臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重金上更(四)字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 方春意律師
陳嘉銘律師
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院87年
度訴字第696 號中華民國87年9 月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第947 號、第3106號），提
起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑陸年拾月，併科罰金銀元貳仟萬元，減為有期徒刑參年伍月，併科罰金銀元壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。如附表九所示偽造之印章、印文、署押，均沒收。
事 實
一、乙○○自民國79年4 月間起，在高雄區中小企業銀行股份有 限公司（下稱高雄企銀，資產、負債現已由玉山商業銀行股 份有限公司購得承受）任職，為從事業務之人，丙○○、蔡 石柱分別係乙○○之舅舅與外公。詎乙○○在高雄企銀岡山 分行任職期間，竟基於偽造私文書之概括犯意，於83年3 月 間，先後在高雄市左營區、楠梓區，委託不知情之刻印業者 偽刻「丙○○」、「蔡石柱」之印章各1 枚後，於83年3 月 18日在高雄企銀岡山分行，冒用「丙○○」、「蔡石柱」之 名義，以偽造之「丙○○」、「蔡石柱」之印章，在存款帳 戶申請書內偽造「丙○○」、「蔡石柱」之印文各1 枚，並 偽造渠等之簽名（即署押）各1 枚，復在存款帳戶申請書背 面客戶印鑑卡欄內偽造「丙○○」、「蔡石柱」之印文各1 枚，作為丙○○、蔡石柱與高雄企銀岡山分行往來提款之印 鑑證明後，持交該分行不知情之主管審核，以行使上開偽造 之私文書，經不知情之主管核定完成開立存款帳戶手續（丙 ○○取得之帳號為00000000號、蔡石柱帳號為000000 00 號 ）後，旋即於同日前往設在高雄縣岡山鎮之大立證券股份有 限公司（下稱大立證券公司，現已由永昌綜合證券股份有限 公司承受）岡山業務處，冒用「丙○○」、「蔡石柱」之名 義與大立證券公司簽立「委託買賣證券受託契約書」，於簽 訂「委託買賣證券受託契約書」時，在契約書委託人欄內偽 造「丙○○」、「蔡石柱」之簽名各1 枚，並以偽造之印章 在契約書內偽造「丙○○」、「蔡石柱」之印文各1 枚，完
成開戶手續（丙○○之帳戶為8502-9號，蔡石柱之帳戶為85 01-6號），供乙○○以「丙○○」、「蔡石柱」之名義買賣 股票，乙○○於偽造買賣證券契約書後，亦將所偽造證券買 賣契約書交給不知情之大立證券公司承辦人員，而行使上開 偽造之私文書，均足以生損害於丙○○、蔡石柱、高雄企銀 岡山分行及大立證券公司對於客戶管理之正確性。之後，乙 ○○於84年6 月12日調任高雄企銀梓官分行徵信課擔任徵信 工作後，明知其每月薪水僅3 、4 萬元之普，因貪圖一夜致 富，而沈迷股票炒作及簽賭「六合彩」、「多多樂」賭局， 初時每期僅簽賭新台幣（下同）數萬元，至後期有時每期簽 賭高達數百萬元，致入不敷出，竟除承前開偽造文書之概括 犯意，並以偽造他人為借款名義人，及利用職務之便，向高 雄企銀梓官分行冒貸之方式，基於常業詐欺之犯意，先於84 年8 月間，在高雄市左營區某處委託不知情之某刻印業者偽 刻「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」、「丁○○」等印章，再於84 年8 月25日，在高雄企銀梓官分行內，以「陳黃惠䥔」之名 義，在借款申請書內偽造「陳黃惠䥔」簽名及蓋用偽造之印 章，偽造「陳黃惠䥔」為借款名義人之借款申請書，復於其 職務上製作之「徵信報告表」內不實登載「陳黃惠䥔」開設 陳小兒科診所，目前投資永翔木業公司、投資事業展望尚佳 等語，製作不實之徵信報告表，致高雄企銀梓官分行主管人 員陷於錯誤，而准予貸放1,000 萬元。乙○○於高雄企銀核 准貸款後，於84年9 月5 日在授信約定書及借據上偽造「陳 黃惠䥔」、「陳毅霖」之署押，並蓋用前所盜刻「陳黃惠䥔 」、「陳毅霖」之印章於以「陳黃惠䥔」為借款人及以「陳 毅霖」為連帶保證人之授信約定書、借據上；以「陳黃惠䥔 」、「丁○○」名義虛設帳戶，利用前所偽造「陳黃惠䥔」 、「丁○○」之印章，在存款帳戶申請書內為造「陳黃惠䥔 」、「丁○○」之印文及簽名各1 枚，復在存款戶聲請書背 面客戶印鑑欄卡內，以偽造之印章偽造「陳黃惠䥔」、「丁 ○○」之印文各1 枚，作為「陳黃惠䥔」、「丁○○」與高 雄企銀岡山分行往來提款之印鑑證明後，持交該分行不知情 之主管審核，以行使該偽造之私文書，分別取得第00000000 000000號（陳黃惠䥔）、00000000000000號（丁○○）存款 帳號，致使高雄企銀因而陷於錯誤，而將上開貸款款項撥入 上開虛設「陳黃惠䥔」之帳號內，足生損害於陳黃惠䥔、陳 毅霖、丁○○及高雄企銀。乙○○於詐騙上開款項得手後， 即用以購買股票及簽賭六合彩等。嗣適乙○○於85年5 月6 日調任該分行貸放課擔任辦事員一職，係為商業經辦會計人 員，因食髓知味後，復承前揭偽造文書之概括犯意及常業詐
欺之犯意，並基於違反商業會計法之犯意，明知為不實之事 項，自85年7 月12日至86年12月22日（起訴書及原審判決均 誤載為86年12月12日）止，利用職務之便，連續製作如附表 一所示不實之「陳金水」、「蔡曾孟偵」、「丙○○」、「 丁○○」、「蔡石柱」、「曾秀琴」、「陳黃惠䥔」等人名 義之貸放傳票之會計憑證，盜蓋襄理楊玉貴之印章、盜用楊 玉貴之電腦密碼及盜用副理李樹明核章後，完成貸放手續， 足以生損害於「陳金水」、「蔡曾孟偵」、「丙○○」、「 丁○○」、「蔡石柱」、「曾秀琴」、「陳黃惠䥔」及高雄 企銀，並使高雄企銀陷於錯誤，依所冒貸金額如數撥款到乙 ○○所虛設上開之「陳黃惠䥔」、「丙○○」、「蔡石柱」 、「丁○○」等人帳號，總計乙○○自高雄企銀冒貸詐取之 金額共計2 億7,270 萬元（冒貸詐騙所得金錢流向詳如附表 二所示），以此冒貸詐取之鉅額款項用以簽賭「六合彩」及 「多多樂」賭博，並用來炒作股票、償還借款及作其他不明 用途所需，並為生活主要憑藉，資以為常業。
二、乙○○取得上開冒貸之款項，除部分作為清償之前所冒貸之 款項（先後回沖約9,830 萬元）至所任職之高雄企銀外；另 亦基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自85年9 月間 起，向蔡淑鴻所提供渠等在高雄縣梓官鄉○○村○○路156 號、高雄市三民區○○○路46巷19號（謝宗仁）之住處，闢 為公眾得出入之場所，簽賭俗稱「六合彩」、「多多樂」賭 局（詳如附表八），蔡淑鴻接受乙○○及其他不特定人簽賭 後，再將簽賭牌支轉交給謝宗仁，並分別賺取每支牌1.5 元 或2 元及0.5 元之佣金；嗣乙○○自85年11月間起，亦向何 德昌簽賭，初期簽賭之賭金額為數萬元或數十萬元，之後每 次簽賭金額高達200 萬元至400 萬元不等，迄於86年12月底 止。乙○○為支付簽賭款暨避免同事知悉其在上班期間從事 賭博，致冒貸詐騙銀行之行徑曝光，自85年11月間起，先後 將虛設之前開陳黃惠䥔、丙○○、蔡石柱、丁○○帳號之存 摺及偽刻印章交予不知情之何德昌提領、匯款、轉帳，支付 其簽賭「六合彩」等賭博之簽賭金等，何德昌亦依乙○○之 指示於附表三所示時間，先後前往高雄企銀楠梓分行、岡山 分行，親自或利用亦不知情之行員連續偽造陳黃惠䥔、蔡石 柱、丙○○、丁○○等人之取款憑條之私文書，在高雄企銀 楠梓分行提領現款達817 萬6,300 元；在高雄企銀岡山分行 提領現款達9,667 萬5,350 元，共計1 億485 萬1,650 元（ 詳如附表三所示），所提領之款項，或以匯款方式或以存入 之方式存入何德昌所有如附表四所示設於岡山信用合作社總 社及高雄企銀岡山分行之存款帳號內4,222 萬7,910 元，何
德昌取得上開款項後，除依乙○○之指示轉匯650 萬元予乙 ○○之妻蘇綉婷在附表七編號17所示帳戶，蘇綉婷再轉存其 中100 萬元至如附七編號18所示蘇俊嘉在高雄企銀之帳戶外 ，為支付乙○○向蔡淑鴻、謝宗仁、張評義共同主持之「六 合彩」、「多多樂」賭局簽賭金部分，何德昌亦依指示先後 匯入如附表五所示蔡淑鴻使用其父蔡登福所有設於高雄企銀 存款帳號0000000000000 號4,087 萬8,770 元；匯入如附表 六之㈠所示蔡淑鴻之姐夫謝宗仁之存款帳號798 萬6,600 元 ；為支付何德昌分別與楊陳淑華、蔣林藏共同經營「六合彩 」、「多多樂」等賭博之簽賭金及何德昌自已向蔣林藏、張 謝伴、楊陳淑華、王清福簽賭之賭金，而先後匯入附表六㈡ 所示王清福之存款帳號1,480 萬1,100 元；匯入附表六之㈢ 所示張謝伴之存款帳號1,372 萬4,900 元；匯入附表六之㈣ 所示張評議之存款帳戶695 萬9,100 元；匯入附表六之㈤所 示楊陳淑華之存款帳號638 萬8,800 元；匯入附表六之㈥所 示蔣林藏之存款帳號285 萬400 元；匯入附表六之㈦所示楊 添和之帳號165 萬7,000 元；匯入附表六之㈧所示郭曾水錦 之存款帳號76萬8,300 元；匯入附表六之㈨張淑美之存款帳 號74萬8,300 元；匯入附表六之㈩所示蘇再旺之存款帳號10 0 萬元；匯入附表六之所示謝秋妹之帳號120 萬3,000 元 ，或因乙○○亦向何德昌簽賭，應支付簽賭金給何德昌，或 因何德昌已先代墊簽賭金而由何德昌自所提領之款項中逕行 扣下。
三、嗣因高雄企銀經理李賢明發現報表顯示放款利率過低，而詢 問乙○○，並要求其提出申請放款報表，乙○○迄未提出， 迄86年12月31日下午5 時30分許始提出，李賢明發現有其未 經手之放款，且無帳卡，報表有缺頁，遂聯該絡該行稽核人 員及甲○○副總經理到場，甲○○到場瞭解後，於同日晚間 9 時許，先以電話向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄 市調查處）值日室檢舉高雄企銀梓官分行某行員（未指明係 乙○○）涉嫌偽造帳卡、存款帳戶，挪用侵占公款約1 億元 以上等情，乙○○亦因冒貸之金額甚為龐大，且所購買之股 票及簽賭之「六合彩」、「多多樂」等均血本無歸，亦同意 配合而前往高雄市調查處接受偵訊，嗣於同日晚間10時25分 許，於有偵查權限之公務員尚未知悉犯罪行為人係乙○○前 ，由甲○○等人陪同乙○○前往高雄市調查處自首而接受裁 判。高雄市調查處之調查員並於87年1 月8 日上午，持檢察 官之搜索票，前往高雄縣岡山鎮○○○路321 巷2 弄99號楊 陳淑華住處搜索，扣得六合彩簽單、簽牌證各6 張，因而查 悉上情。
四、案經高雄市調查處及高雄市政府警察局分別移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法施行法第7條之3之適用：
㈠第按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 」、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 之有關傳聞法則之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布， 同年9 月1 日施行。次按依同年2 月6 日公布施行之刑事訴 訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正 通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以 後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴 訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響 」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊 法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴 訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之 適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於 修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已 依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院94年 台上字第5742號判決意旨參照）。
㈡經查：本案係於87年2 月28日經檢察官起訴，於同年3 月繫 屬於原審法院，並於87年9 月17日經原審法院判決，經本院 於88年6 月11日以87年上訴字第2007號（下稱上訴審）、92 年6 月25日以91年度更㈠字第188 號（下稱更㈠審）、93年 10月13日以93年度金上重更㈡字第1 號（下稱更㈡審）、95 年11月28日以95年度重金上更㈢字第2 號（下稱更㈢審）先 後為判決，此分別有原審法院及本院收文章附於各卷可稽， 依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法 施行前，原審及本院上訴審、第一次更審（含）以前歷次審 理就可得為證據之有關證人何德昌、楊陳淑華、丙○○、蔣 林葳、蔡淑鴻、謝宗仁、蘇秀婷、蔡銘思、張評義、丁○○ 、曾宗達等，均經高雄市調處訊問、檢察官偵查、原審、本 院第一次更審前，依修正前刑事訴訟法規定，調查、訊問製 作筆錄，並依法定程序調查，依上開刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定，其效力當然不受影響，均有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項 、第159 條之 5 分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程 序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證 據及符合法定傳聞法則例外之證據），於本院言詞辯論終結 前，檢察官、辯護人及被告，既已知其情，均未聲明異議， 本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不 適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告 犯罪事實之證據，是本案經調查之證據均有證據能力。貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承上揭詐欺、偽 造文書、賭博等犯行，並直言對本院前審認定之犯罪經過無 意見，惟矢口否認有常業詐欺、洗錢之犯行，辯稱：伊是自 首的，一切資料都是伊所提供，伊沒洗錢及常業詐欺；伊冒 用襄理楊玉貴之印章於貸放傳票後，以轉呈之方式交副理李 樹明核貸；所冒貸之金錢大部分用以賭博，少部分用以購買 股票，且當時伊尚在銀行任職，領有薪水，因此並無以詐欺 為常業之犯意；再者，事發後伊係主動自首，否則銀行不可 能在這麼短之時間內把所有之資料查出來；如果是洗錢，不 可能把錢匯出去後又匯回來，而且好不容易冒貸出來的錢， 為何於簽中六合彩時，還要拿去還冒貸的錢，何況何德昌幫 伊匯款之帳戶有些伊並不認識，如要洗錢，應該會匯款到伊 認識的人之帳戶，否則萬一錢要不回來要怎麼辦云云。二、經查：
㈠被告在高雄企銀岡山分行任職期間，先後在高雄市左營區、 楠梓區等地，利用不知情之刻印業者盜刻丙○○、蔡石柱之 印章後，在高雄企銀存款帳戶申請書內以偽造「丙○○」、 「蔡石柱」之印章及署押；印鑑卡背面偽造「丙○○」、「 蔡石柱」之印文完成開戶手續後，同日再前往大立證券公司 ，冒用「丙○○」、「蔡石柱」之名義與大立證券公司訂立 「委託買賣證券受託契約書」，簽訂「委託買賣證券受託契 約書」時，在契約書委託人欄內，偽造「丙○○」、「蔡石 柱」之署押，並以偽造之印章在契約書內偽造「丙○○」、 「蔡石柱」之印文，完成開戶手續，作為買賣股票之用；調 任高雄企銀梓官分行徵信課擔任徵信工作後，利用職務之便 ，於84年8 月間，在高雄市左營區某處，委託不知情之某刻 印者偽刻「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」、「丁○○」等印章後
，在高雄企銀梓官分行內，以偽造「陳黃惠䥔」、「丁○○ 」之印章，在存款帳戶申請書內為造「陳黃惠䥔」、「丁○ ○」之印文、簽名，復在存款戶聲請書背面客戶印鑑欄卡內 ，以偽造之印章偽造「陳黃惠䥔」、丁○○」之印文，作為 「陳黃惠䥔」、「丁○○」與高雄企銀岡山分行往來提款之 印鑑證明；在借款申請書內偽造「陳黃惠䥔」之簽名及蓋用 偽造之印章；在職務上製作之徵信報告表內不實登載「陳黃 惠䥔」資力後，向高雄企銀梓官分行詐貸1,000 萬元，致不 知情之該銀行主管人員陷於錯誤，而准予核貸，於高雄企銀 梓官分行核貸後，復在授信約定書及借據上偽造「陳黃惠䥔 」、「陳毅霖」之署押及蓋用偽造「陳黃惠䥔」、「陳毅霖 」之印章，使「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」成為該筆借款之借 款人、連帶保證人完成詐貸手續；於85年5 月6 日調任貸放 課擔任辦事員後，先後在其業務上製作如附表一所示不實之 「陳金水」、「蔡曾孟偵」、「丙○○」、「丁○○」、「 蔡石柱」、「曾秀琴」、「陳黃惠䥔」等人名義之貸放傳票 內，盜蓋該分行襄理楊玉貴之印章及盜用楊玉貴之電腦密碼 ，盜用副理李樹明核章後，先後冒貸詐得金額2億7,270萬元 等事實，已迭據被告於高雄市調查處調查時、檢察官偵查中 、原審法院審理時、本院歷次審理時坦承不諱。被告冒用丙 ○○、蔡石柱名義在高雄企銀岡山分行及大立證券開立存款 帳戶；冒用陳黃惠䥔名義在高雄企銀梓官分行開戶存款帳戶 等情，亦經本院更㈠審向高雄企銀岡山分行、大立證券公司 及高雄企銀梓官分行函查屬實，並有渠等函覆時所檢送之開 戶資料及印鑑卡等在卷足憑（見本院上更㈠卷㈠第104頁至1 10頁）。證人丙○○於87年1月9日高雄市調查處訊問時供稱 ：我從未曾在高雄區中小企銀開戶，從無與該行有存款及貸 款資金往來情形等語（見87年偵字第3106號卷第22至23頁） ，嗣於檢察官偵查中亦供稱：「（問：這帳戶是否你設立？ 簽名是否你簽？）我沒有設帳戶」等語（見87年偵字第947 號卷第78頁）。證人陳黃惠䥔於檢察官偵訊時亦結證稱：「 我只有在阿蓮分行有同意他去借200 萬元，在梓官分行我並 無帳戶，我也未同意，借據不是我簽名，印章不是我的，陳 毅霖是我孫子，現在只有5歲」等語（見87年偵字第947號卷 第75至76頁）。證人陳金水於偵訊時亦結證稱：「（問：平 常有無提供帳戶給乙○○使用？）沒有，只有我去領錢均由 乙○○辦」、「（問：85年7月12日、7 月17日、86年3月31 日、5月21日是否有答應乙○○以你的名義去借100萬元、40 0萬元、300萬元、200萬元？）沒有」等語（見87偵字第947 號卷第76至78頁）。證人丁○○於高雄市調查處陳稱：「我
沒有向高企銀貸款，該帳卡上所載的貸款均非我向高企申請 貸款的；轉帳收入傳票上的帳號並非我的帳號；我沒有提供 印章給他（指被告乙○○）」等語（見87 偵字第947號卷第 67至69頁）。證人楊貴玉（即高雄企銀之襄理）於高雄市調 查處供述：「我於86年12月31日辦理年度結算時發現貸款帳 目可疑，遂要求承辦人乙○○拿出放款明細時，才發現乙○ ○侵占挪用公款，虧損1億7,440萬元；經本行詳查後發現乙 ○○自85年7月起陸續冒用陳金水、蔡曾孟偵、蔡石柱、丙 ○○、丁○○、陳黃惠䥔等人名義侵占挪用公款達2億2,430 萬元（按係於接受調查時尚未完成清查之數目）」、「（問 ：陳黃惠䥔、丙○○、蔡石柱、丁○○等人之高企梓官分行 中、短期擔保放款卡上襄理楊玉貴的印章是否由你親手蓋印 ？）是我本人的印章無誤，但是並非由我所蓋的，是乙○○ 偷拿我印章後自行蓋印」、「乙○○因承辦貸放款業務而知 悉我平日均把印章擺在辦公桌抽屜內，平時上班後，我即把 抽屜打開，並無上鎖，他便利用我不在座位的機會偷拿來盜 蓋」、「電腦是開放使用，平日我在輸入密碼時，乙○○因 業務上關係有機會在旁窺視，可能因此而看出我的密碼」等 語（見87偵字第3106號卷第13至15頁）。經核上開證人所述 情節，與被告前揭自白大抵相符。次查，被告於貸放傳票上 亦曾盜蓋李樹明印章之事實，亦據其於檢察官偵查中坦承： 「（問：楊玉貴的章外，是否有拿其他主管的章蓋？）還有 副理的章，比較少次」「 (問：副理何名？）李樹明」等詞 不諱（見87偵字第947號卷第141頁背面），被告事後否認此 部分犯行，委無可採。此外，並有高雄企銀梓官分行專案報 告、偽造之借款申請書、借據、虛設之客戶印鑑卡、高雄企 業貸放傳票、轉帳收入傳票、活期存款明細帳戶、提領現鈔 100 萬元以上客戶備查簿、交易紀錄簿、取款憑條、支出傳 票、匯款委託書、交易明細表、簽單、偽造陳黃惠䥔、丁○ ○之存款帳戶申請書暨印鑑卡影本、借據影本、徵信報告書 等件在卷可憑（見原審卷第72頁以下及外放證物），被告此 部分自白與事實相符，可採為認定犯罪事實所憑之證據。依 冒貸憑證清查結果，被告所詐取之金額係2億7,270萬元，高 雄企銀最後損失之金額1億7,440萬元之事實，亦經高雄企銀 函覆在卷（見原審卷第72頁），是被告事後確有回沖部分冒 貸詐騙款項（9,830萬元）之事實，亦堪認定。 ㈡被告於高雄市調查處另供稱：「何德昌是我朋友，我都委託 他代為簽賭六合彩，賭輸後我也委託他提領我所侵占之公款 做為償還賭債，除了償還六合彩賭債外，我還在大立證券以 我本人及丙○○、蔡石柱名義開戶炒作股票，輸了500 萬元
左右；我都是委託何德昌代為簽賭，至於簽賭站在那裡我不 清楚，另有部分是我向丁○○女兒簽的」等語；被告何德昌 亦供稱：「（問：乙○○何時起向他簽賭？）85年11月左右 ，他大部分簽香港六合彩，新加坡多多喜、多多樂；一開始 簽幾十萬元，86年5、6月份起就簽100多萬元，200多萬元也 有，大部分簽三星、二星，二星每支81元，三星每支73元， 多多二星80、81元，多多三星是72、73元」等語（見87偵字 第3106號卷第62至65頁）；於檢察官偵查中供稱：「（問： 乙○○最後一次簽賭何時？）大概在86年12月底」等語（見 87偵字第1236號卷第9至10頁 ）；證人丁○○於高雄市調查 處供述：「我認識乙○○，他是我鄰居舊識，因我除開小雜 貨店外，平日亦有在接受簽賭六合彩，乙○○知我有在接受 簽賭，因此向我簽賭下注，平日簽賭事宜均由我女兒蔡淑鴻 負責，乙○○平日下注的金錢款項均匯入我先生蔡登福在高 雄梓官鄉農會帳號，再由我女兒蔡淑鴻將該戶頭款項匯入張 評義、謝宗仁等戶頭內，向張評義、謝宗仁轉簽乙○○的牌 支，我則賺取差價，平均每支賺2元」等語（見87偵字第310 6號卷第15至16頁）；證人蔡淑鴻於高雄市調查處供稱：「 乙○○向我下單簽賭六合彩，每次金額數十萬元至數百萬元 不等，若未簽中，我要求渠將簽賭金匯入我父親蔡登福在梓 官農會帳戶內；我所收之六合彩簽賭單皆請我妹婿謝宗仁向 組頭張評義下單」等語（見87偵字第3106號卷第26頁）；嗣 於檢察官偵查中證稱：乙○○簽賭我有錄音，我不是替他洗 錢，那是簽賭，簽香港二、三星及多多，從85年9 月起簽， 後來才簽多多樂」等語（見87年度偵字第3106號卷第4 頁背 面、第16頁、第26頁背面、第62頁、第74頁背面、87年度偵 字第1236號卷第8頁背面 ）。此外，何德昌、蔡淑鴻、謝宗 仁、張評義等亦均因聚眾賭博等罪，經本院更一審判處罪刑 確定，有本院91年度上更㈠ 第188號判決在卷可憑，是被告 乙○○有上開賭博行為亦甚明確。
㈢按刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生 ，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之 意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行 為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確 定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足 為生活之職業者，即足當之，至於犯罪當時有無其他職業、 犯罪時間之長短或所得多寡，並不影響其為常業犯之認定（ 最高法院93年度台上字第4967號判決意旨參照）。本件被告 雖任職於高雄企銀，有合法之薪資收入，惟其每月薪水僅約 3、4萬元，然被告竟有時一日炒作股票好幾百萬元，簽賭六
合彩一開始簽幾萬元，後來就簽好幾百萬元乙節，業經其於 本院更㈢審審理時供承明確（ 見本院上更㈢卷第221頁）， 究其如此有恃無恐，衡情無非憑藉長期以偽造文書，假冒他 人名義借貸，及陸續利用職務之便，將自高雄企銀詐取之鉅 額款項2億7,000餘萬元，用以簽賭「六合彩」及「多多樂」 等賭博，並用來炒作股票，或償還借款及作其他不明用途所 需，亦即祇要缺錢使用，即直接製作傳票轉帳，供資金調度 之需，顯見被告係藉上開手法及方式詐取高雄企銀之鉅款維 生無訛，此亦經最高法院所確認（見最高法院93年台上字第 904號判決第10頁 ）。雖被告乙○○有固定收入，衡情亦僅 足供家庭溫飽，絕無法供其縱情揮霍餘地，然其竟能長期利 用上開手法冒貸鉅額款項，毫無節制簽賭「六合彩」、炒作 股票，或償還借款及其他不明用途，所為實無解於常業詐欺 犯罪之成立，是被告所辯當時尚在銀行任職，領有薪水，因 此並無以詐欺為常業之犯意云云，應係避就之詞，委無可採 。
㈣至於被告是否有自首本案犯行，經查：
⒈被告於案發之初之86年12月31日、87年1月5日於高雄市調查 處接受訊問時，即已陳稱其係自首等語，有調查筆錄2 份在 卷可稽（見87偵字第947號卷第5、31頁）；高雄市調查處在 「刑事案件移送書」之調查經過欄內，業已記載「案經嫌疑 人乙○○於86年12月31日自首並經本處調查屬實，爰移送偵 辦」等語，亦有該移送書1 份附於偵查卷第1 頁可憑（見87 偵字第3106號卷第1 頁背面）；經本院更㈡審勘驗被告接受 偵訊之錄影（音）帶結果顯示：當日晚間22時22分9 秒開門 ，被告進入偵訊室，調查員問被告是自首嗎？被告點頭，38 秒左右，甲○○副總經理在辦公室內說我都跟他（指乙○○ ）談過等語（見本院上更㈡字第1 號㈡卷第16頁）；再佐以 證人即高雄市調查處調查員李沃地於本院上訴審所提出高雄 市調查處之電話檢舉紀錄係記載「00000000（按係12月31日 夜間9 時），高雄區中小企銀吳副總來電檢舉梓官分行行員 涉嫌偽造帳卡、存款帳戶、挪用侵占公款，估計約1 億元以 上，渠將立即陪同該員前來本處投案。00000000（按係12月 31日夜間10時25分），高企銀梓官分行涉嫌侵占、背信、偽 造文書等罪之行員乙○○在有關人員陪同下抵達本處投案。 」等字樣（見本院上訴卷㈠第268 頁）；綜合上開調查筆錄 、移送書、錄影（音）帶、電話檢舉紀錄等客觀之書證、物 證，足認被告堅稱其係自首本案犯行等語，洵可採信。 ⒉至高雄企銀總行雖於87年3月12日以87高銀總稽核字第37 號 函謂「本案乃由本行揭發，並以電話向高雄市調查處報案後
，由本行行員將曾員帶赴高雄市調查處接受偵辦，其行為顯 非自首」云云（見原審卷第72頁），然此僅係高雄企銀片面 主觀之想法，並非司法警察移送機關客觀之認定，自不得採 為不利於被告之依據。另證人李沃地雖證稱：甲○○打電話 到值日室檢舉上訴人（按即被告）侵占公款，值日人員通知 伊，伊再和甲○○聯絡，甲○○要求伊去逮捕上訴人，伊要 甲○○策動上訴人來投案，沒多久甲○○即再聯絡說要帶上 訴人來投案等語（見本院上訴卷第264 至265 頁），然與其 當庭所提出之上開高雄市調查處電話檢舉紀錄所載內容不符 ，亦不得採為不利於被告之認定。再證人即高雄企銀副總經 理甲○○於本院更㈣審審理時證稱：「（問：你到底有無向 調查員說涉案行員的名字？）我確實不記得了，可能敘述案 情的時候也有可能提起，或是他說這個人叫什麼名字，也有 可能會問，事實上久了也不記得了」「（問：根據高雄市調 查處的受理報案紀錄，是辦公室值班人員接到電話稱梓官分 行有行員侵占公款，並不是李沃地，有何意見？）是否我打 電話給李沃地之後，他要我再打電話給市調處正式報案也有 可能，不過我已經忘記了，發生這麼大的弊案，我很緊張， 當時只有我一個人在處理，當時李沃地是否有要求我打電話 正式報案，我忘記了，我可以確定第一次打電話給調查處時 我沒有講案情」等語（見本院上更㈣卷第192 、194 頁）， 對於證人甲○○打電話報案時，是否有向調查員說明涉案行 員名字乙情，明白證稱因時間太久已不記得，是證人甲○○ 之證詞亦不足採為不利於被告之認定。
⒊準此，本院綜合上開相關證據資料，認被告確於有偵查權限 之公務員尚未知悉犯罪行為人係被告前，由證人甲○○等人 陪同至高雄市調查處自首而接受裁判乙節，堪以認定。 ㈤綜上所述，被告所辯其非常業詐欺云云，要難採信。事證已 臻明確，被告如事實欄所示之犯行均堪認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於 95年7 月1 日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律。修正後之刑法第2 條第1 項定有明文。而比較新 舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議 決議參照）。經查：
㈠罰金刑之法定刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款修正 規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之。」，與
修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，比 較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。 ㈡修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯 修正前刑法第340 條常業詐欺罪，刑法第216 條、第210 條 、第220 條之行使偽造文書罪、、行使偽造準私文書罪，21 6 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，修正前商業 會計法第71條第1 款經辦會計人員以明知為不實之事項而填 製會計憑證罪，刑法第266 條第1 項前段之賭博罪等罪，具 有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪 處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述 各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修 正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定 ，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之 規定，從一重之常業詐欺罪處斷。
㈢被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被 告所為多次賭博、行使偽造私文書及準私文書、業務上登載 不實文書、填製不實會計憑證等犯行，各均獨立，應各別論 罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法 第56條，而論以連續犯一罪。
㈣本件被告所犯詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本 院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪。而被告行為後，刑法 第340條於88年2月3日曾修正公布，該次修正前刑法第340條 原規定：「以犯前條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科5,000元以下罰金」，修正後規定：「 以犯前 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科50 , 000 元以下罰金」，罰金刑部分已有加重，惟修正前該條 之罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10 倍，故罰金刑亦為50,000元，依該次修正前刑法第2 條第1 項新舊法比較結果，就常業詐欺罪部分，仍應適用88年2 月 3 日修正施行之刑法第340 條之規定。又95年7 月1 日修正 施行之刑法，已刪除第340 條常業詐欺罪之規定，但本件被 告所犯本罪之時間在95年7 月1 日刑法修正施行前，而當時 常業詐欺罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得 併科50,000元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除， 應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑， 顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項之規定比 較結果，應適用較輕之修正前88年2 月3 日公布施行之刑法
第340 條而論以常業詐欺罪。
㈤修正前刑法第62條前段規定自首者減輕其刑，修正後刑法第 62條前段規定自首者「得」減輕其刑，比較新舊法結果，自 以修正前刑法第62條前段規定對被告較為有利。 ㈥本件被告於行為時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞 役以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個 月。罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與6 個月 之日數比例折算。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準， 業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原 定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞 役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折 算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項 前段規定：「易服勞役以新台幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折 算1 日。但勞役期限不得逾1 年。」比較修正前後之易服勞 役折算標準，本件被告易服勞役之標準，如依修正前規定以 新台幣900 元計算，合計為11,111日，惟因已逾6 個月之日 數，應以罰金總額與6 個月之日數比例折算；如依修正後以 新台幣3,000 元計算，合計為3,333 日，折算後可達1 年， 經比較新舊法後，修正前之規定，較有利於受刑人，則應依 刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之刑法第42條第2