臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第372號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 唐小菁律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡明樹律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人等因貪污等案件，不服臺灣澎湖地方法院87年度訴4
字第30號，中華民國88年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
澎湖地方法院檢察署85年度偵字第672 號、86年度偵字636 號）
提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分均撤銷。乙○○、甲○○、丙○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害公眾及他人，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元，即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○為台灣電力股份有限公司澎湖區營業處（下稱台電澎 湖區營業處）之職員，派在後述澎擴603 號工程工地，擔任 檢驗員，為從事業務之人員；甲○○係澎湖縣錦澎營造事業 股份有限公司（下稱錦澎公司）之實際負責人（登記負責人 為甲○○之妻陳愛玉），亦為從事業務之人；丙○○則為澎 湖縣日發企業行實際負責人（登記負責人為朱錦愛），接受 錦澎公司訂貨，供應澎擴603 號工程所需之預拌混凝土，並 負責製作混凝土試體以供抗壓試驗。
二、錦澎公司與台電澎湖區營業處於民國85年4 月19日簽立承攬 契約，向台電澎湖區營業處承攬「85年配電管路帶料發包工 程」，台電澎湖區營業處據此交付澎擴603 號工程與錦澎公 司施工，其中之混凝土管路工程全長2090.8公尺，原應使用 抗壓強度每平方吋2000磅之混凝土，且應在台電人員乙○○ 監督下進行現場採取混凝土樣本，作成試體60個，乙○○除 於85年8 月9 日確在現場會同錦澎公司人員採取試體6 只外 ，其餘54只，則乙○○竟與甲○○、丙○○共同基於概括之 犯意，自85年8 月9 日起，至同年9 月7 日止，先後15次利
用不知情之葉麗妍（錦澎公司職員，派在台電澎湖區營業處 辦事），本於授權，在台電澎湖區營業處之材料試驗封箋， 代錦澎公司登記負責人陳愛玉簽署姓名，表示係錦澎公司會 同採取之試體，復填寫編號，乙○○自己則在封箋上之抽驗 者簽名欄簽名，表示係在其監督下採取之樣本，於完成簽名 後交與甲○○或不知情之蔡棋棚（錦澎公司派在工地之工人 ），再交付丙○○或由蔡棋棚交與日發企業行不知情之司機 林天仁轉交與丙○○。丙○○則在日發企業行之預拌混凝土 工廠，另行製作抗壓力符合規定之混凝土試體，並將製作完 成之封箋粘貼於試體上，並於完成養護後，在試體兩端加覆 石膏，以便利壓驗。乙○○亦本於與甲○○、丙○○概括之 犯意聯絡，自85年8 月10日起，至同年9 月7 日止，先後15 次在台電澎湖區營業處辦公室內，於其業務上登載之「器材 試驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」委由不知情之 葉麗妍虛偽填載取樣日期、取樣數量等事項，其中「器材試 驗申請書」亦交由錦澎公司簽章，「材料成品會驗交派及紀 錄」則分別交由錦澎公司及日發企業行簽章，再陳送其上級 人員核章。乙○○、甲○○、丙○○再就第1 次至第14次試 體及器材試驗申請書，利用不知情之陳愛玉提出於國立高雄 工商專科學校（已改制為國立高雄應用科技大學，以下以行 為時之名稱為據，並簡稱高雄工專）；就第15次之試體及「 器材試驗申請書」則由乙○○會同不知情之陳愛玉提出於高 雄工專而予行使。其「器材試驗封箋」所表示之意思為由採 樣抽驗者依照規定所封而登載不實，又其「器材試驗申請書 」、「材料成品會驗交派及紀錄」之文義內容要旨及行使日 期、次數，均如附表所示，乙○○、甲○○、丙○○之行為 ，均影響工程之管理及定作人台電澎湖區營業處之權利，足 以生損害於公眾及台電公司。
三、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按92年2 月6 日日修正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響。其立法意旨謂：中華民 國92年1 月14日修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法 之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法
踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受 影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行 前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者， 其效力亦不受影響，爰增訂本條，以資適用等語。被告乙○ ○及其辯護人主張：共同被告丙○○調詢、偵訊及原審及本 院前審時之訊問，或為審判外陳述，或未經被告對質、詰問 而無證據能力云云；被告甲○○及其辯護人主張：共同被告 乙○○、丙○○2 人之調詢、偵訊為審判外陳述，無證據能 力云云；被告丙○○及其辯護人主張：共同被告乙○○調詢 ，為審判外陳述，無證據能力云云。惟查，因該等人之審判 外陳述，業經原審及本院前審（本院88年度上訴字第1652號 案件，以下稱本院上訴審）審理時，均依修正前刑事訴訟法 相關規定調查，並向檢察官、被告及其辯護人提示或告以要 旨，令其辯論，且共同被告丙○○，業於本院審理時，經被 告甲○○之辯護人聲請到庭具結作證，並接受檢察官、被告 及辯護人之對質、詰問，另其他共同被告則檢察官、被告及 辯護人均同意不再聲請到庭對質、詰問，則對於上開被告以 外之人之陳述，業已保障被告之對質、詰問權，故本院認該 等人上開陳述，均具證據能力。另其他未經被告及其辯護人 爭執證據能力之業經原審及本院上訴審依修正前刑事訴訟法 規定調查之證據，依上開說明，亦均具證據能力。 ㈡另被告乙○○及其辯護人主張：被告乙○○於86年2 月27日 調詢時，調查員以：檢察官將予收押等語而為脅迫，且此一 脅迫情形延續至其後之調詢及偵訊時，故無證據能力云云； 另被告丙○○及其辯護人則主張：被告丙○○之調詢及偵訊 筆錄，係出於疲勞詢問，且於被告丙○○自調查站解送至地 檢署途中，調查員在車上曾以：檢察官將予收押等語而為脅 迫，故無證據能力云云。然查，上開被告等人之陳述，均業 經原審及本院上訴審時，依修正前刑事訴法規定而為調查， 業如上述，其均應有證據能力。另按當事人已於準備程序或 審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據 ，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定， 但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異 議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴 訟程式安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當 事人事後任意撤回同意（最高法院96年度台上字第1284號判 決意旨參照），此一撤回同意之限制，於被告主張其自白係 出於非任意性時，應亦有適用，查被告丙○○及其辯護人於 本院前審（本院92年度上更㈠第168 號案件，以下稱本院更
㈠審準備程序中，對於被告丙○○之調詢及偵訊筆錄，並不 曾為上開主張，被告乙○○及其辯護人，亦於本院更㈠審時 ，不曾為上開受脅迫而為陳述之主張，其於本院前審時，業 已同意為證據，則依上開意旨，自應不許其等於本院審理時 再為上開主張。再按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實 相符者，始得採為認定其犯罪事實之證據，修正後刑事訴訟 法第156 條第1 項固定有明文。惟此項證據能力之限制，係 以被告之自白必須出於自由意思之發動，用以確保其真實性 。茍其自白係以不正方法取得，且與該不正方法間具有因果 關係時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人，亦不論 被施用者是否即為被告，且不以當場施用為必要，舉凡足以 影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具任意性，方符 憲法所揭示「實質正當法律程式」之意旨。又被告若前已遭 受不正方法，且有具體明確之證據足以證明其所受之強制確 已延續至其後應訊之時，則該嗣後應訊時之自白，即難謂有 證據能力（最高法院95年台上字第6173號判決意旨參照）。 經查，被告乙○○於86年2 月27日調詢時，調查員確曾稱： 「你一定會被押，不然我也會請檢察官押。」等語，此有本 院更㈠審93年3 月17日勘驗筆錄附卷可稽（見本院更㈠審卷 第177 頁），足認調查員於此次詢問時，確有以上開語句脅 迫被告乙○○，惟被告乙○○於該次調詢時，並未自白犯罪 ，且其所稱：僅依規定親自抽取檢體6 只，為了方便而將其 他54只封箋蓋好交給他人處理，但不知他們未在現場取樣等 語部分，不但其後調詢、偵訊就此部分之陳述始終如一，且 迄原審、本院前審及本院審理時，亦為相同之陳述，實難認 其上開陳述與調查員上開脅迫間有因果關係；另被告丙○○ 雖於調詢、偵訊時均曾陳述：甲○○要求伊減少水泥1 包， 使用3 包半即可，價格則降至新臺幣（下同）1640元；…… 甲○○要求伊再多做幾個強度2000磅的混凝土試體一併養護 ……等語（見86年10月1 日調詢筆錄、86年1 月9 日偵訊筆 錄），惟被告丙○○於原審審理時，仍為相同內容之陳述（ 見原審88年9 月20日審判筆錄），故縱能證明調查員確有上 開不正方法之詢問，但其上開陳述與該不正方法間，並無因 果關係，依上開意旨，被告乙○○、丙○○於調詢、偵訊時 之陳述，亦難認係出於他人之不正方法而取得。 ㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳
述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本院前更㈠審及 本院所函詢回覆之函文，雖為被告以外之人於審判外之書面 陳述，但檢察官、被告及辯護人就上開書面陳述未於本院審 理過程中聲明異議，並同意將之作為證據，本院復審酌前開 書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實 具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述 均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、甲○○、丙○○ 3 人，均矢口否認犯罪，被告乙○○辯稱：伊僅先後交付材 料試驗封箋54張與蔡棋棚，均交代應在現場採樣，且「器材 試驗申請書」與「材料成品會驗交派及紀錄」，均係由包商 填寫之文書，不生登載不實之問題云云。又於原審及本院前 審時辯稱：伊在法務部調查局澎湖縣調查站曾受疲勞詢問云 云，其辯護人則於本院審理時為被告辯護稱：依洪安全於原 審時所證，混凝土可以在工廠取樣，依司機鄧春全、趙正樹 等2 人於調詢時所陳，亦可證所取之試體，係自混凝土預拌 車上卸下取樣，故被告洪乙○○並無明知試體非工地現場使 用之混凝土而有偽造文書犯意；另依台灣省土木技師公會之 鑑定，亦可證明包商並無偷工減料造成工程品質瑕疵之情形 ，故可證明被告無偽造文書之犯意；再依台電澎湖區營業處 93 年4月26日函文所示，案發時之封箋僅在確認材料送試之 日期與樣本，以免爭議，其時並無規定或約定被告應會同取 樣，且被告當時工地間距離甚遠，被告常無法作完全部工作 ，實難期待其按每一程序作完工作云云（見95年7 月25日刑 事辯護意旨狀）；被告甲○○辯稱：伊業務繁忙，並未參與 工地採樣之事項，乙○○亦未曾交付伊任何封箋，是購買符 合契約強度2000磅之混凝土使用，因該路不寬，是觀光地區 ，又是交通唯一通道，為免民怨，須隨挖施工後隨填，無法 做混凝土養護，才強度不足云云，另其辯護人於本院審理時 為被告辯護稱：依據台電澎湖區營業處93年4 月26日函，承 包商係會同取樣，乃其權利，並非義務，合約亦未規定應會 同取樣，被告自無明知未會同取樣而虛偽簽名表示會同之情 形等語（見96年7 月25日刑事辯護意旨狀）；被告丙○○辯 稱：伊未在試體上以文字或符號標明其強度，至粘貼其上之 封箋，亦確係台電澎湖區營業處之封箋，並非伊偽造，伊亦 未在封箋上簽名，伊不應構成偽造文書罪云云，另其於本院 前上訴審時辯稱：檢體有一部分是在工地抽取的，一部分是 在我們工廠，在我們工廠做的，也是與送到工地的是同樣的
云云（見89年5 月9 日審判筆錄，本院上訴卷第226 頁）， 另其辯護人於本院審理時為其辯護稱：本案之封箋係台電公 司內部製作之黏貼紙，被告不知該封箋作用，且亦未規定台 電公司監工應與承攬廠商在工地現場會同採樣；另「器材試 驗申請書」、「材料成品會驗交派及紀錄」，亦無會驗之記 載，故被告並無偽造文書犯行云云（見96年7 月25日刑事辯 護意旨狀）。惟查：
㈠台電澎湖區營業處與錦澎公司於85年4 月19日簽立契約，由 錦澎公司向台電澎湖區營業處承攬「85年配電管路帶料發包 工程」，台電澎湖區營業處據此將澎擴603 號工程交與錦澎 公司施工，其中之混凝土管路工程應在被告乙○○監督下進 行混凝土之現場採樣，作成試體60個送驗等情，此已經被告 乙○○、甲○○陳明無訛（見原審88年9 月20日審判筆錄） ，並有台電澎湖區營業處與錦澎簽立之契約書及該澎擴603 號工程資料案卷可稽。被告2 人雖於本院審理時，否認該工 程應現場採樣，而以上開情詞置辯，然台電公司工程管理員 洪安全於原審訊問時曾證稱：……試體可以在工地取樣，也 可以在混凝土工廠取樣，只要確定此混凝土是要運到工地使 用。這是因為我們的查核手冊第五之六規定是現場取樣，並 不是限定在工廠取樣，取樣之後必須貼封箋，封箋上有甲乙 雙方指派的人員簽名，和甲方編列的流水號。……本案工程 只有小門工地一處……，這段工程必須每80公尺取樣2 個， 記載在契約書第33頁第9 條，包商自己會注意通知台電會同 取樣，我們自己也會注意，怕包商領不到錢等語（見原審87 年12月30日訊問筆錄，原審卷第184-185 頁），則依據洪安 全所證，可知其雖然證稱可在工廠取樣，惟依規定則應在現 場取樣，且應由台電公司人員會同，惟無論如何均應確定取 樣係與是要運到工地使用之混凝土相同，故被告2 人上開辯 解以洪安全之證詞為其有利之證據，本院認其證詞尚無從為 其有利之認定。另台電澎湖區營業處93年4 月26日D 澎湖字 第9304-0594 號函覆被告辯護人之函文係稱：本案工程當時 契約中並無明文規定「材料試驗封箋」之意涵，惟本處為加 強工程控管，乃於材料取樣時黏貼「材料封箋」，本封箋明 註「送試」字樣，旨在確認材料送試之日期與樣本，以免衍 生爭議等語（見本院更㈠卷第62頁），惟自該函文意旨可知 ，其係說明封箋於案發時之功能，並非說明被告乙○○可以 不在場會同採取試體，從而該函文亦不能為被告等人有利之 認定。
㈡又台電澎湖區營業處發包之工程試體，應於採樣後粘貼封箋 ，再由包商進行養護，此業據被告乙○○陳述甚明（見原審
卷㈠第81頁反面），本件工程之試體為60個，封箋數即為60 張，就其中之54張部分，乙○○與錦澎公司並未依照規定程 序處理，係由乙○○將已簽章之封箋54張交給甲○○及甲○ ○派在工地之工人蔡棋棚，不惟已經被告乙○○在澎湖縣調 查站供述詳明（見調查卷第52頁正面），且經其在檢察官偵 訊時為相同意旨之供述，復說明其在澎湖縣調查站所言實在 無訛（見偵字第636 號卷第46頁反面），另被告乙○○對於 其將封箋54張交付他人處理，而非由其會同採取試體後方才 記載簽名之情，亦迭據其於歷審審理時所供明。又其上開供 述，經核亦與被告丙○○在調查站中所述：封箋分別由蔡某 （即蔡棋棚）、林天仁（日發企業行司機）或甲○○交給伊 使用等語，顯示均未在現場會同採樣之意旨相符（見偵字第 672 號卷第42頁反面），另被告丙○○於本院審理時亦結證 稱：封箋係放在辦公桌上，有可能是司機放在桌上的等語（ 見本院96年7 月25日審判筆錄第4 頁），故被告乙○○上開 所稱：將54張封箋交付他人處理，而非由其自己會同採樣後 處理等語之事實，自足以信為真實。再對照蔡棋棚證稱：伊 曾將封箋交與丙○○等語，及日發企業行司機林天仁證稱： 曾將已有簽名及流水號之封箋攜回日發企業行等語等情（見 調查卷第103 頁反面蔡棋棚筆錄、偵字第673 號卷第49頁反 面、偵字第636 號卷第152 頁反面），足以印證甲○○與蔡 棋棚於取得乙○○交付之封箋後，係被告甲○○、蔡棋棚自 己交與被告丙○○，或由蔡棋棚交與日發企業行之司機攜回 日發企業行供被告丙○○使用於試體上之情確然屬實。 ㈢再澎擴603 號工程應使用每平方吋2000磅之混凝土，為被告 乙○○、甲○○一致陳述屬實，錦澎公司雖向日發企業行購 買強度較低之「管溝料」抵用，但被告甲○○要求被告丙○ ○製作符合約定強度2000磅之試體以供檢驗，若係在現場採 取之混凝土，運回日發企業行工廠，甲○○會要求丙○○多 做幾個強度2000磅之試體一併養護，此已據被告丙○○在調 查中供述綦明（見調查卷第71頁至72頁），核其於原審審理 時仍為與此相符之供述（見原審卷內第146 頁）；復查日發 企業行於85年各月份賣與錦澎公司混凝土之帳目資料，分別 列有「3000PSI 」、「2000PSI 」及「管溝料」等，管溝料 之單價為新台幣（下同）1,650 元，較「2000PSI 」之1,90 0 元為低，足見二者確屬不同之物，而高雄工專檢驗附表所 示試體抗壓強度之結果，均高於契約需求之標準（見本院上 訴卷四證物袋內之高雄工專抗壓試驗報告），足證被告丙○ ○上開所為不利於已之自白，與事實相符。則本案送驗試體 ，既均係被告丙○○另行製作者，與工地現場之用料無關，
應可認定。
㈣被告丙○○雖於本院審理時證稱：甲○○並沒有要求伊將混 凝土的水泥減少，調詢時所言，並不實在，送驗的試體，均 係出車前先擷取部分混凝土所作，而與工地的混凝土相同云 云（見本院96年7 月25日審判筆錄第4-5 頁），惟查，被告 丙○○於原審88年9 月20日審判時法官訊問：「賣給錦澎公 司的管溝料，是否為強度1500磅每立公尺1650元？」其回答 ：「是的。」問：「甲○○是否要你另外做2000磅的混凝土 試體，供檢驗之用？」答：「甲○○要我另外做2000磅的試 體，試體還沒有乾的時候，封箋就貼上去。養護28天後，送 驗前，二端加封石膏，封箋蓋在裏面。」等語；又其於86年 10月1 日調詢時亦稱：甲○○要求伊減少水泥1 包，使用3 包半即可，價格則降為1640元，經伊核算成本尚可接受，因 此雙方協議，並將每立方公尺1640元之混凝土稱為「管溝料 」……若在工地現場取樣的混凝土試體係「管溝料」，當試 體運回養護時，甲○○會要求伊再多做幾個強度2000磅的混 凝土試體一併養護，俟養護28日期滿，即將合格的試體上層 表面加鋪一層石膏粉後包裝送驗，「管溝料」試體則留在場 內，故貴站於85年12月30日在日發企業行查扣貼有台電封箋 的混凝土試體，多屬「管溝料」製作之試體等語（見調查卷 第71-72 頁背面）。再參諸調查站在日發企業行確有查扣貼 有台電封箋而未送驗之試體39只，而該試體經原審分2 次送 法務部調查局以特殊光源檢查，均未發現有潛伏字跡顯現， 此有法務部調查局88年3 月24日（88）陸㈡00000000號、88 年4 月20日（88）陸㈡00000000號鑑定通知2 份附卷可稽（ 見原審卷㈡第226 、232 頁），足證上開查扣未送驗之試體 上確貼有台電封箋，惟該等箋上並無被告乙○○之簽名，而 係空白封箋，益可佐證被告丙○○上開所證：該等試體係在 工地現場所採取，但其依甲○○之指示另行製作試體送驗， 而將該等試體留在企業行內等語之情，應可採信，其於本院 審理時所證，應係事後卸責及迴護其他共同被告之詞，而不 能採信。至證人鄧春全、趙正樹、林天仁等人（均為日發企 業行之員工）雖於調查中均陳述：曾從預拌混凝土車卸下混 凝土，裝進模具內，或曾在現場製作1 次試體等語，惟因確 有在工地現場製作之上開39只試體，已如上述，然該等試體 並未送驗，而由被告丙○○另行製作試體而送驗之事實，亦 已認定如上，故該等人上開陳述，縱確屬實，但仍無從為被 告等人有利之認定。
㈤又所做試體上之54張封箋，係由被告乙○○依工程進度向錦 澎公司派在台電澎湖區營業處之葉麗妍索取，葉麗妍並已先
行代為錦澎公司負責人陳愛玉簽名，並編號（流水號），被 告乙○○取得之後，則在抽驗者姓名欄簽章，此業據被告乙 ○○在調查中供述明確（見調查卷第35頁反面、第52頁正面 ），採取樣本既須由包商與台電職員被告乙○○會同，亦如 上述，足證封箋上承攬者與抽驗者之簽名，係表示會同取樣 之意思。被告乙○○將封箋交付被告甲○○或不知情之蔡棋 棚，被告甲○○則要求被告丙○○另行製作試體，並粘貼封 箋，足證封箋上之登載不實，係在被告乙○○、甲○○、丙 ○○等人共同犯罪意思之內。又送驗試體事實上並未會同取 樣，而封箋上承攬者與抽驗者之簽名，係表示會同取樣之意 思，此亦足見是登載不實。惟因作成試體送試之前，須在試 體兩端加封石膏，形成水平狀態，以利測試（見調查卷第72 頁反面被告丙○○筆錄，及本院上訴卷㈣第80頁證人即台電 公司職員洪安全筆錄），既未對外主張該項文書之內容，自 不生行使問題，併此敘明。
㈥按刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正 前之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事 於公務之人員」，惟修正後刑法第10條第2 項係規定：「稱 公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 」。換言之，所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於 國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事 於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事 與委託機關權限有關之公共事務者。在事務要件上，除了服 務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事 於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私 經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概 念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人 員」（最高法院96年度台上字第2809號判決意旨參照）。再 按從事於公營事業機構職務之員工，依司法院釋字第8 號、 第73號解釋意旨，本屬刑法上之公務員。然刑法第10條第2 項修正施行後，觀諸該修正之立法本旨，公營事業機構所從 事之事務，原則上非基於國家公權力之作用，故非屬行使國 家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關之公務員。至公營事業機構人員 若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力 ，使其得從事與國家權力作用有關，而具有國家公權力性質 之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特
別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員，但其 基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無 關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務 ，將之列為刑法上公務員，嚴予規範其職權行使之必要（最 高法院96年度台上字第387 號判決意旨參照）。經查，被告 乙○○係因台電澎湖區營業處辦理本件工程時，由台電公司 依據該公司配電工程隊組織規程規定，而擔任檢驗員，並依 配電線路檢驗員工作說明表，而辦理工程施工、檢驗等業務 ，此有台電公司96年6 月6 日電業字第9605-0776 號函文及 其附件說明在卷可憑（見本院卷第193 頁），故被告乙○○ 係依台電公司內部組織規程及本件工程契約之約定而從事會 同採樣送驗等監督工作，其並未基於何法令授權而行使國家 公權力，則依上開意旨，其於刑法修正後，已非刑法第10條 第2 項所規定之公務員，其因業務上製作之文書，自非刑法 第10條第3 項所稱之公文書，合先敘明。而本件工程之混凝 土試體製作完成後，被告乙○○均委由葉麗妍填寫「器材試 驗申請書」及「材料成品會驗交派及紀錄」，自行簽章同時 陳核，此經被告乙○○供述明確（見原審卷㈣第142 頁）， 核與證人洪安全所證述之作業程序相符（見原審卷㈣第69頁 、第70頁），且有該等「器材試驗申請書」、「材料成品會 驗交派及紀錄」可按（原件附於台電澎湖區營業處澎擴603 號工程卷內，影本依序整理，存於本院上訴卷㈣證物袋內） ，前開封箋上之文字及其餘2 文書之文義要旨，均如附表所 示，因屬被告乙○○業務上所作成，其屬業務上文書而非公 文書甚明，而該等文書上所記載檢查日期、採樣情形，既與 事實不符，自係登載不實之文書無疑。
㈦另附表所示試體，係由陳愛玉送試，已經被告甲○○陳明（ 見原審卷㈣第151 頁），附表編號第15次部分，係由被告乙 ○○會同送驗，亦有該「材料成品會驗交派及紀錄」上「親 自送試」之記載可憑，送試日期各如附表所示送交高雄工專 之日期，均有高雄工專就附表所示各試體作成之抗壓試驗報 告可稽（見試驗報告左上之收件編號）。又送試時應向檢驗 單位提出「器材試驗申請書」，由檢驗單位留存一聯，退還 二聯，此經證人洪安全陳述明確（見原審卷㈣第69頁、第70 頁），足證已就該文書之文義有所主張。按製作非在現場取 樣之試體以供檢驗，既在被告乙○○、甲○○、丙○○等人 共同犯罪之意思內，復不能證明陳愛玉知情而參與，關於附 表編號1 至14部分，自應認定被告乙○○、甲○○、丙○○ 係利用陳愛玉向高雄工專主張「器材試驗申請書」上登載不 實之文義，至編號第15部分，既由被告乙○○會同送試，自
不生間接正犯之問題。
㈧按台電澎湖區營業處在工地派駐檢驗員，復與錦澎公司約定 混凝土試體，須在檢驗員監督下進行現場採樣，當然係為確 保己方在契約上之權利，並維護此項對公眾供電為目的之工 程品質，被告乙○○、甲○○、丙○○違反此一規定，另行 製做試體已如前述，復因而作成登載不實之文書，並就「器 材試驗申請書」及「材料成品會驗交派及紀錄」予以行使， 自會影響公共工程品質之管制及台電澎湖區處本於承攬契約 所得主張之權利，自足以生損害於公眾及他人。 ㈨另被告等人辯稱：並無偷工減料之情形，足證無偽造文書情 事云云。經查，檢察官現場採取之試體3 個，經檢驗後，抗 壓強度雖分別僅有1189磅、1165磅、1118磅（見偵字第636 號卷第200 頁之勘驗筆錄、外放台灣省土木技師公會抗壓試 驗鑑定報告書第4 頁），而有不合於契約之約定強度之情， 惟台電公司澎湖區處股長陳順天於本院前審時證稱：「鋪上 去以後要停28天，以後去抗壓才會符合品質，如果沒有到28 天回填，都是不符合品質」「所以我們的試體要養護28天才 會拿去測試」「（問：混凝土灌的標準為何，要何時才能回 填？）答：本案是在路上灌的，現場不時有人經過，道路無 法封閉，免遭民怨」「（問：當時有無規定他們要如何處理 ？）答：我們有混凝土管路施工規範『地下配電管路施工法 』」「這條道路是觀光地區，無法封閉，如要封閉是要由路 政機關幫我們指定，當時沒有封閉，我們是用立即回填的施 工方法，就是前面挖後面填，要立即回填車子才有辦法可以 過」等語（見本院更㈠審94年2 月22日審判筆錄，審㈠審卷 ㈢第88、90頁）；又台電公司配電技術手冊第7 章「地下配 電管路施工方法」規定：「混凝土管路施工方法B ─即礎基 混凝土及管路混凝土同時澆灌，然無養護期間，即回填砂； 為變通之混凝土管路施工方法；適用範圍為道路無法封閉及 挖掘時間受限制之場所」，有該「地下配電管路施工方法」 規則影本可稽（見本院更㈠審卷三第93頁）。又據台灣省土 木技師公會88年8 月9 日以88省土技字第349 號函覆稱：「 本工程台電公司為維持交通，免遭民怨，隨挖隨填，在沒有 初凝養護及任意敲打攪動下，依學理及經驗推論，鑽心取樣 後，其抗壓強度僅及4 至5 成，此重點已於87年2 月21日第 1 次會勘時，已事前表述「不足佐証強度，亦無參考價值」 等語（見原審卷三第249 頁）；又證人即檢驗單位高雄應用 科技大學（即前高雄工專）土木系教授林棟宏亦於本院前審 審理時稱：「（問：臺灣省土木技師工會函釋：㈠若以每平 方吋2000磅強度要求施工，應澆注28天後始可回填，其間尚
須注意澆水養護，不可任意敲打攪動。㈡28天正常養護下， 經鑽心取樣，其抗壓強度平均值達85% 為合格，因鑽心攪動 等因素，故要求標準已折減15% 。㈢隨挖隨填在沒有初凝養 護及任意敲打攪動下，依學理及經驗推論，鑽心取樣後，其 抗壓強度僅及4 至5 成。所說是否正確？）答：第一點是施 工規範，一般來講其實也不用到28天，這只是施工規範，我 們評估大概7 天之後強度就可以達到當初設計的強度」「（ 問：第㈢點（指隨挖隨填，沒有初凝養護，及被任意敲打攪 動，其抗壓強度僅及4 至5 成，所述是否合理？）答：應該 是成立」等語（見94年1 月11日審判筆錄，本院更㈠審卷㈢ 第20、22頁）。則據上可知，該管路工程依約應使用每平方 吋2000磅之混凝土，但因該路為觀光地區○○○○道，為維 持交通，免遭民怨，採隨挖隨填方法施工，在沒有初凝養護 情況下，其混凝土抗壓強度僅及4 至5 成（即每平方吋1000 磅左右），是檢察官現場採取之試體3 個，經檢驗後，抗壓 強度雖分別僅有1189磅、1165磅、1118磅，惟仍不能據此即 遽認工地現場之混凝土即有故為偷工減料之情形。惟被告等 人係共同以非採取用於現場而另行製作之混凝土試體送驗， 因而將此不實之事項登載於上開文書，或行使之，已如上述 ，是縱現場使用之混凝土不能遽認為有偷工減料之情，而不 能認定被告等人有檢察官所起訴之圖利（或背信）犯罪，但 仍無解於被告等人上開登載及行使不實文書之犯行，附此敘 明。
㈩關於其餘6 只試體封箋部分，被告乙○○稱：係親自採取第 1 次送驗試體中之6 只並加貼封箋等語（見原審卷㈠第82頁 正面及本院前審上訴卷㈢第47頁），被告丙○○亦為同一意 旨之供述（見原審卷㈠第209 頁正面）。經查，被告丙○○ 確曾供述：由被告甲○○指示，將4 包半水泥製成之混凝土 減少為3 包半等語，已如上述，且台灣省土木技師公會曾函 覆稱：而以每平方吋1500磅作成之試體，縱經相當之養護， 亦不可能達到每平方吋2000磅以上之強度等語，此有台灣省 土木技師公會88年8 月9 日之上開函覆原審法院函可稽（原 審卷㈢第247 、248 頁）。但經本院委請台灣省土木技師公 會再就：「3 包半水泥及一定比例石料、骨材製作之預拌混 凝土，然後做成之試體，如經相當之養護，其抗壓強度有無 可能達到每平方吋2000磅或高於2000磅？」，經該公會鑑定 結果認：「以3 包半水泥及一定比例石料、骨材製作之預拌 混凝土，然後做成之試體，如經相當之養護，其抗壓強度可 能達到每平方吋2000磅或高於2000磅」等語，此有該公會96 年2 月9 日（96）省土技字第0947號鑑定報告書可憑（外放
），而本院送請該公會鑑定時，該公會係以實做而得出之結 果，原審則係預設上開問題，而以函文發問後，該公會函釋 說明，故自應以本院送鑑定之結果較為可採。據此，可知縱 係如被告丙○○所述：以3 包半水泥製作「管溝料」等語， 其強度每平方吋仍可能達於2000磅，甚至超過2000磅，則本 工程第1 次送驗之試體共有8 個（其中6 只為被告乙○○所 會同採取），經高雄工專檢驗結果，強度雖均遠逾契約規定 之強度（最低為2829磅，最高為3071磅），有高雄工專試驗 報告可按，但仍不能以此即遽認其中6 只即確非現場由被告 乙○○所會同採取之試體，故此次8 只中之6 只試體之「封 箋」及相關「器材試驗申請書及「材料成品會驗交派及紀錄 」，即尚難遽認亦係登載不實之文書，此部分雖亦未經檢察 官起訴，但為原審判決所認定，故亦併此敘明。二、核被告乙○○、甲○○、丙○○等3 人，共同在上開54只封 箋上登載不實之事項部分，係犯刑法第215 條之業務登載不 實罪，而被告等人行為後，刑法第31條第1 項身分共犯之規 定已有修正，而於95年7 月1 日施行，比較修正前後之規定 ，因修正後第31條第1 項規定得減輕其刑，固以修正後第31 條第1 項規定，較有利於不具身分之被告丙○○，然經與連 續犯規定之修正綜合比較適用後（連續犯規定之修正，詳後
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