臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重家上字第2號
上 訴 人 子○○
訴訟代理人 陳世明律師
被上訴人 己○○
訴訟代理人 亥○○
被上訴人 癸○○
兼法定代理人 辛○○
被上訴人 丁○○
兼上列三人共
同訴訟代理人 庚○○ 住同上路302號
上列五人共同
訴訟代理人 邱芬凌律師
被上訴人 寅○○ 住同上鎮○○路29之3號
卯○○ 住高雄市○○區○○路309之7號
丑○○ 住台北縣三重市○○里○○街8號2樓
兼上列一人
訴訟代理人 壬○○ 住屏東縣恆春鎮○○路300號之2
被上訴人 乙○○○ 住同上鎮○○里○○路402號之3
午○○○ 住同上
戊○○○ 住同上鎮○○里○○路300號之2
甲○○ 住同上路402號之3
申○○ 住同上
辰○○ 住同上鎮○○路257號
巳○○ 住同上鎮○○路36號
戌○○ 住同上鎮○○路海濱巷3號
酉○○（即鍾青秀）
住同上路257號
丙○○ 住同上路402號之3
兼上列十人共
同訴訟代理人 未○○ 住同上
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於民國94年6 月
3 日臺灣屏東地方法院93年度家訴字第56號第一審判決提起上訴
，本院於96年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被繼承人張成智於民國92年8 月21日所作（如附件）代筆遺囑不成立。
第一、二審訴訟費用由被上訴人己○○、癸○○、辛○○、丁○○、庚○○、乙○○○、午○○○、戊○○○、甲○○、申○○、辰○○、巳○○、戌○○、酉○○、丙○○、未○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人寅○○、卯○○經合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊父親張成智於民國92年4 月25日因心臟病在 台北榮民總醫院（下稱台北榮總）開刀，嗣陷入昏迷意識不 清狀態，於同年9 月23日亡故，其法定繼承人有被上訴人辛 ○○、寅○○、庚○○、壬○○、丑○○及伊。詎張成智亡 故後，被上訴人辛○○提出代筆遺囑，自稱為遺囑執行人， 該遺囑分配伊200 萬元，其餘不動產均無繼承。而被繼承人 於92年8 月21日完成代筆遺囑時，被繼承人當時正洗腎中意 識不清，無遺囑能力，且該份遺囑係由見證人丁志達於92年 8 月21日前先行擬定草稿，於當日宣讀，經張成智點頭確認 ，又由辛○○指定見證人蔡金順、吳元滄、丁志達，其中見 證人蔡金順與繼承人丑○○有婚姻關係，不得為系爭遺囑見 證人，是以本件代筆遺囑不符法定要件而屬無效，且系爭遺 囑侵害伊繼承遺產之權利，伊自有提起本件確認之訴之法律 上利益等情，求為確認被繼承人張成智於民國92年8 月21日 所作（如附件）代筆遺囑（下稱系爭遺囑）不成立之判決。 原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢 棄。㈡確認系爭遺囑不成立。
三、被上訴人己○○、癸○○、辛○○、丁○○、庚○○、乙○ ○○、午○○○、戊○○○、甲○○、申○○、辰○○、巳 ○○、戌○○、酉○○、丙○○、未○○（下稱己○○等16 人）則以：被繼承人張成智92年4 月25日因心臟病於台北榮 總接受冠狀動脈繞道手術，嗣於同年6 月20日病情穩定即轉 至普通病房，並於同月28日出院回屏東，改一般門診定期追 蹤，期間雖有陸續進出醫院回診，神智正常清楚。張成智生 前因上訴人曾為父親續弦而對父親張成智咆哮，及92年4 月 開刀後，寅○○與壬○○未曾探視，而立遺囑。該遺囑見證 人丁志達律師為確認張成智之神智及意思，先於同年8 月20 日與張成智晤談確認後，始於次日，再由張成智在神智清楚 下，由3 人見證，親屬多人在病房內完成，當日張成智尚以 兒子不孝，惟媳婦卯○○尚稱孝順，而同意再加贈50萬元， 又加贈酉○○現金，張成智並無因洗腎而神志不清之情形， 故系爭遺囑在張成智之指示下完成，系爭遺囑符合法定之代 筆遺囑要件。又見證人蔡金順與丑○○於91年12月2 日結婚 當日未有公開之儀式，此由蔡金順、丑○○、證人許一郎、 蔡宏亮所稱當日情節互不相符可證，且張成智生前多次拜託 蔡金順是否能與丑○○結婚，並改口叫其爸爸，蔡金順與丑
○○仍堅持不結婚，寫遺囑時猶叫張成智「阿伯」，丁志達 律師詢問其身分關係時仍稱2 人是朋友關係；蔡金順於屏東 地方法院檢察署93年偵字2065、2067號偵查中亦證稱：張成 智之大女兒丑○○是伊認識4 、5 年之好朋友等語；另丑○ ○於92年12月12日對辛○○提起詐欺告訴，提出證物遺囑後 方自行填註蔡金順為立遺囑人之長女亦即法定繼承人丑○○ 之多年同居人，從而蔡金順於遺囑之見證人資格並無缺格等 語置辯，並於本院為駁回上訴之聲明。被上訴人寅○○、卯 ○○、丑○○、壬○○則以：被繼承人張成智於92年8 月21 日立遺囑當日係洗腎中，當日意識不清，並無遺囑能力，且 見證人之一蔡金順早於91年12月2 日與張成智之女即被上訴 人丑○○結婚，欠缺見證人資格，系爭遺囑無效等語，資為 抗辯，並於本院聲明同意上訴人之主張。
四、兩造不爭執事項：
㈠被繼承人張成智於92年4 月25日因心臟病於台北榮總接受冠 狀動脈繞道手術，嗣於同年6 月20日病情穩定即轉至普通病 房，並於同月28日出院回屏東，改一般門診定期追蹤，期間 雖有陸續進出醫院回診，神智正常清楚。嗣於92年8 月6 日 再度入院，同年月18日因突發性癲癇發生喪失意識10分鐘， 嗣轉入加護病房，之後陸續有頻繁突發性癲癇發生，意識在 癲癇後皆再甦醒。同年月21日經神經內科專科醫師會診，其 有頭部低循環血流症候群，及代謝性腦病變（與未期腎病變 相關），測試其方位感記憶、計算能力，顯示當時有能力衰 退或不足，於同年月25日下午5 時50分許，因癲癇頻繁及心 律不整，進行呼吸插管。
㈡兩造之被繼承人張成智，於民國92年9 月23日死亡，被繼承 人張成智之法定繼承人為辛○○、寅○○、庚○○、壬○○ 、丑○○、子○○6 人，系爭遺囑於92年8 月21日在榮民總 醫院病房制作，由被繼承人張成智親自簽名捺指印，見證人 丁志達、吳元滄、蔡金順亦當場簽名捺指印。
㈢台北榮總93年12月8 日北總企字第0930014366號函附張成智 病歷資料、94年1 月20日北總企字第0940000358號函（原審 卷㈠第123 頁至第222 頁、第272 頁）、臺北市大安區戶政 事所94年1 月18日北市安戶字第09430087700 號函附丑○○ 結婚登記資料（同上卷第265 頁至第268 頁）、張成智榮總 病資料翻譯（同上卷第365 頁至第376 頁）。 ㈣被繼承人張成智所遺財產中，不動產計有10筆及房屋與土地 承租權各1 筆，總計價值6279萬7666元，債權部分有1 億25 38萬4000元，遺贈部分為2780萬元。 ㈤遺囑見證人蔡金順在屏東地方法院檢察署93年偵字2065、20
67號偵查中證稱：張成智之大女兒丑○○是伊認識4 、5 年 之好朋友等語；丑○○於92年12月12日對辛○○提起詐欺告 訴，提出證物遺囑後方自行填註蔡金順為「立遺囑人之長女 亦即法定繼承人丑○○之多年同居人」；及丑○○於92年5 月6 日聲請之戶籍謄本，未有結婚登記（原審卷㈡第53頁） 。
㈥遺囑見證人蔡金順與丑○○之戶籍登記資料係記載：2 人於 92年10月7 日向臺北市大安區戶政事務所申請結婚登記，以 2 人業於91年12月2 日結婚，證人為許一郎、蔡宏亮。又結 婚證書上記載：主婚人及介紹人均為蔡宏亮，結婚儀式於91 年12月2 日中午2 時在家舉行（原審卷㈠第265 頁至第268 頁）。
五、本件兩造所爭執事項：㈠關於立遺囑人張成智於92年8 月21 日成立系爭遺囑時，有無遺囑能力？㈡系爭遺囑，是否合於 民法第1194條代筆遺囑之法定方式？㈢關於系爭遺囑之見證 人蔡金順是否為繼承人丑○○之配偶，而不得為遺囑見證人 ？茲分述如下：
㈠關於立遺囑人張成智於92年8 月21日成立系爭遺囑時，有無 遺囑能力？
⒈經查，證人蔡金順證稱：「遺囑是事先寫好律師拿進來的， 律師唸過1 遍，在見證人的部分叫我簽名。當天張成智正在 洗腎精神狀況不好，尚有意識但說不出話來」（屏東地檢署 93偵字第2067號卷第29頁）、「（你有無親耳聽到說要把土 地給何人？）是律師寫好念給我丈人聽的，我丈人當時回答 嗯嗯」等語（原審卷㈡第50頁）、證人丁志達律師證稱：「 系爭遺囑，去醫院前1 天我大部分都已寫好，當天再增加系 爭遺囑六、八、九、部分，做完遺囑後，我逐字逐句與張成 智確認。當時我也是擔心遺囑有問題，所以各種狀況我都有 顧慮到。當時我擔心的是遺囑口授的部分有問題，所以出來 的時後，我有跟辛○○的太太說，是否等張成智比較好的時 後，再做1 次遺囑會比較好。」等語（原審卷㈡第162 至16 4 頁）。
⒉次查，依據台北榮總94年1 月20日北總企字第0940000358號 函所載：「病患張成智於92年8 月22日及23日凌晨4 時30分 ，多次發作癲癇、抽搐、意識狀態時而清醒，時而昏迷，且 根據92年8 月21日之神經內科會診紀錄顯示，病患患有代謝 性腦病變，智力已退化，故無法正確判斷其意識清醒度，而 為防其癲癇發作咬舌，嘴中必須塞防咬桿，已無法言語」（ 原審㈠卷第272 頁），復於96年5 月10日北總外字第096000 8038號函覆稱：「（依據92年8 月21日張成智之護理病程、
病歷紀錄、會診報告單之紀錄，張成智於當日之意識狀態及 心智能力是否足以瞭解系爭遺囑之內容意義？）根據神經內 科會診8 月21日紀錄，回答問題多處錯誤及人時地物亦有不 清楚，診斷為腦循環不足症候群及電解質腦質病變（與慢性 末期腎病變相關），故意識及腦部活動極有可能大受影響， 無法處理複雜的事務」（本院卷㈡第226 頁）。顯見，張成 智於92年8 月21日立遺囑時，病情已相當嚴重，智力退化， 雖台北榮總之護理站之病程記錄，及主治醫師施俊哲於病歷 表上親自記載「意識清楚」，但已無法判斷，足見張成智於 92年8 月21日立系爭遺囑時，並無為遺囑能力。被上訴人己 ○○等16人辯稱：張成智說話正常，系爭遺囑係在其神智清 楚下完成云云，應無可採。
㈡系爭遺囑，是否合於民法第1194條代筆遺囑之法定方式？ ⒈按遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭 執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定 遺囑為要式行為，即關於遺囑之種類、及必須遵守之方式， 法律均設有規定（民法第1189條參照），倘不遵守其法定方 式，則法律上不發生效力（民法第73條參照）。次按代筆遺 囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意 旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後 ，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑 人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第11 94條定有明文。復按民法第1194條所定之見證人，依其文義 及立法意旨觀之，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場與 聞其事並得為證明及簽名於其上之人（85年度台上字第1672 號判決參照）。系爭遺囑是否有效，須嚴守民法第1194條規 定之文義解釋，即遺囑人須於3 位見證人前口述遺囑意旨。 ⒉證人蔡金順證稱：「遺囑是事先寫好律師拿進來的，律師唸 過1 遍，在見證人的部分叫我簽名」（屏東地檢署93偵字第 2067號卷第29頁）。「8 月20日立遺囑前1 天，我沒有參加 」等語（原審卷㈡第50頁）。證人吳元滄證稱：「8 月20日 他們在寫遺囑時，我沒有在場。第2 天我所看到的是，丁律 師已把遺囑草稿寫好，然後由丁律師逐次唸1 句，由張成智 確認。」等語（原審卷㈡第48、49頁）。證人丁志達律師證 稱：「系爭遺囑，去醫院前1 天我大部分都已寫好，當天再 增加系爭遺囑六、八、九、部分，做完遺囑後，我逐字逐句 與張成智確認。當時我也是擔心遺囑有問題，所以各種狀況 我都有顧慮到。當時我擔心的是遺囑口授的部分有問題，所 以出來的時後，我有跟辛○○的太太說，是否等張成智比較 好的時後，再做1 次遺囑會比較好。我當天有要求能不能再
把遺囑內容唸一下，張成智說他插管確實不方便，我就說我 用講的跟你確認好不好。」等語（原審卷㈡第162 至164 頁 ）。即被上訴人辛○○亦陳稱：「遺囑內容是前1 日，律師 和丙○○、我、未○○及甲○○先去病房討論遺囑內容，把 遺囑內容打草稿下來。」（屏東地檢署93偵續字第18號第26 頁）、「遺囑是丁律師唸的」等語（原審卷㈡第45頁）、被 上訴人未○○陳稱：「丁志達律師前1 天有到加護病房討論 重立遺囑的事，我及辛○○、丙○○在場。」等語（屏東地 檢署93偵字第2067卷第29、30頁）、「90年8 月20日我們就 先找律師去醫院，那時有我、辛○○、丙○○在場，當時由 張成智自己告訴律師遺囑要怎麼寫，由律師擬稿」（屏東地 檢署93偵續字第18號第27、28頁）、「立遺囑不是21日寫的 ，92年8 月21日我舅舅就找律師立遺囑，之前去的人有丙○ ○、我、辛○○、丁志達律師。」等語（原審卷㈡第43、45 頁）。足認張成智並未於3 位見證人前口述遺囑意旨，系爭 遺囑並不符合代筆遺囑應有三名見證人始終在場與聞其事之 規定，系爭遺囑並不符合代筆遺囑之要件，而難認已發生代 筆遺囑之效力。
㈢本件立遺囑人張成智於92年8 月21日立系爭遺囑時，並無遺 囑能力，且系爭遺囑不合於民法第1194條代筆遺囑之法定方 式，是系爭遺囑不成立，則關於系爭遺囑之見證人蔡金順是 否為繼承人丑○○之配偶，而不得為遺囑見證人爭執事項， 本院自毋庸再為審酌，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭遺囑不成立，為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢 棄改判，如主文第二項所示。又本件係因被上訴人己○○等 16人否認系爭遺囑不成立，致上訴人提起本件訴訟，被上訴 人寅○○、卯○○、丑○○、壬○○等人並未否認該遺囑之 不成立，故第一、二審訴訟費用應由被上訴人己○○等16人 負擔，始為合理。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條、第85條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 黃國川
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 8 月 29 日 書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。