臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第46號
上 訴 人 丙未○
13之2號
丙申○
甲Ｊ○○
丙Ｃ○
甲庚○
甲丑○○
乙Ｍ○
甲巳○
Ａ○○
丙Ｈ○
乙ｇ○○
丙Ｅ○
丙庚○
甲ｕ○
Ｆ○○
丙辛○○
丙Ｇ○
寅○○○
丙Ａ○
丙ｈ○
丙Ｆ○
甲ｌ○
ｈ○○
乙天○
ａ○○○
乙ｓ○
甲午○○
戊○○
甲ｅ○○
乙酉○
乙ｗ○
兼上一人
法定代理人 乙ｍ○
上 訴 人 丙ｇ○
Ｌ○○
酉○○
丙Ｔ○
丙Ｐ
甲ｒ○
ｚ○○
乙Ｎ○
甲Ｂ○
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甲Ｆ○○
乙地○
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甲天○
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甲玄○○
乙Ｊ○
乙卯○
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丙癸○
乙午○
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丙子○
丙壬○
丙寅○
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丙亥○
丙Ｏ○
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Ｄ○○○
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甲Ｅ○
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乙申○○
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丙Ｋ○
乙丁○○
乙戌○
乙己○
ｘ○○
乙○○
Ｏ○○
乙辛○
丙戊○
甲酉○
甲Ｍ○
10樓
甲Ｎ○
ｏ○○
ｓ○
甲宇○○○住高雄市○○區○○街27巷32號
甲○○
乙Ｗ○
丙Ｚ○○
甲ｆ○
丙乙○
丙丙○
乙Ｃ○
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甲辛○
乙ｏ○○
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乙宙○
丙丑○
乙ｈ○
乙Ｐ○○
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乙ｆ○
乙ｅ○
乙ｎ○
乙ｖ○○
丙巳○
乙子○○
甲Ｇ○
乙ｉ○○
甲甲○○
乙ｃ○
甲ｖ○○
3樓
甲黃○
甲地○○
辛○○
甲ｉ○
ｔ○○○
Ｇ○○
天○○
丙Ｙ○
甲ｔ○
乙ｌ○
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乙Ｉ○○
甲戊○
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甲丙○
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乙庚○
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乙Ｄ○
乙戊○○
丙ｆ○
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丙○○
乙Ｇ○
乙Ｈ○
乙甲○
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乙未○
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甲Ｋ○○
甲Ｄ○
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乙ｐ○
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Ｚ○○
ｋ○○
10號
乙Ｙ○○
丙丁○
18號
乙ｘ○
乙Ｂ○
丙Ｎ○
丙地○○
介隆齒輪機器廠有限公司
法定代理人 丙酉○
上 訴 人 甲未○
Ｐ○○○
乙ｑ○
丙宇○
乙Ｏ
甲Ｐ○
甲申
丙Ｍ○
丙卯○
甲Ｃ○○
乙ｂ○
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甲壬○
甲宙
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黃○○
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號
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辰○○
亥○○
壬○
乙乙○
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丙黃○
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甲己○
甲ｐ○○
甲ｏ○
Ｄ○○○
共同
訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師
黃小舫律師
甲Ｌ○
被上訴人 財政部
法定代理人 宙○○
被上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 甲ｈ○
共同
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
上列當事人間因租佃爭議事件，上訴人對於民國95年5 月24日臺
灣高雄地方法院92年度重訴字第264 號第一審判決提起上訴，本
院於96年8月8日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人財政部之法定代理人原為呂桔誠，嗣變 更為宙○○，業據提出任命令為憑，並聲明承受本件訴訟， 經核無不合，爰准許之。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人土地銀行所有，如原判決附表（下稱 附表）所示土地（下稱系爭土地），原為日據時代日人所有 並以之設定抵押貸款之耕地；光復後改登記為國有，先由台 灣省政府日產清理委員會管理，嗣改為台灣省政府財政廳管 理，凍省後，由被上訴人財政部接管前述土地業務，並以土 地銀行公產代管部為代理人，而將系爭土地出租予上訴人之 前手。台灣省政府於民國40年7 月31日頒佈「台灣省各金融 機構日產抵押權清理要點」（下稱「日產抵押權清理要點」 ），並於41年10月13日以（41）府財產字第119097號令（下 稱台灣省政府第119097號令），將系爭土地「抵償撥歸」予 土地銀行，使土地銀行取得所有權以清償存在系爭土地上之 抵押債權；由於系爭土地於「抵償撥歸」之時均屬出租之耕 地，承租人為上訴人之前手，而「抵償撥歸」性質為民法第 319 條之代物清償，依同法第347 條應準用買賣規定，上訴 人之前手當時即取得耕地三七五減租條例第15條規定之優先 承買權，而上訴人均係受讓前手即原承租人就系爭土地之租 賃權；從而，亦應併同繼受前手已取得之優先承買權。且台 灣省政府將系爭土地「抵償撥歸」時，並未依法通知上訴人 之前手得予承受；參以被上訴人土地銀行於74年取得法人資 格前，無法作為權利義務主體，故系爭土地均登記為「國有 」，直至88年8 月4 日，始經被上訴人財政部以台財庫第88 1876930 號函，確認系爭土地原本即屬土地銀行所有，後由 土地銀行辦理更名登記為所有權人；則系爭土地暫行登記為 國有期間，上訴人及前手均無法辦理優先承買，並非怠於行 使權利；又本件於起訴前已踐行調解、調處程序，惟被上訴 人財政部則不同意高雄市政府調處決議等語。並聲明求為： ㈠被上訴人間就如附表所列土地，於45年5 月18日以奉台灣 省政府第119097號令「抵償撥歸」為登記原因之買賣契約，
應予撤銷；被上訴人土地銀行應將如附表所列土地，所為之 所有權移轉登記塗銷，將該土地回復登記為被上訴人財政部 所有。㈡確認上訴人分別對如附表所列土地有優先承買權存 在；被上訴人財政部應與上訴人就前開土地訂立如附表所示 金額之買賣契約。㈢被上訴人財政部應於上訴人各給付如附 表所示金額時，分別將如附表所列土地所有權移轉登記為上 訴人所有。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，於本院聲明：㈠原判決廢棄。其餘聲明同前。二、被上訴人則以：「抵償撥歸」係屬行政行為，並非被上訴人 間有何私法契約存在，自無準用買賣契約餘地。縱認係買賣 關係，上訴人及前手與被上訴人間皆無耕地租賃關係，且系 爭土地現均已變更為住宅或商業用地；另上訴人及前手間亦 無受讓租賃權之事實存在，更何況耕地租賃權於性質上不得 讓與，上訴人自無繼受優先承買權之可能等語置辯。於本院 聲明：駁回上訴。
三、不爭執事項：
㈠系爭土地於日據時代原為日人所有，並以之設定抵押貸款之 耕地，光復後改登記為國有，先由台灣省政府日產清理委員 會管理，嗣改為台灣省政府財政廳管理，由土地銀行公產代 管部為代理人；台灣省政府於40年7 月31日頒佈「日產抵押 權清理要點」，嗣於41年10月13日以台灣省政府第119097 號令，將系爭土地「抵償撥歸」予土地銀行。
㈡土地銀行於74年取得法人資格前，無法作為權利義務主體， 故系爭土地均登記為「國有」，直至88年8 月4 日，始經財 政部以台財庫第881876930 號函，確認系爭土地原本即屬土 地銀行所有，而由土地銀行辦理更名登記為所有權人。 ㈢凍省後，原屬台灣省政府負責之前開土地業務，由財政部接 管。
㈣本件起訴前已對財政部踐行調解、調處程序，財政部不同意 高雄市政府調處決議。
本件爭點為：
㈠「抵償撥歸」之性質為何？
㈡系爭土地於「抵償撥歸」之時，是否有得主張耕地優先承買 權之情形存在？
㈢上訴人是否受讓前手之耕地租賃權，並繼受耕地優先承買權 ？
四、「抵償撥歸」之性質為何？
㈠按國家機關或行政主體，為公共利益之維護或為行使公權力 而執行職務法規，且賦予權限或課以義務之對象，僅限於前 述法規所特定之主體、機關，而非任何人者，為公法關係；
反之，私人或國家機關基於私人地位間，為個人利益之維護 ，於平等、私法自治原則下，發生權利義務關係，且該關係 於任何人間均可發生者，為私法關係。本件系爭土地乃土地 銀行依台灣省政府頒訂之「日產抵押權清理要點」第3 條： 「凡經依法審定之抵押權（或質權），各該金融機構應將各 該抵押放款就未繳解之日人存款扣抵，其不足之數，依左列 規定分別清理：抵押財產為不動產，經接收機關出售者， ... ，未經出售者，... 。」規定清理後，再由台灣省政府 以第119097號令，將系爭土地所有權「抵償撥歸」予土地銀 行；即台灣省政府基於行政主體地位，為達到清理日人遺留 財產之公法上目的，依據行政命令行使公權力，使擔任日人 財產管理代理人之土地銀行為債務清理後，再設定以將系爭 土地所有權移轉於土地銀行為效果，而為具有法律拘束力之 單方、公法上意思表示，故前述「抵償撥歸」自應認屬公權 力行為之行政處分。
㈡又土地銀行之所以成為本件「抵償撥歸」之土地所有權人， 係台灣省政府為達成特定公法上目的，所為行政處分之相對 人，非基於私法自治原則下，自由磋商所達成意思表示合致 之結果，且土地銀行就相關條件、內容亦無商討餘地；則其 與台灣省政府間顯非立於平等地位，本件「抵償撥歸」亦非 屬私法自治原則下所訂立之契約。
㈢上訴人主張由台灣省政府第119097號令、46年1 月12日（46 ）府財二字第117822號令、土地銀行45年7 月9 日總事字第 35 77 號呈，可證明被上訴人間「抵償撥歸」實際上存有「 以債作價」之私法上合意；然查，前述台灣省政府第119097 號令及土地銀行3577號呈，經原審法院依上訴人所請，函請 被上訴人及台灣省政府提出，其回覆俱稱、「已於66年銷毀 」、「無保管該檔案」、「年代久遠，已乏資料可稽」、「 無資料可提供」等語，此有台灣省政府94年5 月5 日府財經 字第0940800110號書函、台灣土地銀行94年5 月5 日總產發 三字第0940012652號函、財政部94年8 月30日台財庫字第09 403517340 號函各1 份在卷（原審㈣卷第134 、172 、173 、270 頁），是難以該令呈佐證上訴人前揭主張；另卷內雖 有台灣省政府第117822號令（原審㈣卷第166 至169 頁）， 然依其內容「本府於本年5 月15日另以（46）府財四字第 53612 號令，飭該行（即土地銀行）對於本府核准移轉抵償 各銀行日產抵押權之國有特種房地，應即轉飭該行公產代管 部儘速辦理所有權移轉登記... 」所示，足見被上訴人土地 銀行係受台灣省政府核准，始得受國有特種房地產所有權之 移轉，益證本件「抵償撥歸」，係基於公權力行使之行政行
為。
㈣上訴人雖以被上訴人間係採「抵償撥歸」，而非採取「撥用 」方式移轉所有權，而謂「抵償撥歸」之性質與「撥用」不 同，即必屬私法行為云云；然查土地法關於「撥用程序」之 規定，雖為國營事業需用公有土地時，由該管市縣政府無償 撥用之行政行為之法源依據，惟可達到類似目的之行政行為 所依據之法令，非僅有一種，而政府為達到同一目的所得選 擇採取之行政策措施，亦非僅有一種；被上訴人間為達到在 土地價值範圍內清理債務並移轉土地所有權目的所為之「抵 償撥歸」，係另有法源依據，即屬於依「日產抵押權清理要 點」所為之行政處分，已如前述，並不因被上訴人非依「撥 用程序」移轉所有權，即謂被上訴人間所為當然落入私法契 約規範之範疇，而置該行為所依據之行政法規於不顧。 ㈤上訴人另主張依台灣省政府40年8 月9 日代電第2 條第2 項 前段規定：核定出售之土地已出租者，應限期由承租人承購 （原審㈠卷第406 頁），故上訴人自得主張優先承買系爭土 地云云；惟查，該代電之適用對象為「改變使用作為建築基 地之出租土地」，然系爭土地當時係屬「耕地」，且係依行 政處分而「抵償撥歸」予被上訴人土地銀行，已如前述，並 非該代電所規定之「核定出售」之土地，自無適用該代電之 可能；況且，縱依該代電之規定，承租人僅於期限內得主張 優先承購，核與耕地三七五減租條例第15條所規定之優先承 買權之性質不同，亦無從認為符合該代電之要件者，即屬取 得耕地優先承買權。
五、系爭土地於「抵償撥歸」之時，是否有得主張耕地優先承買 權之情形存在？
㈠按優先承買權以土地所有人與承租人間有租賃關係存在為前 提；兩造雖不爭執系爭土地於40年間時係屬耕地，然上訴人 未能提出系爭土地當時確有出租、出租予何人、又該承租人 確有自認耕作之相關證據；且原審已依上訴人聲請，分別向 台灣省政府、高雄市政府、台灣省政府函查相關移交清冊資 料，均經答稱：未保管相關清冊或年代久遠而乏資料可稽等 語，被上訴人復稱亦未持有上開資料等語（原審㈣卷第134 、173 、182 、264 、267 頁），以該年代久遠之事實觀之 ，相關機關未留存有上訴人所指之資料，並無悖於經驗事理 ，渠等所稱堪信真實，不能認渠等或被上訴人有故意不提出 文書等之行舉。
㈡至被上訴人依上訴人之請求提出系爭土地歷年所訂契約情形 ，業據被上訴人陳報共執有300 餘份契約，其情形分別如陳 報狀附表所示（本院㈡卷28至60頁），亦不能證明上訴人所
述屬實。從而，被上訴人辯稱：上訴人無法證明上開事實， 自無以認定其所稱之「前手」於系爭土地「抵償撥歸」時， 已有得主張耕地優先承買權之情形存在等語，即屬可採。六、上訴人是否受讓前手之耕地租賃權，並繼受耕地優先承買權 ？
㈠按承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或一部轉租於 他人；又承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租 於他人，承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租 人收回自行耕種或另行出租，土地法第108 條、耕地三七五 減租條例第16條，均有禁止耕地轉租之規定，且皆屬強制規 定；而耕地租賃權，在性質上為不得讓與之債權，其讓與應 視為轉租，則依前開規定，其原租約固屬無效，該轉讓契約 亦應無效；又耕地租賃權既不得讓與，則耕地優先承買權亦 無附隨耕地租賃權讓與，而併同移轉之可能。從而，上訴人 主張已於前手讓與耕地租賃權同時，取得耕地優先承買權云 云，即屬無據。
㈡上訴人雖另主張被上訴人財政部嗣後已與上訴人另定租約， 顯見已同意上訴人及前手之租賃權讓與云云，並提出基地租 賃契約、土地借用契約以為證。按耕地承租人將其租賃權讓 與於他人，倘經出租人同意，且受讓人自任耕作，耕地租佃