臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第80號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
號
（現於臺灣高雄女子監獄執行中）
上 訴 人 丙○○○
即 被 告
號
（現於臺灣屏東監獄執行中）
上列2人共同
選 任 辯護人 曾慶雲 律師
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第
843 號中華民國95年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東
地方法院檢察署93年度偵字第5448號），提起上訴，經判決後，
由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾壹年，又共同毀壞其他安全設備竊盜未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾壹年貳月。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年，又共同毀壞其他安全設備竊盜未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、丙○○○、乙○○夫妻共同意圖為自己不法之所有，於民國 （下同）92年5 月30日上午7 時40分許，駕駛其2 人共同竊 取之車號VM－4680號自小客車（竊盜部分已經原審法院以93 年度上易字第606 號判決有罪確定），至屏東縣崁頂鄉○○ 路237 號美慶企業有限公司（下稱美慶公司，侵入建築物部 分未據告訴），趁該公司上班人員稀少之際，由乙○○頭戴 鴨舌帽、口罩，以掩飾其容貌，並攜帶客觀上足供兇器使用 之西瓜刀1 支（鴨舌帽、口罩、西瓜刀均未扣案），丙○○ ○則攜帶客觀上足供兇器使用之雙管長槍（未扣案，是否具 殺傷力不明）1 支，先對獨自在辦公室內之己○○，由乙○ ○持西瓜刀，拉住己○○的手，施以暴力，致己○○受有右 手撕裂傷之傷害，丙○○○則在旁持雙管長槍脅迫稱：不給 錢包就要開槍等語，後由乙○○持西瓜刀抵住進入辦公室之 甲○○脖子，以此強暴、脅迫方式，至使己○○、甲○○不
能抗拒，而交付其2 人所有之皮包（己○○皮包內有信用卡 5 張、提款單2 張、國民身分證及機車駕照各1 張、現金新 臺幣一千多元。甲○○皮包內有信用卡4 張、提款卡3 張、 國民身分證及機車駕照各1 張、手機2 支、現金1 千300 百 多元），得手後由丙○○○駕車逃離現場；2 人又共同意圖 為自己不法之所有，於92年5 月31日下午日間某時，駕駛上 開VM－4680號贓車，至屏東縣崁頂鄉○○村○○路43之3 號 戊○○住宅，由乙○○在車上把風，丙○○○則徒手拉斷搭 建在該住宅旁之鐵皮屋鐵窗後，進入鐵皮屋內，發現僅為麵 攤儲藏室，蒐尋財物無所獲後，復徒手破壞該住宅抽風機， 由抽風機孔侵入住宅（侵入住宅部分未據告訴），適遇戊○ ○返回住處，發現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而起疑，開啟 鐵門之際，丙○○○立即衝出屋外，由乙○○駕駛上開贓車 搭載丙○○○逃逸，2 人竊盜行為因而未得逞。戊○○見狀 立刻大聲呼叫，而戊○○鄰居丁○○見狀，隨即駕駛車號M4 －5095號自小客車緊追。同日下午6 時3 分許，行駛至屏東 縣崁頂鄉○○村○○路2 巷30號前，丙○○○發現有人在後 跟蹤，竟單獨承上述意圖為自己不法所有之強盜概括犯意， 持前開雙管長槍下車，驅前向丁○○脅迫稱：「要讓你死」 等語，丁○○見狀，即刻下車躲在路旁，丙○○○即將丁○ ○所駕駛之車號M4－5095號自小客車強行駛離，途中因駕駛 不慎翻車致損壞而將該車棄置在高雄縣大寮鄉○○○路上， 隨即於翌日（即6月1日）為警尋獲。
二、案經己○○、甲○○訴由屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告丙○○○、乙○○2 人均主張：92年6 月13日第1 次警 詢筆錄，警員在詢問製作時，我們均不承認，警察就把錄音 機按掉，打我們的頭，我們在警詢中的自白是被脅迫下承認 的，應無證據能力等語。經查：
⑴有關刑求抗辯部分：原審聽取警詢錄音帶重製被告2 人第1 次警詢筆錄，並無被告2 人遭警員刑求之情形，此有原審重 製警詢筆錄2 份在卷可證。證人即製作被告警詢筆錄之警員 紀建雄、洪思榕於原審審理時證稱：製作筆錄的過程並無以 任何強暴、脅迫方式取供，更無毆打被告身體或頭部情形等 語明確。證人己○○、甲○○、丁○○、戊○○於警詢中指 認被告2 人時，未發現被告2 人有異狀等情，亦經證人己○ ○等人於原審審理時證述甚詳。參以被告2 人於製作筆錄時 ，對大部分犯行均堅詞否認，且被告猶向警員索取香菸吸食
，此有原審重製警詢筆錄在卷可憑。衡情倘被告2 人警詢時 遭刑求而為供述，理應心生恐懼，豈可能於詢問期間，仍向 警員索取香菸之理。是被告2 人刑求抗辯部分，尚無可採。 ⑵關於記載不符部分：被告丙○○○原警詢筆錄記載：「我看 被害人丁○○逃走後，我就將M4－5095自小客車開走」。「 是我太太乙○○開走贓車VM－4680自小客車」（見警卷第22 頁），經原審重製警詢筆錄時，並未發現被告丙○○○有上 開自白，有原審重製警詢筆錄1 份附卷可稽。本院認此部分 記載與錄音內容不符，依刑事訴訟法第100 條之2 準用同法 第100 條之1 第2 項之規定，應無證據能力。 ⑶關於出於詐欺而自白部分：被告乙○○於原警詢筆錄記載： 「是我先生開走丁○○M4－5095自小客車（筆錄誤載為M4－ 5090）」。「是我駕駛那部贓車VM－4680自小客車」（見警 卷第43頁），經原審重製警詢筆錄時，發現被告乙○○原否 認犯行，然員警卻向被告乙○○佯稱丙○○○已承認犯行， 被告乙○○始改口為上開自白。此部分筆錄記載為：「（警 ：你是否於92年5 月31日下午7 時50分，駕駛贓車VM-4680 自小客車，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路43之3 號民宅，破 壞門窗入內欲行竊時，被屋主發現逃逸時，由被害人丁○○ 北勢村長發現後，駕駛M4-5095 號自小客車，由後追趕至屏 東縣崁頂鄉○○村○○路2 巷30號前，你先生持改造散彈槍 搶走被害人丁○○所有之M4-5095 自小客車逃逸？這是什麼 情況？）答：不是，是因為當時黃國雲他也有跟我們去，在 半路，黃國雲叫我們放他下車，逃走」、「（警：嘸啦，現 在妳們去崁頂那裡，黃國雲有在車上嗎？）答：那時候沒有 。有叫我把他丟在附近，然後我們走的時候才去接他。」「 （警：是不是妳先生看到丁○○逃走之後，就把那台轎車開 走？）答：是黃國雲開走的」。「（警：但是妳先生說是他 ，他把車開走的？）答：不過黃國雲有與我們去」。「（警 ：在現場是妳先生把丁○○的車開走的，是不是？這妳先生 說的。）答：不過那時候我只有駕駛那台紅色的車而已，我 就沒有顧。」「（警：是不是妳先生開走的阿，因為這妳先 生已經承認了，他看到被害人丁○○逃走之後，就把M4那台 賓士開走了，是不是妳先生開走的，是不是啦？）答：不清 楚」。「（警：怎麼會不清楚。妳說這樣都亂說話喔。這妳 先生自己說的：『我看到被害人丁○○逃走，我就把M4-509 5 自小客車開走』，這是妳先生說的，妳們2 個．．．）答 ：他說這樣就說這樣。」。「（警：什麼說這樣！是不是妳 先生開走的？是不是？）答：是」。「（警：妳先生開走這 台賓士M4-5095 號自小客車後，該贓車VM-4680 是由何人開
走？）答：我」。有原審重製警詢筆錄1 份附卷可稽。而被 告丙○○○並未為上開自白，詳如前述，是本院認被告乙○ ○此部分自白係出於警員詐欺之不正方法，依刑事訴訟法第 156 條第1 項規定，應無證據能力。
⑷錄音不連續部分：按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被 告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟 法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項定有明文。所 謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘 提等）之時起即未錄音，筆錄記載之詢問時間較長，而實際 錄音之時間較短，錄音內容含混雜亂而難聽辨，筆錄內容因 操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄 音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信 力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦 即擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內 容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不 正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程 錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員 實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具 證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字 第4525號判決參照）。本件經原審重製警詢筆錄時，發現被 告丙○○○警詢時有錄音按鍵關閉4 次之情形，被告乙○○ 警詢時有錄音按鍵關閉25次之情形，有錄音不連續之情事， 有原審重製警詢筆錄1 份附卷可稽。故本件司法警察詢問被 告違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力 ，本院自應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀 情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上 防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該 證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有 無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之 均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。證人即本件製作 警詢筆錄之偵查員紀建雄、洪思榕於原審審理時證稱：因怕 錄音時間太長，錄音帶不夠用，所以才中斷錄音等語（見原 審卷第186 頁、第188 頁背面），故警察違背該法定程序之 主觀意圖、客觀情節非重。而被告丙○○○、乙○○於該次 警詢中，排除上開無證據能力部分之自白後，僅坦承被告丙 ○○○行竊時，被告乙○○在車號VM－4680號自小客車上把 風（見警卷第21頁、第44頁），其他所涉強盜等犯行均未經 自白，是就被告2 人所涉強盜等重罪犯行部分，既未經自白 ，侵害被告2 人之權益及對被告2 人在訴訟上防禦不利益之 程度，尚屬輕微。且法院刑事判決均寄移送司法警察單位，
信其收受法院判決後，當知遵守詢問錄音連續之規定，故無 禁止使用該證據以達抑制違法蒐證效果之必要。又上開筆錄 內容係出自被告2 人之自由意思所為之陳述，詳如前述，且 與事實相符，本院審酌人權保障與社會安全之均衡維護精神 ，認仍具證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本件證人甲○○、己○○、丁○○ 、戊○○、張明進、黃淑逢於警詢中之陳述，其性質雖屬傳 聞證據，其等所為之上開警詢筆錄內容，各經檢察官、辯護 人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳 聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依 上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。本院審酌 上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中筆錄 之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○○、乙○○對上開犯行，除否認有 攜帶雙管長槍脅迫被害人己○○、丁○○外，餘均供承不諱 ，且查：
㈠被告丙○○○、乙○○於92年5 月21日上午5 時30分許，在 高雄縣林園鄉○○路239 巷49號前，以不詳方法，共同竊取 被害人林進富所有之車牌號碼VM─4680號自用小客車，得手 後，供被告2 人平日代步之用之事實，業經臺灣高雄地方法 院以92年度易字第1986號判決有罪，再經本院以93年度上易 字第606 號判決有罪確定，有上開判決2 份、臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見偵字5448號卷第2 頁、原 審卷第40頁）。嗣於92年6 月8 日下午，丙○○○駕駛上開 贓車，搭載乙○○、張明進、黃淑逢（張明進、黃淑逢經檢 察官為不起訴處分確定），行經高雄縣大寮鄉○○○路231 號翁財記商行前，適遇屏東縣警察局東港分局因接獲己○○ 、甲○○報案，該分局偵查小隊長紀建雄循線在該商店調閱 車號VM－4680號自小客車錄影帶，而為紀建雄發現，立即追 捕，於同日下午1 時30分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○路 72號前，被告丙○○○撞上路旁民宅花圃，被告丙○○○、
乙○○分別自前車門下車後逃逸，張明進、黃淑逢則在後座 為警查獲等情，業據證人張明進於警詢（見警卷第66至第72 頁）、證人黃淑逢於警詢、原審審理時（見警卷第73至第79 頁、原審卷第194 至第197 頁）、證人紀建雄於原審審理時 證述明確（見原審卷第186 頁），互核一致，應堪採信。且 證人紀建雄復證稱：當天追捕被告之前，調閱其他商店監視 錄影帶，曾發現乙○○搭乘該自小客車到商店購買香菸，所 以特別注意該自小客車等語（見原審第186 頁背面），與證 人黃淑逢證稱：當天被警察追捕之前，就曾看見丙○○○、 乙○○開車號VM－4680號自小客車，當作交通工具等語（見 原審卷第194 頁背面）相符。是車號VM－4680號自小客車為 被告2 人共同竊取，供平日代步之用之事實，即堪認定。 ㈡被告丙○○○、乙○○於92年5 月30日上午7 時40分許，駕 駛上開贓車，至美慶公司，強盜己○○、甲○○財物等情， 已據證人己○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院前審審 理時證述甚詳（見警卷第11頁至第12頁、第50頁至第56頁、 偵字第4360卷第45頁至第46頁、原審卷第189頁至第194頁、 本院上訴卷95年11月9 日審判筆錄），且被告乙○○因持西 瓜刀，拉住己○○之手施以暴力，致己○○受有右手撕裂傷 之傷害一情，亦有診斷證明書1 份附卷可稽（見警卷第57頁 ），是證人己○○、甲○○證述遭被告2 人持雙管長槍、西 瓜刀強盜等語，即非無據，被告2 人空言否認持雙管長槍行 搶，自無足採。雖證人己○○、甲○○於原審審理時，就何 人強迫甲○○交付財物一節，證人甲○○證稱：是戴鴨舌帽 、口罩女子（指乙○○）持刀強迫我拿皮包等語（見原審卷 第189 頁背面），證人己○○則證稱：是男子（指丙○○○ ）強迫甲○○拿皮包等語（見原審卷第192 頁背面），而有 證述情節不同之情形。惟按證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心 證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採 信（最高法院82年度台上字第1996號判決參照）；又人類之 記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而 有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人甲○ ○係遭人持西瓜刀抵住脖子，其親身經歷被強暴取財之全部 歷程，記憶自屬深切，且證人己○○亦證稱：「我的印象中 是女子看住我，站在我的面前，但事隔多年，我的記憶也不 是很清楚，我無法肯定所有的細節。」等語（見原審卷第19 4 頁）。是此部分應以證人甲○○證述較為可採。故證人己 ○○、甲○○就此部分細節證述雖有不同，然其2 人證述遭 被告2 人強盜之重點始終一致，揆諸前揭說明，尚難據此而
認證人己○○、甲○○證述不實。
㈢證人己○○、甲○○指認被告2 人之程序符合指認原則，為 正確之指認，而屬可採：
⒈按由心理學之角度而言，一般人之認知與記憶之運作方式 ，並非在腦海中蟄伏不動，事實上，一般人從環境中擷取 到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待 ，也就是已經儲存在記憶中的訊息，產生交互作用。因此 實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創 造性的產物，且記憶會隨著時間消逝而衰退。故刑事案件 之目擊證人或被害人，就犯人之形象辨認，於刑事訴訟程 序上，自應盡量設定較為周延之程序，以避免有不當外力 或暗示介入，影響被害人或目擊證人指認犯人形象之正確 性。我國刑事訴訟法對於指認之程序雖未有明確之規定， 然警察機關業已依據外國立法例所揭櫫之指認程序原則， 頒訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」以為警 察機關於刑事案件辦理指認之基準，依該要領規定：如需 實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下 列要領為之：⑴應為非一對一指認，而應為成列指認（選 擇式指認）⑵指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵⑶ 被指認之人在外形上不得有重大差異⑷指認前不得有任何 可能暗示、誘導之安排出現⑸指認前必須告知指認人，犯 罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中⑹實施指認應於偵 訊室或適當處所為之⑺實施指認應拍攝被指認人照片，並 製作紀錄存証⑻實施照片指認，不得以單一相片提供指認 ，並避免提供老舊過時照片指認等。顯已明確揭櫫指認程 序中最重要之二大原則，亦即禁止一對一指認、禁止不當 暗示之指認。然此並非刑事審判之中，被害人指認取得證 據能力之條件，而係為增加被害人指認之證據證明力所設 ，尤其我國刑事訴訟法並未對指認程序為任何明文規定之 情況下，自應如此解釋，而不能認若有所遵守或違反，於 證據法上，即應招致「有證據證明力」或「無證據能力」 之當然效果。亦即法院對於有遵守上開程序者，不能當然 認為即有百分之百之「證明力」而當然以為論罪之基礎， 仍應審酌被害人或目擊證人之正確指認可能性（如下所述 ），而違反上開程序者，亦並非毫無證據能力，而是此時 法院必須就目擊證人正確指認可能性再為嚴格審查，倘經 審酌後，認為目擊證人、被害人有特殊情狀下仍應可正確 指認之情形（例如：犯人之前就是長時間與被害人接觸， 面對面交談之人，甚或是久未謀面之舊識，又或者係有常 人所無且他人又不易得知之特徵為被害人正確指出者），
自非不得採為論罪基礎。而所謂證人正確指認之可能性自 應考量：⑴證人目擊犯人之機會如何⑵證人當時之注意程 度為何⑶證人對被告描述之精確性為何⑷證人確信之程度 為何⑸犯罪時間與指證時間相隔時日為何等情，以為綜合 考量據以判斷，要屬當然。
⒉本件被害人即證人己○○於原審審理時證稱：在查獲被告 2 人前，警察曾拿數人之照片供我指認，有男有女，警察 先提供2 嫌疑人由我當面指認，但不是該2 人，後捉到被 告2 人後，警察再請我指認，我就認出是被告2 人等語。 證人己○○、甲○○復於原審審理時均證稱：指認被告2 人時，警察並沒有事先告訴我們就是被告2 人犯案。我們 指認被告丙○○○是根據其長相，指認被告乙○○是根據 身高、眼神等語。而證人己○○、甲○○於警詢中指認警 員先查獲搭乘車號VM－4680號自小客車之乘客張明進、黃 淑逢，均能明確證稱：張明進2 人不是強盜我們財物之人 等語。另證人即本件承辦偵查小隊長紀建雄於原審審理時 證稱：「在被告還沒有被抓到前，我們有先拿建檔的資料 照片，約有5 位嫌疑人給己○○、甲○○指認，我們拿照 片給他們指認時，他們說被告2 人很像本案的嫌疑人，抓 到黃淑逢、張明進時，也有先讓被害人指認，但是被害人 甲○○、己○○、丁○○、戊○○說不是搶他們財物之人 。之後抓到丙○○○、乙○○後，我們再請被害人到指認 室指認」等語，核與證人己○○、甲○○、紀建雄證述情 節相符。足見本件警方雖於逮捕到犯人前，於並無本人可 供指認之情況下進行照片指認，然其所提供之照片並非僅 只被告2 人之照片而已，顯已無一對一指認之情事，且提 供其他嫌疑人張明進、黃淑逢供指認，指認時警察又無對 被害人為何不當暗示。是本件指認程序，尚與前開指認原 則無違。
⒊本件被害人即證人己○○、甲○○於員警逮捕被告2 人到 案前，不但以照片指認出犯嫌就是被告2 人，並於指認犯 嫌張明進、黃淑逢時，明確排除，又於逮捕被告2 人到案 後即明確指證被告2 人就是案發當天持刀槍強盜被害人財 物之人。在原審審理時，經詰問結果亦當庭明確指認被告 2 人，且指稱被告丙○○○對容貌並無任何遮掩，其能確 認被告就是持槍強盜之人，被告乙○○則係依據眼神、身 高指認明確。故不論從目擊證人之機會、當時注意程度、 對被告描述之正確性、證人確信之程度等情綜合考量判斷 ，證人己○○、甲○○於警詢及原審審理時，均係處於得 以正確指認之狀態，而無錯誤指認之可能性。且證人己○
○所記下之強盜者使用之交通工具即車號VM－4680號自小 客車，則為被告2 人共同竊取，供平日代步用之情節相符 。故被告丙○○○、乙○○為持刀槍強盜己○○、甲○○ 財物之人，堪以認定。
㈣92年5 月31日下午日間某時，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路 43之3 號戊○○住宅，由被告乙○○在車號VM－4680號自小 客車把風，被告丙○○○行竊之事實，已據被告2 人於警詢 中自白不諱（見警卷第22頁、第44頁）。又於上開時地，由 1 女子在紅色自小客車上把風，另1 男子則侵入戊○○住宅 行竊，適遇戊○○返回住處，開啟鐵門之際，該男子即刻衝 出屋外，駕車逃逸，戊○○雖未看清該2 人面貌，致無法指 認竊盜者是否即為被告丙○○○、乙○○，惟竊盜者所駕駛 之紅色自小客車即為車號VM－4680號自小客車等情，已據證 人戊○○於警詢、偵查、原審中證述甚詳（見警卷第13頁、 第14頁、偵字第4360號卷第46頁、原審卷第198 頁至第200 頁）。核與被告2 人於警詢中供述竊盜情節相符，足認被告 2 人上開自白與事實相符，應堪採信。再當時戊○○大聲呼 叫，而戊○○鄰居丁○○見狀，隨即駕駛車號M4－5095號自 小客車緊追在後，旋於同日下午6 時3 分許駛至屏東縣崁頂 鄉○○村○○路2 巷30號前，由1 男子持不明鐵器下車，驅 前向丁○○脅迫稱：「要讓你死」等語，丁○○見狀，立刻 下車躲在路旁，該男子隨即將丁○○所駕駛之車號M4－5095 號自小客車強行駛離，而後棄置在高雄縣大寮鄉○○○路上 ，而於翌日（6 月1 日）為警尋獲，雖丁○○亦未看清該2 人面貌，致無法指認竊盜逃逸者是否即為被告丙○○○、乙 ○○，惟竊盜逃逸者所駕駛之紅色自小客車即為車號VM－4 680 號自小客車，且被告丙○○○於偵查中經檢察官訊問後 ，曾至丁○○住處，向丁○○坦承犯行，並請求丁○○原諒 等情，亦據證人丁○○於警詢、偵查、原審及本院前審審理 時證述甚詳（見警卷第58頁至第65頁、偵字4360號卷第46頁 、原審卷第196 頁至198 頁、本院上訴審95年11月9 日審判 筆錄），並有設於丁○○住處前監視器翻拍之車號VM－4680 號自小客車照片1 張附卷可稽（見警卷第120 頁）。另丁○ ○所駕駛之車牌號碼M4－5095號自小客車為警尋獲後，經警 採集遺留在該車內之吸管、煙蒂送驗結果，與被告丙○○○ DNA-ST R型別相同，有內政部警政署刑事警察局92年8 月22 日刑醫字第0920129767號鑑驗書1 份附卷足稽（見偵字4360 號卷第40頁）。
㈤按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸 認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，用眼睛搜尋財物
，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟 從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬 具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行 ，即應認與竊盜之著手行為相當，自應成立加重竊盜罪之未 遂犯（最高法院84年度台上字第4341號判決參照）。本件被 告丙○○○係以徒手拉斷搭建在戊○○住宅旁之鐵皮屋鐵窗 後，進入鐵皮屋內，而鐵皮屋內僅為麵攤儲藏室，再徒手破 壞該住宅抽風機，由抽風機通風口侵入住宅，適遇戊○○返 回住處，發現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而起疑等情，亦據 證人戊○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第199 頁背面 ），並有現場照片4 張足憑（見警卷第15頁）。被告丙○○ ○進入鐵皮屋後，必已用眼睛蒐尋鐵皮屋內財物，因僅為儲 藏室而無所獲後，才再破壞抽風機，由抽風機孔侵入住宅以 竊取財物，否則被告丙○○○大可先竊取鐵皮屋內之財物， 無須大費周章破壞抽風機而進入住宅內，再參以證人戊○○ 在屋外已聽見屋內有開啟鐵櫃的聲音，足認被告丙○○○已 著手於竊盜行為之實行，是被告丙○○○、乙○○竊盜未遂 之犯行，已堪認定。又本件被告丙○○○、乙○○竊盜未遂 駕車逃逸後，丁○○隨即駕駛車牌號碼M4－5095號自小客車 緊追在後，2 車距離均在丁○○視線範圍內之事實，亦據證 人丁○○於原審證述甚詳（見原審卷第197 頁背面），其另 於警詢時陳稱：「1 男子（指丙○○○）手持雙管長槍下車 ，並以槍管指向我說要讓你死，我見狀立刻下車跑到路旁的 檳榔園內躲避，因我當時未將汽車鑰匙拔下，該男子即趁機 將該自小客車開走」等語（見警訊卷第59頁），顯見被告乙 ○○當時係在車上，並未參與此部分持槍脅迫行為，對跟蹤 追躡之丁○○施脅迫者乃被告丙○○○個人所為，又證人丁 ○○於警詢時復證稱: 「 (上訴人駕駛我所有之自用小客車 離去後)於92 年6 月1 日在高雄縣大寮鄉○○○路上翻車， 我修理該車花費12萬元」等語 (見警卷第59頁、第64至65頁 ），顯見被告丙○○○於強劫該車後因駕駛不慎翻車致損壞 而無法繼續駕駛，始將該車棄置於路旁，其自始即有將該車 據為己有之意思而以脅迫手段將該車駛離，是被告丙○○○ 竊盜未遂逃逸後，復單獨以脅迫手段強行取走車號M4－5095 號自小客車之犯行，足堪認定。
㈥綜上所述，本件被告丙○○○、乙○○上開所犯之事證明確 ，被告2人犯行均足以認定。
二、查被告丙○○○持以強盜之未扣案雙管長槍為金屬材質，業 據證人己○○、甲○○證述在卷，可資作為攻擊人身之工具 。被告乙○○持以強盜之未扣案西瓜刀，已造成己○○右手
撕裂傷，核屬質堅鋒利之物，故雙管長槍、西瓜刀在客觀上 顯足以對人之生命、身體造成危險，自屬刑法第321條第1項 第3 款所規定之兇器。次查鐵窗、抽風機孔依社會觀念，足 以供為防盜以維居住安全之設備，均具有防閑之功能，自屬 安全設備。核被告丙○○○、乙○○就上開攜帶客觀上可供 兇器使用之雙管長槍、西瓜刀，以強暴、脅迫手段，使被害 人己○○、甲○○不能抗拒而交付財物，其行為均係犯刑法 第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，其一行為同時對己○○ 、甲○○施強暴、脅迫手段，致不能抗拒而交付財物，係想 像競合犯，應從一重處斷，其於強盜行為過程中，致被害人 己○○受傷部分，係強暴手段實施強盜之當然結果，不另論 罪。又被告丙○○○、乙○○就對戊○○住宅竊盜未得逞， 係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之加重竊盜未遂罪 ，應依刑法第26條前段之規定，按既遂罪減輕其刑，被告丙 ○○○、乙○○就上開2 罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
又被告丙○○○對丁○○以脅迫手段強行取走其自小客車之 行為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，被告丙 ○○○先後2 次強盜犯行，所犯罪名相同，顯係基於概括之 犯意為之，為連續犯，被告丙○○○行為後，刑法第56條連 續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項 規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時 法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議參照）。被告乙○○、丙○○○所犯上開加重強盜罪與加 重竊盜未遂2 罪間，行為互異，罪名不同，應予分論併罰。三、原審對被告2 人予以論罪科刑，固非無見；然：⑴原判決犯 罪事實欄一部分，被害人己○○、甲○○2 人均有表示告訴 之意（見警卷第54頁、第50頁）。但原判決事實欄三只列告 訴人己○○，漏列甲○○，自有未洽。⑵本件被告丙○○○ 於強劫丁○○之汽車後因駕駛不慎翻車致損壞而無法繼續駕 駛，始將該車棄置於路旁，顯見其自始即有將該車據為己有 之意思而以脅迫手段將該車駛離，且當時同案被告乙○○係 在車上，並未參與此部分持槍脅迫行為，對丁○○施脅迫者 乃被告丙○○○個人所為，已如前述，被告丙○○○此部分 之行為，應單獨負刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜既遂 罪，原判決認同案被告乙○○應負共犯責任，且論以刑法第 329 條之準強盜罪，並有同法第321 條第2 項、第1 項第2
款情形，均係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未 遂罪及第304 條第1 項之強制罪，亦有不當。被告2 人上訴 意旨，以原審量刑過重，雖無理由，但原判決既有上開可議 之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告2 人身 體健全，竟不憑己力，以謀生計，反圖不勞而獲，祇為個人 花用，即故觸法紀，攜帶兇器強盜他人財物，並以銳利刀器 威嚇被害人，行徑嚴重破壞治安，造成人心恐慌，惡性非輕 ，且有竊盜前科，素行不佳，不思正途勤奮工作，意圖竊取 他人財物，遭發現後經人追捕，猶施脅迫，及被告丙○○○ 下手實施竊盜、脅迫等犯行，而被告乙○○僅為竊盜把風犯 行，犯罪所得不多等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項 所示之刑，又被告乙○○犯罪行為時間在中華民國96年4 月 24日以前，所犯加重竊盜未遂罪經核符合中華民國96年罪犯 減刑條例第2 條第1 項規定，應依同條第2 條第1 項第3 款 、第7 條規定減其宣告刑2 分之1 ，並定其應執行刑。四、公訴意旨另以：被告丙○○○、乙○○明知綽號「水雞土」 、「國文」之人持有之車號VM－4680號自小客車係屬贓物， 仍向「水雞土」、「國文」借用，充作交通工具使用，因認 被告2 人亦涉犯刑法第349 條第1 項之收受贓物罪嫌云云。 惟查被告2 人於92年5 月21日上午5 時30分許，在高雄縣林 園鄉○○路239 巷49號前，以不詳方法，共同竊取被害人林 進富所有之車號VM─4680號自小客車，涉犯刑法第320 條第 1 項竊盜罪，業經本院判決有罪確定，已如前述，故公訴人 此部分事實，容有誤會。但公訴人認此部分與上開論罪科刑 部分屬裁判上一罪，且經原審公訴檢察官更正，是不另為無 罪之諭知。
五、公訴意旨又以：被告乙○○於前述竊取戊○○之財物未得逞 而駕駛上開贓車搭載丙○○○逃逸後，經戊○○之鄰居丁○ ○見狀，隨即駕駛車號M4－5095號自小客車緊追。同日下午 6 時3 分許，行駛至屏東縣崁頂鄉○○村○○路2 巷30號前 ，即推由丙○○○持前開雙管長槍下車，以強暴、脅迫之方 式令丁○○交出其所有手機1 支及所駕駛之車號M4－5095號 自小客車，由丙○○○將該車號M4－5095號自小客車強行駛 離，被告乙○○則駕原車共同離去，因認被告乙○○亦涉有 刑法第330 條第1 項之強盜罪嫌云云，被告乙○○原係與丙 ○○○共同基於竊盜之犯意，竊取戊○○之財物被發現而未 得逞，由被告乙○○駕駛上開贓車搭載丙○○○逃逸後，經 戊○○之鄰居丁○○駕駛車號M4－5095號自小客車緊追至屏 東縣崁頂鄉○○村○○路2 巷30號前，據證人丁○○於警詢 時指稱：「1 男子（指丙○○○）手持雙管長槍下車，並以
槍管指向我說要讓你死，我見狀立刻下車跑到路旁的檳榔園 內躲避，因我當時未將汽車鑰匙拔下，該男子即趁機將該自 小客車開走」等語（見警訊卷第59頁），顯見被告乙○○當 時係在車上，並未參與此部分持槍脅迫行為，復查無其他積 極證據足認被告乙○○有與同案被告丙○○○有謀議為此部 分強盜之犯行，要屬不能證明被告乙○○此部分犯罪，惟因 公訴人認與前述科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、刑法第2 條第1 項、第28條、第330 條第1 項、第321 條第2 項、第1 項第2 款、修正前刑法第56條、第55條、第26條前段、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
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