臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第618號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丙○○
被 告 丁○○
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易
字第485 號中華民國96年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署95年度偵字第4024號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○與丁○○係朋友關係，民國94年11月25日10時許，丁 ○○之子丙○○駕駛車牌號碼JC－6333號自小客車搭載丁○ ○、乙○○2 人，行經屏東縣屏東市○○街臺灣屏東地方法 院側門對面停車場入口處，適遇甲○○駕駛車牌號碼E2－42 78號自小客車行駛在前，因甲○○所駕駛之自小客車無法順 利右轉進入上開停車場內，甲○○乃以倒車之方式欲進入停 車場內，惟因倒車不慎而與丙○○所駕之前述自小客車發生 碰撞車禍，甲○○遂下車與丙○○等人理論，雙方進而發生 嚴重口角爭執，詎乙○○認甲○○過失在前，卻態度強硬不 肯認錯，因而心生不滿，明知徒手揮擊他人太陽穴及眼眶， 足以致人受有傷害，且有損毀該人所戴眼鏡之虞，竟基於傷 害及損毀之犯意，以左手由右上往左下方向，朝甲○○右太 陽穴處往左下眼眶方向揮打一拳，致甲○○右眉受到其所戴 眼鏡之劃傷，受有2 公分乘5 公分乘0.5 公分之裂傷、左下 眼眶則受有2 公分乘2 公分乘0.2 公分瘀血之傷害；而甲○ ○受此毆擊後，其所戴眼鏡因而掉落，造成該眼鏡左鏡片破 裂之損壞，足以生損害於甲○○。
二、案經甲○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦已明揭其旨。本件證人即告訴人甲○○、證人即共 同被告丁○○、丙○○於檢察事務官前所為之陳述，雖均係 被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，然檢 察官、被告乙○○於本院審理時均同意將上開證人陳述作為 證據，本院審酌該等言詞陳述與待證事實具有關聯性，且無 不合法之情形，作為本案之證據亦屬適當，爰認上開證人於 檢察事務官訊問時之陳述均得作為證據。
貳、有罪部分（即被告乙○○撤銷改判部分）：一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）矢口否認有何 傷害及毀損犯行，辯稱：當時告訴人甲○○（下稱告訴人） 用三字經罵我，又要打我，我就舉起左手來防衛，並不是要 傷害告訴人云云。經查：
㈠上開告訴人如何遭被告乙○○揮拳毆打，致受有右眉2 公分 乘5 公分乘0.5 公分之裂傷、左下眼眶則有2 公分乘2 公分 乘0.2 公分瘀血之傷害，並因而造成告訴人所戴眼鏡之左鏡 片破裂掉落損壞之事實，業據告訴人於偵查中及原審審理時 證述甚詳（見偵卷第51頁、本院卷第64頁反面至第66頁）， 核與目擊證人即原審法院當日值班法警王永敏到庭具結證稱 ：「94年11月25日10時許，我在法院後門警衛室執行勤務， 告訴人的車要進去停車場，因為角度的關係，告訴人第一次 無法進去停車場，他的車子就後退，被告他們看到告訴人的 車子就停止，告訴人沒有注意後面被告的車子而撞到，之後 我就看到被告3 人就和告訴人理論，我是覺得告訴人自己錯 了，還對被告3 人很大聲很兇，其中有1 個人打告訴人右臉 頰靠近太陽穴的地方，告訴人的眼鏡就掉下來了，他們就開 始拉扯，之後他們就沒有動作，他們是互相拉扯，沒有其他 或打人的動作；我確定告訴人的眼鏡有被打下來」等語明確 （見原審卷第62頁反面、第63頁）；證人即共同被告丙○○ 於偵查中證稱：「94年11月25日10時許，我在屏東地方法院 附近與人發生車禍，撞上後我們就下車，我車上有3 個人， 1 個是我爸爸丁○○，另一個是我爸爸的好朋友，我不知道 名字，對方一直罵我們；當時是對方一直與我爸爸的朋友理 論，只有他們2 人互相毆打，我與我爸爸都沒有動手，後來 是對方好像被打一下」等語大致相符（見偵卷第45頁）；再 參以被告乙○○於偵查中供承：「我用手把告訴人撥開」等 語（見偵卷第52頁），於原審審理時自承：「我有舉起左手 來防衛，我在防衛時可能有碰到告訴人；告訴人的傷可能是 我用手撥過去時，碰到告訴人的眼鏡，而被眼鏡割到的」等
語（見本院卷第34頁反面至第35頁、第68頁），於本院審理 時自承：「告訴人與丙○○在理論，我向告訴人說你撞到我 們，是否可以跟我們道歉，告訴人以三字經罵我並出手打我 ，我很生氣就用手撥開，他的眼鏡就掉下來，我有把他的眼 鏡撿起來」等語（見偵卷第60頁）；足認告訴人確有遭被告 乙○○揮打1 拳無訛。此外，復有行政院屏東基督教醫院94 年11月25日（原判決誤載為94年10月25日）驗傷診斷書（含 受傷照片1 張）1 件在卷可稽（見偵卷第3 、4 頁），是告 訴人上開傷情，確係由被告乙○○之揮打行為所肇致，已甚 明確。又觀諸上開驗傷診斷書之記載，告訴人係受有右眉2 公分乘5 公分乘0.5 公分之裂傷、左下眼眶則有2 公分乘2 公分乘0.2 公分瘀血之傷害，並參酌證人王永敏、被告乙○ ○上開陳述，堪認被告乙○○確係以左手由右上往左下方向 ，朝告訴人之太陽穴處往左下眼眶揮擊，致告訴人所戴眼鏡 劃傷告訴人右眉，該眼鏡並因而掉落造成該眼鏡之左鏡片破 裂損壞等情無誤。
㈡被告乙○○雖辯稱：伊是基於自我防衛云云。然按對於現在 不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，固為法所不 罰，然必須有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚未發 生，即無防衛可言。查本件被告乙○○如何傷害告訴人之情 ，已如前述，且依證人王永敏於原審審理時具結證稱：被告 中之1 人打告訴人1 拳之前只有口角爭執；是當時告訴人被 打1 拳後要反擊，被告3 人與告訴人才開始有拉扯、推擠動 作等語明確（見原審卷第63頁反面、第64頁），而證人王永 敏與被告乙○○、告訴人間均素不相識且無仇恨怨隙，自無 設詞故入被告乙○○於罪之理，且觀之證人王永敏上開所為 ：本件起因係告訴人倒車不當及態度不佳，以致發生本件傷 害案件之證詞，堪認證人王永敏並無故為偏頗被告乙○○或 告訴人之情，是證人王永敏上開證詞，自足憑採。職是，被 告乙○○揮打告訴人之際，告訴人既無任何攻擊被告乙○○ 之舉，則被告乙○○之傷害行為，即非基於對於現在不法侵 害之排除行為；況依告訴人之傷勢觀之，倘被告乙○○僅將 左手舉起以撥開告訴人，衡情，告訴人之眼鏡雖有可能掉落 於地，然尚不致於會劃傷告訴人之右眉，甚而造成告訴人左 下眼眶瘀血之傷情，依此，被告乙○○當時確係基於傷害及 毀損之故意而為之，被告乙○○上開所辯，與事實有違，不 足採信。
㈢綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告乙○○傷害及毀 損之犯行，均堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、刑
法第354 條之毀損罪。又被告行為後，94年2 月2 日修正公 布之刑法，業於95年7 月1 日施行（下稱修正後刑法），其 中刑法第33條第5 款業經修正為：「罰金：新臺幣1 千元以 上，以百元計算之」，而修正前刑法第33條第5 款則規定「 罰金：1 元以上」，是上開刑法第277 條第1 項之傷害罪、 刑法第354 條之毀損罪之法定刑有關罰金刑部分，就罰金之 最低額業已提高，依刑法第2 條第1 項前段比較新、舊法結 果，自以修正前之舊法對被告較為有利。再修正後刑法第55 條關於想像競合犯部分，於但書增列「但不得科以較輕罪名 所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此僅係科刑之限制，為 法理之明文化，非屬法律變更，自無新、法比較問題，應逕 適用修正後刑法第55條想像競合犯之規定（最高法院95年第 8 次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○上開毆打行為造成 告訴人受傷及損壞告訴人眼鏡之結果，係一行為同時觸犯構 成要件不同之罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，論以 情節較重之傷害罪。
三、原審據以論處被告乙○○罪刑，固非無見。惟查，被告乙○ ○之犯罪時間係在96年4 月24日以前，符合中華民國96年罪 犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定減刑條件，應依法減其 宣告刑二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，尚 有未洽。檢察上訴意旨認被告乙○○量刑過輕，及被告乙○ ○上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖均無理由，然 原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 審酌被告乙○○前無犯罪前科之素行，僅因行車糾紛，即以 暴力相向之犯罪動機及手段，造成告訴人受有右眉裂傷、左 下眼眶瘀傷及眼鏡破裂之損害結果，迄未與告訴人達成民事 和解，賠償損害，及犯後否認犯行，未見悔意之犯後態度等 一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依法減其宣告刑二分 之一，並就被告乙○○諭知易科罰金之折算標準，暨斟酌被 告乙○○之年齡、犯罪情節、家庭狀況、經濟能力等情狀， 就其所處之刑諭知如主文所示易科罰金之折算標準。被告乙 ○○於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定「犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日 ，易科罰金」，又被告乙○○行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定 ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為 新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟95年7 月1 日
修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑 為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或 3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金 折算標準，以95年7 月1 日施行前刑法第41條第1 項前段之 規定，較有利於被告乙○○，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，定其易科罰金之折算標 準。
參、無罪部分（即被告丙○○、丁○○上訴駁回部分）：一、公訴意旨另以：被告丙○○於94年11月25日10時許，駕駛車 牌號碼JC—6333號自小客車搭載被告丁○○、乙○○，行經 屏東縣屏東市○○街臺灣屏東地方法院停車場入口處，不慎 與告訴人所駕駛之車號E2—4278號自小客車發生碰撞，被告 丙○○、丁○○及乙○○3 人遂下車與告訴人理論，詎4 人 一言不合，被告丙○○、程錦志及乙○○3 人竟共同基於傷 害及毀損之犯意聯絡，由被告丁○○自後架住告訴人，被告 丙○○、乙○○2 人於正面徒手毆打告訴人，致告訴人受有 右眉裂傷、左下眼眶瘀血等傷害，而告訴人臉部所戴眼鏡之 左眼鏡片亦因遭毆打而掉落致令不堪用，足以生損害於告訴 人，因認被告丁○○、丙○○亦涉犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪嫌及刑法第354 條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起 訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上 字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92
年台上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○、丁○○涉有上開犯行，係以：㈠被告 丙○○、丁○○及共同被告乙○○之供述。㈡告訴人於偵查 中之指述。㈢驗傷診斷書1 件（含受傷照片1 張）。㈣告訴 人提出之照片、現場圖等為其主要論斷。惟訊據被告丙○○ 、丁○○均堅決否認有何共同傷害、毀損之犯行，被告丙○ ○辯稱：我沒有動手打告訴人等語；被告丁○○則辯稱：我 沒有動手打告訴人，也沒有架住告訴人等語。經查： ㈠告訴人於偵查中及原審審理中固均證稱：案發當時，被告丁 ○○架住伊，被告丙○○及乙○○均出拳毆打伊云云。惟證 人王永敏於原審審理時具結證稱：「我只能確定有1 個人打 告訴人；告訴人被打當時並沒有被拉住或架住；他們打完就 在吵，吵完後告訴人就回車上了，我以為他要到車上拿東西 下來打人，結果告訴人是將車子開走；我確定被告3 人沒有 架著告訴人，拉扯動作是在打完那1 拳後才開始，因告訴人 要反擊，他們就互相推擠、拉扯，就是有推及拉的動作」等 語明確（見原審卷第63頁至第64頁），觀之證人王永敏上開 證詞係經具結後所為之陳述，倘有不實即應受偽證罪之刑責 ，且證人王永敏與告訴人或被告均不相識，自無偏頗被告或 告訴人之理，是以，證人王永敏上開證詞，自足憑採。再參 以案發當時，證人王永敏係在臺灣屏東地方法院側門警衛室 ，距離案發現場約15至20公尺，警衛室可以看得到停車場入 口，且證人王永敏係從告訴人倒車碰撞到被告丙○○所駕之 自小客車時起即全程目睹案發經過等情，亦據證人王永敏於 原審審理時具結證述明確（見原審卷第63頁反面、第64頁） ，是證人王永敏於案發當時所在位置，既能全程目睹案發經 過，而所為之證詞核亦無偏頗之情，故證人王永敏既未有告 訴人遭人架住之證述，則告訴人指稱遭被告丁○○架住後， 再遭被告丙○○揮拳毆打云云，即非無疑，尚難遽採。 ㈡告訴人雖另稱；我是被架住，所以不能反抗，且如果只有1 人徒手打臉部，為何會受那麼重的傷云云。然查，案發當時 確係被告乙○○出手毆打告訴人1 拳，已詳如前述，而本件 告訴人雖受有右眉裂傷及左下眼眶於傷等2 處傷害，惟依該 等傷勢觀之，並參酌證人王永敏上開：告訴人僅有遭被告中 之1 人朝太陽穴附近毆打1 拳之證述，及被告乙○○所供承 ：係以左手揮打等語，堪信該2 處傷情，應係被告乙○○以 左手由右上往左下方向，朝告訴人之太陽穴處往左下眼眶揮 擊，致告訴人所戴眼鏡劃傷告訴人右眉，並造成告訴人左下 眼眶瘀傷無訛，自難因告訴人係受有2 處傷情，即可遽認告 訴人係遭2 人以上毆打，是告訴人上開指訴，亦難採信。至
檢察官另謂：告訴人係面對警衛室，被告丁○○係在告訴人 後面，而告訴人與被告丁○○身材有明顯差距，可能遭擋住 無法看到被告丁○○有架住告訴人云云。惟查，本件被告丁 ○○身高160 公分、告訴人身高為174 公分之情，固據被告 丁○○、告訴人於原審審理時供述甚明（見原審卷第65、68 頁），惟被告丁○○確實未自後架住告訴人之情，業據證人 王永敏證述明確，已如前述，且倘告訴人所述被告丁○○確 有架住告訴人之情為真，則被告丁○○身材既較之告訴人矮 小，被告丁○○為能架住告訴人，勢必得使出相當之力道， 衡情，遭被告丁○○架住之告訴人身體理應會呈現往後傾倒 之姿，當極易查覺，而證人王永敏於案發當時正值執行勤務 之際，對於法院側門停車場所生之倒車糾紛，既已全程目睹 案發經過，則依其身為法警之職責、經驗，必會對案發過程 詳加注意，是證人王永敏既能肯定告訴人未遭被告等人架住 ，且僅遭被告中之1 人揮拳毆打，則告訴人上開指訴即非無 疑，自難僅憑告訴人單方之指訴，即率認被告丁○○有架住 告訴人，及被告丙○○有參與毆打告訴人之情事。至公訴人 提出之驗傷診斷書、照片、現場圖，或僅能證明告訴人確實 有受傷之情，或僅能證明案發現場位置，均不足據此認定被 告丁○○、丙○○有何與共同被告乙○○共同毆打告訴人之 犯意聯絡及行為分擔，並因而肇致告訴人所戴眼鏡左鏡片破 裂損壞之證明。
㈢綜上所述，公訴人所指上開證據均為共同被告乙○○傷害告 訴人及損壞告訴人眼鏡之證明，尚難逕以之作為被告丁○○ 、丙○○有何共同參與傷害及毀損犯行之證據，此外，復查 無確切之證據足以證明被告丁○○、丙○○有何公訴人所指 之犯行，其犯罪即屬不能證明，依據上開法條規定及判例意 旨，自應為無罪之諭知。
四、原審因而認被告丁○○、丙○○犯罪無法證明，而為無罪之 諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，刑法第2 條第1 項、第277 條第1 項、第354 條、第55條，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日 書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。