臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更(三)字第20號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 周崇賢律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄少年法院93年度少連訴字
第25號中華民國94年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署93年度偵字第1958號），提起上訴，判決後，經
最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國 92年12月4 日23時36分許，在高雄縣旗山鎮○○路彰化銀行 提款機前，見甲○○在該提款機提領新台幣（下同）4 萬元 後，趁林女打開其所駕駛之車牌號碼7S－9461號自用小客車 車門坐上駕駛座之際，旋即打開該車左後方車門，右手持菜 刀進入該車坐於駕駛座後方，左手勒住甲○○頸部，菜刀置 於林女之腹部，喝令林女將車開走，而剝奪林女及車內之4 歲女兒陳琬晴及3 歲女兒陳婉君之行動自由，途中對林女揚 言我在跑路，只是要錢而已，致使林女不能抗拒，於車抵達 旗山鎮○○路○ 段18之5 號萬里遊覽車保養廠前，喝令林女 交出剛提領之4 萬元，林女從皮包取出4 萬元，立即被乙○ ○強行取走，得款後立即下車逃離，林女旋將車開至警局報 案，經警提供多人照片供林女指認，嗣又播放人像錄影帶供 林女指認，林女認出乙○○為強盜之人因而查獲，因認被告 乙○○涉有刑法第302 條第1 項之妨害自由及同法第330 條 第1 項、第321 條第3 款之加重強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被 告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76 年度台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有妨害自由及加重強盜罪嫌，無非係
以上揭強盜之事實，業据被害人甲○○指訴綦詳，被害人甲 ○○並指認被告乙○○之照片及聲音無誤，且有旗山分局受 理刑事案件報案3 聯單可憑等語為其論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認前述強盜犯行，辯稱：92 年11月8 日，我才從高雄榮總出院，我左鎖骨斷裂，在榮總 開刀住院，我的手根本無法持刀，不可能持刀架住被害人去 強盜財物，案發前1 個月我都在家療養，被害人及其女兒在 警局的指認，有被警察誤導，被害人說搶匪戴全罩式安全帽 ，當時又是晚上11點多，天色昏暗，被害人如何能看到搶匪 的全貌，我被指認是搶匪，是被冤枉的等語。
五、經查：被害人甲○○雖先後於警訊、偵查、原審及本院審理 時均指認持刀進入其所駕駛之自用小客車內，將其與2 名幼 女先押著命開車駛離原處而予以妨害自由，嗣再對其強盜4 萬元之人，即係在庭之乙○○不移。惟：
㈠本件被告並非於犯罪現場被查獲，而係於案發後警察依被害 人甲○○之指述，而於93年1 月19日始通知被告到案說明， 核先敘明。
㈡本件被害人指述被告之方式，警局之指認犯罪嫌疑人紀錄表 雖記載「被指認人共6 名，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指 認人之中）（警卷第9 頁），惟該紀錄表之日期係載為92年 12月5 日，但其上所貼被告相片上之攝影日期則為92年9 月 19日（Sep.19.2003)；再者，證人即承辦警察丁○○在本院 審理中證稱：本件案發時，伊等有提供派出所內之相片給被 害人指認，那些相片是伊等抓到犯罪嫌疑人時所拍攝，當時 所提供的相片有二本，但被害人均表示犯罪者不在其內；後 來再請刑事組的人幫忙提供資料（相片及V8），而被害人即 在刑事組所提供的資料裡指認出被告，當時並沒有排很多人 讓被害人指認等語（本院重上更㈢卷第98至99頁、102 頁） ；證人即被害人甲○○在偵查中證稱；伊有指認被告2 次， 第一次指認相片及V8，第二次指認本人，指認本人時只有被 告一人等語（偵查卷第29頁），在本院審理中亦證稱：伊是 在警察所提供的V8影片中指認出被告，並非從相片中指認被 告等語（本院重上更㈢卷第131 至132 頁），從而本件並非 真人列隊指認，該指認紀錄表上關於此部分記載，並非真正 。又警察於案發後雖有提供V8給被害人指認，被害人亦稱從 V8中指認出被告，但該V8並未隨案移送，且現已無該V8及當 時提供給被害人指認之相片可提供，有高雄縣政府警察局旗 山分局96年5 月3 日函可參（本院重上更㈢卷第58頁）；證 人即承辦警察龔裕原亦證稱：警察局的V8是循環使用，幾天 就會循環1 次，當初有將關於被告部分之V8及相片交給建國
派出所，但警卷第9 及10頁之相片，均非翻拍自V8等語（本 院重上更㈢卷第180 頁、第183 頁），則該V8究係何時拍攝 ，被告在該V8內所顯現之外貌，與本件案發時之外貌，是否 相同，或有差異，已無資料可供勘驗，則被害人究係依何資 料得以明確指認其在該V8內所見之被告即係對其強盜之人， 並非無疑。
㈢證人即承辦警察戊○○在偵查中證稱：「我們將在旗山分局 轄區有犯罪之人之照片共有2 本約有40多人給甲○○指認， 結果甲○○說是有1 個人的眼神很像，而那個人就是乙○○ ；隔天又去刑事組看其他人犯光碟（應係V8），她看過之後 說乙○○之身高及眼神越來越像，最後我才拿出包括乙○○ 共六人男子照片給甲○○指認，她一指認就是指乙○○，所 以對其作指認筆錄。」等語（偵查卷第31頁），是依其所述 當時被害人係依被告之「眼神」及「身高」而指認，且係被 害人已先行指認被告情形下，始再由警察將混有其他人之相 片給被害人指認，則該指認之可信性即有可疑。證人龔裕原 在本院審理中亦證稱：「當初建國派出所也有做轄區治安人 口的照片，他們拿一張照片過來叫我調，我調閱他的前科紀 錄，發現他在監，當時該相片之人的姓名我已忘記。」等語 （本院重上更㈢卷第179 頁、第180 頁），足見當時被害人 之指認應非只有被告1 人，而係尚有他人，否則警察何須調 閱該人之資料，益徵本件被害人指認並非確定。 ㈣又本件案發時，正值深夜11點多，且該強盜之人係頭戴全罩 式安全帽，身穿風衣，此經被害人陳明在卷，是在被害人遭 搶當時，歹徒既戴全罩式安全帽，足見其臉部可見部位不多 ，當時是晚上11點多，天色昏暗，且在車內，車內之燈光微 弱，被害人甲○○能否看清歹徒之面貌即有疑義，其指認之 正確性實值堪疑。且證人甲○○在警局中係供稱：「... 突 然有名男子從後車門上車，立即持菜刀抵住我的脖子。」「 ... 歹徒要用菜刀控制我行動時，曾與他掙扎，正面對照和 他說話，... 從眼睛、鼻子輪廓認出。」（警卷第1 頁、第 3 頁），於原審則稱：「我從頭到尾沒有說明，被告有戴口 罩，搶我的人是戴全罩式安全帽，但沒有護目鏡那種。搶我 的人，是我上駕駛座後，開我後車門，跳上車，我有轉頭去 看到被告，被告才拿出菜刀，先用左手搯住我脖子叫我開車 ，我轉頭向前要開車，他立即拿菜刀繞到我前方，抵住我腹 部。」（第一審卷第53頁），「我是從眼神及五官認出被告 」（第一審卷第451 頁）；於本院審理中則證稱：「我是從 駕駛座上的後照鏡看到被告，沒有正面看過被告，因為他勒 住我脖子，我轉不過去。」等語（本院重上更㈢卷第133 頁
）；是本件被害人究竟有無正面見到強盜之人，其所述前後 即有不一；再者被害人對於強盜之人有戴口罩一事，何以於 警詢及偵查中均未提及？亦非無疑。是縱令被害人曾與強盜 之人正面對視，惟該強盜之人當時既頭戴全罩式安全帽及口 罩，則其臉部除眼睛外，其餘主要部位均已被掩蓋，被害人 如何能見到其「鼻子」或「五官」，並進而得指認出被告即 係對其強盜之人？益徵其指述並不明確。
㈤被害人甲○○雖於93年2 月12日偵查中指稱被告乙○○之口 音與聲音聽起來與強盜之人一樣等語（偵查卷第30頁），然 此距案發時間（92年12月4 日）已有2 個多月，被害人是否 仍能清楚記憶搶匪之聲音？且被告出庭時未戴安全帽，與搶 匪於案發時頭戴安全帽，二者之發音環境不一樣，被害人如 何能憑聲音來指認被告即是搶匪無誤，亦令人存疑。 ㈥按指認程序涉及被害人之知覺及記憶能力，又因人對於事件 之知覺，時因受觀察之時間、角度、情境、壓力等因素之影 響，致與事實有所出入；於知覺轉化而為記憶之過程，亦輒 因人之記憶有限而以個人之想像、希望填補遺忘之記憶或受 外界之暗示、誘導而不自知，以致發生誤認之情形，為確保 指認之正確性，警察機關指認犯罪嫌疑人程序，不得以單一 相片提供指認或一對一指認，以避免指認錯誤。查本件承辦 警員查獲被告之過程，係案發後將轄區犯罪嫌疑人照片、V8 影像提供被害人指認，被害人根據歹徒眼神指認被告，再於 案發後1 個半月後，一對一指認被告。是本件指認被告程序 在被害人尚未指認被告前，警員依照片、V8影像供被害人指 認，已將作案歹徒設定為被告，再通知被害人先以單一照片 指認，再以一對一指認，而非成列選擇暗示，於此情況下， 被害人之記憶及指認極易受到外界不當之暗示或其他之意見 而影響其認知之正確性，因記憶非對過去事實之完整呈現或 重播，而是對片段事實的重建，重建過程將加入個人推理的 資訊、後續事件，其他人的回憶或建議，進一步的了解、或 新增的內容，即心理學家所謂的「事件因素」，因而改變認 知、扭曲記憶，致重建前一貫的事實，可能與原來的事件情 況相去甚遠，然透過人類記憶濾網而為主觀的、經過解釋的 事實，此事實與虛構所混合出來的記憶，卻是證人主觀上認 為最完整且絕對為真的，致造證人主觀上錯誤之指認。 ㈦警察蒐證時採集獲得之2 枚不完整之指紋，不能證明是被告 乙○○之指紋，且警方多方查證均未查獲本案所謂之「菜刀 」、「紅色風衣」、「安全帽」等犯罪工具以佐證被害人指 認之真實性，故無直接證據足以證明被告乙○○是本件強盜 之歹徒。
㈧被害人甲○○之4 歲女兒陳０晴及3 歲女兒陳０君雖均在車 上，但一為4 歲，一為3 歲，其中陳０君當時在睡覺，為被 害人所陳明（偵查卷第29頁反面），而陳０晴則年齡過小， 衡情尚無法精確指認搶匪是何人，檢警偵查機關亦未安排該 2 名幼女指認。又證人即警員戊○○、丁○○、丙○○於偵 查中雖陳稱：甲○○之女兒有指認搶匪就是乙○○等語，惟 警察機關並未安排該2 名幼女指認，且該2 名幼女年僅4 歲 、3 歲，搶匪又戴全罩式安全帽及口罩，又時值深夜，該2 名幼女應無法精確指認搶匪，已如前述，是警員戊○○、丁 ○○、丙○○之證詞，應仍不得為對被告不利之證據。 ㈨又按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神 經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人 之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考 ，但非為判斷之唯一、絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應 由法院斟酌取捨。蓋測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理 、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測 謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結 果應係在有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下， 作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一 及絕對憑據，是被告乙○○之測謊雖有不實之反應，至多僅 能作為其所述非實之參考，不能據以推測被告乙○○犯罪事 實之存在，而本件除被害人甲○○1 人之指訴外，經查無其 他客觀具體證據足以證明被告乙○○之犯行，則上開測謊鑑 定結果，亦難採為不利被告乙○○認定之依據。 ㈩被告乙○○所辯其當時左鎖骨斷裂在榮總開刀住院後待在家 中療養，手根本無法持刀，不可能持刀架住被害人等語，此 雖與其舉證人劉金招、邱玉蘭、黃瑞玉3 人所述被告乙○○ 自高雄榮總出院返家後，雙腿受傷情形、能否走動、有無下 樓、能否自行吃飯、有無幫忙作家事及到田裡除草等事項， 雖有所出入，並未完全相符（見原審94年7 月5 日審判筆錄 ），惟此仍非強盜之積極證據，仍不得作為被告乙○○不利 之證明。
綜上所述，本件被害人之指述既有前開瑕疵，且不明確，自 難據以認被告有公訴人所指之強盜犯行；此外，復查無其他 確切證據足以證明被告乙○○有犯強盜情事。揆之上開法條 規定及判例意旨，本件既不能證明被告乙○○犯罪，自應諭 知被告乙○○無罪之判決。
六、原審未予詳查，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未洽。被告 乙○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決予以撤銷改判，另諭知被告乙○○無罪之判決
，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 書記官 馬蕙梅