臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1237號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年
度簡上字第921 號中華民國96年4 月20日第一審判決（聲請簡易
判決處刑起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1224
2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係址設高雄市苓雅 區○○○路3 號33樓之9 「鑫德龍生活實業股份有限公司」 （下稱鑫德龍公司）之會計，負責公司出納及總務等事務， 於民國94年7 月12日，因會計主任陸永恒出國前往香港之故 ，取得原由陸永恒所保管，鑫德龍公司設於合作金庫銀行前 金分行之帳戶（帳號：0000000000000 號）存摺及印鑑後， 明知陸永恒並未同意其提領該帳戶內之存款，竟意圖為自己 不法之所有，基於偽造文書及詐欺取財之概括犯意，自94年 7 月25日14時26分許起，至94年8 月24日14時10分許止，分 別於附表所示時間，前往合作金庫銀行前金分行，盜蓋「鑫 德龍公司」之大章及鑫德龍公司代表人「甲○○」、會計主 任「陸永恒」之小章（印鑑章），而偽造合作金庫銀行活期 存款取款憑條（下稱取款憑條）之私文書，並持上開偽造取 款憑條之私文書向該銀行不知情承辦人員提示以為行使之， 致銀行承辦人員誤信乙○○係獲得存戶本人同意或授權，而 陷於錯誤，如數交付如附表所示之款項。乙○○以上開方式 詐領鑫德龍公司於上開帳戶內之存款，共計新臺幣（下同） 1,564,471 元，足生損害於鑫德龍公司、甲○○、陸永恒等 人及合作金庫銀行對其客戶提款管理之正確性，被告觸犯刑 法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○觸犯刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書罪嫌及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以鑫 德龍公司之合作金庫銀行前金分行活期存款存摺（帳號： 0000000000000 號）封面及內文（提領存款之紀錄5 次）之 影本1 份、取款憑條5 張、及鑫德龍公司會計主任陸永恒於 偵查中之證述，為其論據。訊據被告乙○○固不否認係鑫德 龍公司之出納及總務人員，並曾於附表所示之時間前往合作 金庫前金分行，蓋用鑫德龍公司之印鑑章及代表人甲○○及 會計主任陸永恒之印章於取款憑條上，先後提領如附表所示
之金額，惟否認行使偽造私文書或詐欺取財之犯行，辯稱： 「鑫德龍公司係由一位香港人出資設立，從事健康食品等產 品之直銷，甲○○僅係人頭負責人，陸永恒則係會計主任， 假如陸永恒出國或回香港時，會將取款單及公司大小章放在 他的櫃子裡，需要用錢時再以電話或網路與我連絡，指示我 前去領錢支付。本案附表5 筆款項即係陸永恒在他出國期間 指示我前去銀行領出，先後轉匯予鑫德龍台中辦事處人員韓 卓穎支付台中地區客戶之退貨退款，或支付高雄地區客戶之 退貨退款，或支付印刷費用或員工旅遊費用，並非為我吞得 」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參 照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據 不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字 第4986號判例可資參照。
四、經查：
㈠按刑事訴訟法第159 條之4 規定「除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。」，本件卷附之鑫德龍公司之合作金庫銀行 前金分行活期存款存摺（帳號：0000000000000 號）封面及 內文（提領存款之紀錄5 次）之影本1 份，及合作金庫商業 銀行前金分行95年10月13日合金前字第0950006132號函檢送 之鑫德龍公司往來交易明細表所示；原審法院向新光商業銀 行調取鑫德龍公司之帳戶提領紀錄，該行95年10月17日（95 ）新光銀七字第60號函所附鑫德龍公司之帳戶往來交易明細
資料，載明鑫德龍公司於94年7 月25日提領80,303元（見原 審卷第45頁）；韓卓穎提出其擔任鑫德隆公司台中營業處行 政人員時，鑫德隆公司先後於94年7 月8 日及同年8 月10日 ，將薪資款項匯入其設於合作金庫銀行帳戶內之存摺明細1 紙，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 文書，經查，亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能 力。又卷附之取款憑條5 張係被告提領存款時所製作之文書 ，交付合作金庫提領存款，與上揭存摺之紀錄正相符，屬其 他於可信之特別情況下所製作之文書，亦具有證據能力。傳 聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦 即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據 而為規範。韓卓穎提出其擔任鑫德隆公司台中營業處行政人 員之名片，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；上開 物品在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項 規定之適用。
㈡依卷附合作金庫商業銀行前金分行95年10月13日合金前字第 0950006132號函檢送之鑫德龍公司往來交易明細表所示，該 公司於自94年7 月25日至同年8 月31日止先後遭提領：⑴94 年7 月25日提領448,750 元（附表編號1） ；⑵94年7 月26 日提領723,750 元（附表編號2） ；⑶94年8 月24日先後提 領：①134,550 元、②170,750 元及③86,671元（附表編號 3 、4 、5） 。被告坦認上開筆款項均係其依陸永恒指示提 領，其用途分別為：「⑴」及「⑵」部分，係轉匯予台中辦 事處之人員韓卓穎，以支付台中地區客戶之退貨退款。「⑶ 之①及②」均係處理高雄鑫德龍公司客戶鄧中原、黃蕙蘭、 許根榮、吳忠英之退貨退款。「⑶之③」之用途則為支付鑫 德龍公司對統立印刷公司及雄師旅遊公司之應付帳款。 ㈢就前項（「㈡」）被告提領之「⑴」及「⑵」部分之款項， 依卷附被告所提華南商業銀行全行通收存款憑條副根2 紙， 被告確先後於94年7 月25日及同月26日，以鑫德龍公司之名 義存款529,053 元及717,750 元至韓卓穎所設帳號為000000 000000號帳戶內（見原審卷第20-1頁）。而據韓卓穎於原審 證稱：「鑫德龍之總公司在高雄，在台中者係分公司，我則 係台中鑫德龍公司之行政兼出納人員，高雄及台中鑫德龍公 司之會計帳目均係陸永恒負責，我亦聽命於陸永恒。假如有 人加入台中鑫德龍公司，則會將會費匯入高雄總公司，倘要 求退會退款，則總公司會先將該退款金額匯至台中分公司， 再由我們這裡退款給會員。高雄總公司匯款給我們時，應該 都有一定之用途，而且也都會再查證。但因台中分公司沒有 辦理公司登記，因此沒有開分公司銀行帳戶給我用，我害怕
經常攜帶公司現金在身上會有危險，因此台中分公司主管就 把錢放在我設於華南銀行之私人帳戶內。公司需要用錢時， 如果陸永恒在台灣的話，就會親自把現金拿給我，假如他不 在台灣，就會叫被告乙○○把錢匯給我，被告有時亦會為節 省跨行存匯款之手續費，而至華南銀行存匯款給我，我只是 經手，再依陸永恒指示將錢轉付他人。陸永恒都會先告訴我 要支付何種款項，才將錢匯給我，我再依他意思提款支付該 款項。但因我與被告聯絡較頻繁，且被告在總公司，我又不 一定找得到陸永恒，因此通常都是由我先跟被告聯絡，再由 被告與陸永恒聯繫。本案被告所提之上開2 筆存款憑條，究 竟支付何款項，我已不復記憶。相關之支付收據或紀錄都在 公司裡面，公司結束營業時我亦沒有帶走。但一般而言，一 次匯給我數十萬元之情形並非少見，可能是要發放員工業績 獎金，或是客戶要求退費等情形」等語（見原審卷第146-15 4 頁）。此外韓卓穎亦提出其擔任鑫德隆公司台中營業處行 政人員之名片，及鑫德隆公司先後於94年7 月8 日及同年8 月10日，將薪資款項匯入其設於合作金庫銀行帳戶內之存摺 明細1 紙，足見韓卓穎當時確係鑫德隆公司台中營業處之人 員無疑。綜上，可見韓卓穎現雖因時間久遠，而無法確定被 告所匯上開2 筆款項之用途，但依平日鑫德龍公司運作情形 ，財務運用均係陸永恒統籌負責，倘台中鑫德龍公司需要支 付款項，則韓卓穎會先與陸永恒本人、或由被告轉與丙○○ 聯繫計算，再由陸永恒指示被告將款項匯至韓卓穎之上開私 人帳戶內，由韓卓穎支應，至於支付之款項亦包括平日之應 付員工獎金或客戶退貨退款。而被告於94年7 月25日匯款52 9,053 元予韓卓穎，但當日被告僅自鑫德龍公司合作金庫帳 戶提領448,750 元，其間短額80,303元；另被告於94年7 月 26日匯予韓卓穎之金額為717,750 元，但當日被告確自鑫德 龍公司合作金庫帳戶內提領有723,750 元，其間則有溢額6, 000 元，此已如前述。關於上開94年7 月25日之短額80,303 元，被告辯稱此乃鑫德龍公司之客戶以信用卡繳款，入帳於 鑫德龍公司設於新光銀行之帳戶，該等客戶要求退貨退款時 ，其認為為能區別退款之客戶究係以信用卡付款或以現金付 款，而使帳目清楚，故分別自合作金庫及新光銀行之帳戶內 提領各該退款金額，再一併匯存予台中營業處之韓卓穎，由 韓卓穎退款予客戶。經原審法院向新光商業銀行調取鑫德龍 公司之帳戶提領紀錄，鑫德龍公司確曾於94年7 月25日提領 80,303元，此有該行95年10月17日（95）新光銀七字第60號 函所附鑫德龍公司之帳戶往來交易明細資料在卷可查（見原 審卷第45頁）。此外證人韓卓穎亦證稱：「客戶匯錢是匯至
合作金庫之帳戶內」（見原審卷第150 頁）；另鑫德龍公司 之業務主管陳勝陽亦於原審到庭證稱：「客戶加入本公司可 以現金、電匯、或信用卡刷卡等方式繳納會費，倘係以現金 或電匯是匯進同一帳戶，若係以信用卡則係另一帳戶」等語 （見原審卷第161 頁），核與被告上開辯解各情相符。參諸 被告自鑫德龍公司新光銀行帳戶提領之金額為80,303元，非 但與被告匯予韓卓穎之529,053 元及被告自鑫德龍公司合作 金庫帳戶提領之448,750 元間之差額亦恰為80,303元（529, 053 元－448,750 元＝80,303元），相互一致，該金額又係 零數而非整數，且被告自合作金庫及新光銀行提領之時間， 與被告以鑫德龍公司名義匯存款予韓卓穎之時間，均在同一 日，時間甚為密接，顯然上情並非被告為求應訴臨訟所為， 其辯解應係真實，即被告94年7 月25日提領之448,750 元， 確係連同被告於當日自新光銀行提領之80,303元，一併依陸 永恒之指示匯存予韓卓穎，作為台中地區客戶之退貨退款。 至於94年7 月26日之溢額提領6,000 元，被告辯稱此係公司 零用金撥補。經查，檢察官就本案從未提出鑫德龍公司之明 細分類帳等帳冊資料以供審酌，經原審法院詢之告訴人之代 表人甲○○亦陳稱對公司帳冊事務均不了解，且會計主任陸 永恒經法院屢次傳訊亦均未到庭，自無從自鑫德龍公司之帳 冊資料查證，告訴人既不提出其應有之公司會計帳冊供法院 查證，依法自應為有利於被告之認定，即該6,000 元之溢額 確係鑫德龍公司之零用金撥補。另衡諸被告係鑫德龍公司之 出納兼總務，工作範圍本包括有公司零用金之撥補及相關支 應，且其工作內容又均受陸永恒之指示，而該溢額又僅6,00 0 元，數額非多，此外被告提領本筆金額之時間與被告匯與 韓卓穎之時間均在同一日，時間甚為密接，亦係以鑫德龍公 司之名義將款項匯至韓卓穎之帳戶內，此與韓卓穎證稱「鑫 德龍公司係以我個人名義之帳戶處理公司台中營業處款項支 應」等證詞相符，益徵被告此一辯解非虛妄，即被告94 年7 月26日提領之723,750 元，確係受陸永恒之指示分別匯存71 7,750 元予韓卓穎作為台中地區客戶之退貨退款，其餘6,00 0 元則撥補為鑫德龍公司之零用金。
㈣就被告於94年8 月24日分次提領上開「㈡⑶之①及②」共達 305,300 元之款項，被告辯稱係支付鑫德龍公司高雄地區客 戶鄧中原、黃惠蘭、許根榮、吳忠英等人之退貨退款，並提 出鄧中原、黃惠蘭、許根榮、吳忠英等人之鑫德龍公司「退 件單」、「津貼獎金發放明細表」等為證。依上開各「退件 單」所載，鄧中原係於94年8 月29日具領退款36,210元、許 根榮於94年8 月29日具領退款123,450 元、吳忠英分別於94
年8 月26日及同月29日具領退款12,200元及203,170 元、另 黃惠蘭亦於94年8 月26日具領退款7,100 元，以上共計382, 130 元。另證人鄧中原於原審法院證稱：「鑫德龍公司經營 保養品及健康食品的傳銷業務，我在94年7 月、8 月間透過 朋友介紹加入鑫德龍公司之會員，繳會費後先領取產品，因 此一方面也是公司客戶。該公司的負責人是香港人李美琪， 我加入後不久公司之經營狀況不是很好，在8 月下旬就準備 結束，就把我入會時繳納的會費退還給我。被告所提之「退 件單」，正係我在8 月下旬前去公司會計部辦理退款時，向 時任會計小姐的被告乙○○實際具領36,210元之現金後所簽 具之單據。丙○○係負責公司之財務運作，但我不常看到他 」等語（見原審卷第97-101頁）。證人許根榮於原審法院亦 到庭證稱：「我與我太太均在鑫德龍公司兼職有1 至2 年之 久，總共投資30萬元，經營奶粉等健康食品之直銷，因此我 們也算是公司的客戶。後來公司要我去領回16餘萬元（按應 退金額本為161,250 元，扣除不應發放之獎金37,800元後， 實際由許根榮領回者為123,450 元，此觀上開許根榮之『退 件單』所載即明），我便前去向被告領取現金後簽具上開『 退件單』。我有聽說過鑫德龍公司有台中分公司，但詳細情 形並不了解」等語（見原審卷第109-113 頁）。證人吳忠英 於原審法院到庭證稱：「我亦為鑫德龍公司業務人員兼客戶 ，我已不記得我當時係擔任經理還是主任，後來公司的會計 人員被告乙○○在94年8 月底、9 月初左右告訴我公司不做 了，我便前去公司向被告領取退還給我的現金20餘萬，並簽 具上開『退件單』」等語（見原審卷第105-108 頁）。綜合 上開證人鄧中原、許根榮及吳忠英之證述，及上開渠等之「 退件單」所載，可見鄧中原、許根榮及吳忠英3 人確均為鑫 德龍公司之會員，繳納會費後均向鑫德龍公司進貨直銷下線 ，然均因鑫德龍公司準備於94年8 月或9 月間結束營業之故 ，乃先後經被告通知前往公司領取退還之會費款，其中94年 8 月29日以現金退還鄧中原36,210元、許根榮123,450 元、 另於同月26日及29日先後現金退還吳忠英12,200元及203,17 0 元之事實，以上共計現金退還375,030 元。另證人黃惠蘭 於原審法院雖到庭證稱：「我係擔任鑫德龍公司之顧問兼客 戶，上開被告所提於94年8 月26日退款7,100 元予我之『退 件單』確經我簽署無誤，但我沒有領過錢，這可能是因為我 介紹很多客戶給公司，因此公司要結束時，我向另一名顧問 陳勝陽領取公司直銷之商品後，被告才給我簽字的，我是領 商品不是領錢。我知道被告是公司的行政人員，但我不認識 被告。我進入公司後確實有花錢買公司的商品」等語（見原
審卷第102-104 頁），即黃惠蘭雖確在領取退款7,100 元之 「退件單」之簽名，但否認有實際領取退款之事實。惟查， 倘黃惠蘭確未曾實際領取現金退款，又為何要在上開明確表 明退款7,100 元之「退件單」上署名？黃惠蘭嗣又雖稱可能 係因當時公司要結束，向公司領取商品後所簽具而來云云。 但領取商品與領取現金迥不相同，該「退件單」上亦係明確 記載「退款金額7,100 」、「具領人簽收」等事項，並非記 載黃惠蘭領取商品或以商品代替現金退還等意旨。且關於為 何黃惠蘭當時係領取商品及其經過如何，黃惠蘭亦語焉不詳 ，可見黃惠蘭此部分應係時間久遠，記憶模糊不清所致。況 姑且不計黃惠蘭此部分之退款7,100 元，被告先後於94年8 月26日及同月29日以現金退還予鄧中原、許根榮、吳忠英3 人之款項，即為375,030 元，已超出被告於94年8 月24日提 領之134,550 元及170,750 元，共305,300 元甚多。益徵證 人黃惠蘭領取商品以代替退費，相當於7,100 元，從而於「 退件單」明確記載「『退款金額7,100 』、『具領人簽收』 」；參諸被告提領此2 筆款項之時間，與鄧中原、許根榮、 吳忠英3 人領回現金退款之時間，及與鄧中原、許根榮、吳 忠英、黃惠蘭簽具上開表明領回現金退款意旨之「退件單」 所載之時間，均甚為密接，且依上開鑫德龍公司合作金庫之 帳戶往來交易明細資料所示，鑫德龍公司於94年8 月間除提 領本案「㈡⑶之①、②、③」等3 筆款項外，別無其他款項 之提領紀錄（其中「㈡⑶之③」86,671元之用途詳下述）， 而檢察官亦未舉出鄧中原、許根榮、吳忠英等人現金退款之 款項來源另有他處，可認被告於94年8 月24日提領之上開款 項，確係用於鄧中原、許根榮、吳忠英等人之現金退款無疑 。
㈤被告於94年8 月24日另行提領上開「㈡⑶之③」86,671元之 款項，被告辯稱係於94年8 月26日分別支付鑫德龍公司對統 立印刷有限公司之應付印刷費用21,150元，及對雄獅旅行社 股份有限公司之應付員工旅遊費用41,056元，並提出經統立 印刷公司負責人郭四龍簽具之鑫德龍公司「付款證明單」、 以鑫德龍公司之名義匯款予雄獅旅行社員工高鈺婷之台灣土 地銀行存款憑條、及經高鈺婷簽具之鑫德龍公司「付款證明 單」等為證。經查：⑴上開統立印刷公司簽具之「付款證明 單」上載，鑫德龍公司於94年8 月26日以現金支付21,150元 予統立印刷公司，摘要係「94年7 月份貸款」；另上開台灣 土地銀行存款憑條及高鈺婷簽具之「付款證明單」上則載， 鑫德龍公司於94年8 月26日支付41,056元予高鈺婷，摘要係 「94年7 月11日赴香港之團費尾款」。而證人郭四龍到庭證
稱：我係統立印刷公司之負責人，當時係由鑫德龍公司之陳 勝陽出面請我為其公司印員工名片、入會申請書之類的東西 ，印象中名片好像印了數十盒、申請書好像有2 百本，亦有 印象印了鑫德龍公司台中分公司的名片。我不認識陸永恒， 亦不知道鑫德龍公司之負責人是誰。上開「付款證明單」係 被告在8 月26日先聯絡我，我遲至8 月30日才至鑫德龍公司 向被告領取現金款項等語（見原審卷第154 頁至第157 頁） ，即統立印刷公司負責人郭四龍確曾在94年8 月26日或30日 向被告領取該筆鑫德龍公司之應付印刷費用21,150元。⑵另 經本院向雄獅旅行社股份有限公司函查，高玉婷確於94年間 擔任雄獅公司之業務助理，雄獅公司並曾辦理鑫德龍公司之 員工旅遊，所參加行程亦為94年7 月11日出發之「5566史上 最強香港3 天2 夜自由行」，並先於94年7 月1 日收取團費 48,000元，另於同月8 日再收取65,056元，共計113,056 元 ，此有雄獅公司96年1 月17日96雄獅總法字第9601002 號函 暨檢附之訂單、收款明細及代收轉付收據等在卷可查（見原 審卷第123 頁以下）。而依上開雄獅公司函所示，雄獅公司 係於94年7 月8 日收取團費尾款65,056元，此與被告辯稱係 於94年8 月26日支付高鈺婷團費尾款41,056元乙節，其支付 時間及金額雖均有不同，然被告辯稱此係因鑫德龍公司就該 團費遲不繳交，故由高鈺婷先行代墊，之後在8 月26日始將 款項匯還高鈺婷等語。而參諸高鈺婷確係雄獅公司之人員， 確曾辦理鑫德龍公司94年7 月11日出發之員工旅遊，且被告 亦確曾於94年8 月26日以鑫德龍公司之名義，匯款41,056元 予高鈺婷，且「付款證明單」上關於該筆交易之摘要亦明確 記載支付雄獅公司所辦上開員工旅遊之團費尾款，而41,056 元與65,056元之差額恰為24,000元之整數等情，可見被告辯 稱該團費尾款係先由高鈺婷代行墊付，該筆41,056 元 之匯 款係償還高鈺婷之代墊款等語，應確有其事，尚堪採信。⑶ 再參諸被告支付上開二筆款項予統立印刷公司與高鈺婷之日 期，均在94年8 月26日或同月30日，與被告提領「㈡⑶之③ 」86,671元之日期，均甚為密接，鑫德龍公司於94年8 月間 除提領本案「㈡⑶之①、②、③」等3 筆款項外，別無其他 款項之提領紀錄（其中「㈡⑶之①、②」之用途已如上述） ，而檢察官亦未舉出鑫德龍公司支應上開2 筆應付帳款之款 項來源係另有他處，可見被告提領之「㈡⑶之③」86,671元 ，確係用於支付統立印刷之印刷費用及償還高鈺婷之團費代 墊款共62,206元。而其間之溢額雖達24,465元，被告辯稱此 乃因公司斯時之零用金已呈負數，且我自己亦有預墊付公司 部分雜支零用費用，故陸永恒指示我以該差額撥補公司不足
之零用金。被告此部分辯解雖因鑫德公司之相關帳冊現已不 復存在而無從查證，然衡諸被告係鑫德龍公司之出納兼總務 ，工作範圍本包括有公司零用金之撥補及相關支應，其工作 內容又均受陸永恒之指示，此均如前述。另該溢額又僅2 萬 餘元，數額亦非多。且衡諸常情，倘被告預謀侵吞該筆溢額 ，盡可先行提領一筆整數，而於支付統立印刷公司及高鈺婷 後，將餘款侵吞入己，然不論就被告當日提領之86,671元而 言，或自該溢額62,206元而言，均屬畸零尾數而非整數，顯 然係事先計算各項應付金額之總額後，再行一次提領，即該 差額確有其業務上之用途，而非被告預謀侵吞。綜上，足認 被告關於該溢額係公司零用金撥補之辯解，尚堪採信。 ㈥綜合上述，被告雖確於附表所示之時間，以鑫德龍公司之名 義，自鑫德龍公司之合作金庫帳戶內提領各該筆金額，然確 係用於鑫德龍公司之上開各筆業務支出、零用金撥補及客戶 退會或退貨之退款，至堪認定。此外衡諸被告係受雇於鑫德 龍公司擔任出納兼總務，其工作又均係聽命於陸永恒及依其 指示，自不可能在未得陸永恒之指示前，擅自決定提款或清 償應付帳款等事宜，是被告辯稱其上開各次提領款均係經陸 永恒之指示而為，自屬可信。至陸永恒雖於檢察官偵查中證 稱：「我在7 月12日回香港，我把私人印章、公司章、存摺 交被告保管，公司若需用錢她向我報告，經我書面通知她才 能領款，款項用途她要以傳真方式向我報告，我從7 月27日 回台後她一直不將該等物交還，她跟我說這段期間沒收到這 款項，且戶頭也沒有錢，8 月15日她把東西（即鑫德龍公司 之存摺等物）交給我時，我才發現款項被領走…（公司）已 停止營業…我對她領取這五筆款項不知情，她在MSN 當中告 訴我要用錢，我問她公司有無生意進來，她說沒有生意進來 給公司，她沒說領錢要做什麼」等語（偵查卷第16頁至第17 頁），即否認有指示或授權被告提領款項並支付上開各筆應 付款項之事實。惟該陸永恒並非我國國民，經本院向其於偵 查中所陳在台地址傳喚，均以查無此人退回傳票，此有郵政 退回信封在卷可查，而告訴代表人甲○○到庭亦陳明無從聯 絡陸永恒等語在卷，自屬不能調查。且據證人即鑫德龍公司 之業務主管陳勝陽到庭證稱：我擔任鑫德龍公司之業務主管 ，該公司是由香港人出資，甲○○根本不清楚公司營運狀況 ，他只是人頭，實際負責人係香港人李美琪，陸永恒也是李 美琪帶過來的，財務方面是李美琪授權給丙○○執行，而被 告乙○○及台中營業處之韓卓穎均係經由電腦網際網路或電 話聽命於丙○○之指示工作。本公司台中營業處內部在94年 7 月中旬就開始發生爭執，因為有些人認為公司直銷之制度
有瑕疵，有違法問題，實際上是金錢遊戲，另高雄總公司業 績亦不好，後來台中營業處之業務主管提出財務共管計畫， 但實際出資者李美琪不同意，還派人到台中營業處查帳，最 後決定要結束營業，他們大約在8 月底就離開，9 月1 日正 式結束，但台中業務主管及台灣市場總監高先生認為要顧及 台灣客戶的權益，便在94年7 月中旬開會時向李美琪及陸永 恒爭取退款，他們查完帳後，便要求我們結算退款金額，才 答應退款，後來7 月分先處理台中地區客戶的退款，之後才 處理高雄地區客戶的退款，當時陸永恒因與公司人員發生爭 執，故已避不見面。被告乙○○在94年8 月24日領出之上開 3 筆款項我均知情，有部分係支付印刷廠之款項，有部分係 支付客戶退款，公司存摺上註記「廠商」及「退單」等字樣 ，係我註記無誤等語（見原審卷第158-163 頁）。參諸告訴 人之代表人甲○○則到庭陳稱：「鑫德龍公司結束營運係因 為陳勝陽等人對外以公司名義招搖撞騙，有些收的款項都沒 進公司，又要公司繳納稅金，或遭被告詐領公款，故而提起 告訴」等語。綜上雖無法確定鑫德龍公司在台之營運過程中 究竟發生何等經營紛爭，但確曾因香港方面之出資者李美琪 及會計主任陸永恒與台灣方面之業務主管等人間，因經營理 念之不同而有不合並發生爭執，終於結束鑫德龍公司之營運 ，亦屬實情，則陸永恒上開於偵查中對被告不利之證述，是 否係因陸永恒本人為規避經營責任所為之卸責之詞，即屬可 疑。況陸永恒為本案之關鍵證人，渠經檢察官傳喚作證時， 檢察官已能確定本案被告係乙○○，但竟未同時傳喚乙○○ 到庭與陸永恒當面對質，即任由陸永恒片面作為對被告不利 之證述，而未能就被告與陸永恒各自陳述之岐異處、及陸永 恒證述之有疑問處，進一步以相互對質詰問之方式調查，自 難僅憑陸永恒上開片面證述，遽為被告不利之認定。 ㈦綜上所述，本件之證據不足使本院形成被告有罪之確信，此 外，復查無其他證據可證被告確有擅自偽造鑫德龍公司及甲 ○○名義之取款條向銀行取款，並詐取所得款項為己私用等 事實，自難單憑被告確有提領附表所示款項乙節，即論被告 以刑法行使偽造私文書罪及詐欺取財罪。原審未予詳察，遽 為被告有罪之諭知，自有不當，應由本院撤銷，並為被告無 罪之判決。
㈧原審撤銷簡易庭有罪之判決，改諭知被告無罪之判決，經核 尚無不合。檢察官上訴意旨略以：「證人黃惠蘭所證：『上 開被告所提於94年8 月26日退款7,100 元予我之退件單確經 我簽署無誤，但我沒有領過錢，…，我是領商品不是領錢。 可能是因為我介紹很多客戶給公司，因此公司要結束時，我
向另一名顧問陳勝陽領取公司直銷之商品後，被告才給我簽 字的』等語，證人黃惠蘭陳述篤定明確而無遲疑，實無不可 採信之理，則被告就所領取款項之用途與流向之辯解，已難 盡信。被告領款時，未徵得證人丙○○之同意，據證人丙○ ○偵查中明確否認有指示被告領款，並證稱其欲向被告取回 公司大、小章及存摺時，被告均拒不交還，事後方知有錢遭 領出來等情節明確。陸永恒為本案之關鍵證人，已於檢察官 偵查時確認本案被告係乙○○，當時檢察官如傳喚乙○○到 庭與陸永恒當面對質，則造成『偵查審判化』、『審判空洞 化』之不妥當。」等語之陳詞指摘原判決不當，求為有罪之 判決，仍未依法提出確切事證，參酌最高法院91年度台上字 第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐 集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審 法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判 中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令 法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨， 自難遽憑關鍵證人陸永宣偵查中推諉之證詞而剝奪被告之詰 問權。本件上訴並無可取，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 書記官 彭筱瑗
附表：
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│編號│偽造取款憑條編號│提領時間 │提領金額 │
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│1 │編號521號 │94年7 月25日14時26分許│448,750元 │
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│2 │編號396號 │94年7 月26日14時16分許│723,750元 │
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│3 │編號392號 │94年8 月24日14時8 分許│134,550元 │
├──┼────────┼───────────┼──────┤
│4 │編號391號 │94年8 月24日14時10分許│170,750元 │
├──┼────────┼───────────┼──────┤
│5 │編號393號 │94年8 月24日14時10分許│86,671元 │
├──┼────────┼───────────┼──────┤
│合計│ │ │1,564,471 元│
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