臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度上易字第25號
上訴人即附帶被上訴人 花蓮縣壽豐鄉公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 阮慶文律師
被上訴人即附帶上訴人 漢保企業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳清華律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年4
月9日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第240號第一審判決，提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年8月6日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾陸萬捌仟玖佰陸拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊於民國94年5月25日， 承攬上訴人「花193縣道道路養護工程」（下稱系爭工程） ，總價款新臺幣（下同）375萬元。系爭工程包括兩大部份 ：㈠路肩、邊坡割草及邊溝清理、集水井清淤，㈡ＡＣ坑洞 之修補。關於㈠部份，依系爭工程契約書「施工補充條款」 第4條約定，分為1.路肩及邊坡割草計4次（於5月、7月、9 月、11月執行）2.邊溝清理及集水井清淤計2次（於5月、9 月執行），並未包括颱風過境後，道路災害清理工作。惟於 94年7月至10月間，花蓮地區先後遭遇海棠、泰利、龍王等 強烈颱風侵襲，及輕颱丹瑞過境東部地區，將伊清理竣工之 系爭工程道路兩側樹木，吹得東倒西歪，道路坍方隨處可見 ，上訴人遂另行文及以電話通知伊進行颱風過境後之道路災 害清除工作（下稱颱風災害搶修工程）。此項颱風災害搶修 工程顯為系爭工程契約範圍以外新增加之工程，或新成立之 承攬契約，伊自得依工程契約書第5條第2項、第10條第1項 之規定，或民法第227條之2情事變更原則，或承攬契約，請 求按系爭工程契約所列項目及單價請領搶修工程款，以每次 247,001.41元，前後4次計，共988,005元（元以下四捨五入
）等語。聲明：上訴人應給付伊988,00 5元，及自起訴狀繕 本送達翌日即95年8月19日起至清償日止，按年息百分之五 計算利息之判決。並願供擔保請求宣告假執行。二、上訴人即附帶被上訴人則以：遭受颱風影響，致路樹、土石 坍方阻塞排水溝，雖非系爭工程範圍，仍屬道路養護內之邊 坡割草、邊溝清理工作項目範圍內，且兩造曾協商以被上訴 人免施作九月份邊坡、路肩割草，廢土、垃圾清理來抵減前 開三次颱風邊溝清理的全部工程款。而系爭工程中，路肩割 草的工程款為345,610元，邊坡割草的工程款為432,480元， 廢草及垃圾清理工程款為1,034,796元，全部四次1,812,886 元款項，除以四次，每次為453,221.5元，即九月份免施作 的工程款，抵減被上訴人施作三次颱風邊溝清理工程款；輕 颱丹瑞僅過境，並未影響台灣，被上訴人主張為無理由等語 ，資為抗辯。
三、本件原判決命上訴人給付被上訴人856,704元本息，駁回被 上訴人其餘部分之請求。上訴人就敗訴部分聲明不服，求為 駁回該部分被上訴人在第一審之訴，並駁回被上訴人之附帶 上訴；被上訴人請求駁回上訴人之上訴，並提起附帶上訴， 追加請求上訴人再給付包商利潤及工程款營業稅共92,524元 本息。
四、兩造對曾訂立系爭工程契約，工程項目並未包括海棠、泰利 、丹瑞、龍王四次颱風過境後之邊溝清除等工作；被上訴人 係請求海棠等四次颱風過境後之邊溝清除工程款；94年9月4 日至9月19日泰利颱風災害搶修工程之人力及機具費用共187 ,735 元等情，均不爭執。
五、兩造所爭執者為：㈠兩造有無約定以免施作9月份邊坡及路 肩割草、垃圾清除等工作，抵扣4次颱風全部的災害清理費 用？㈡被上訴人有無施作系爭工程9月份路肩、邊坡割草、 廢草及垃圾清理工作？
六、經查：
㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬，即 不為完成其工作者，視為允為報酬。民法第490條第1項、第 491條第1項分別定有明文。故承攬契約得為口頭契約，不以 訂立書面契約為必要，且工作期間、報酬及其計算方式縱未 訂有書面約定，亦無礙於承攬契約之有效成立，合先敘明。 ㈡兩造於94年5月25日簽訂系爭工程契約，其中路肩、邊坡割 草工作4次，分別於5、7、9、11月施作；邊溝清理、集水井 清淤2次，分別於5、9月施作，系爭工程合約內容，並未包 括颱風過境後之邊溝清除等工作，為兩造所不爭執，並有「
花193縣道道路養護工程」契約書及施工補充條款各一份附 卷可按，系爭颱風災害搶修工程非系爭工程契約所約定之施 作範圍，已甚明確。況且，依上訴人不爭執其真正之上訴人 94年7月19日、9月2日、10月5日函及被上訴人94年9月26日 函內容，上訴人係以書面通知被上訴人進行海棠、泰利、龍 王颱風災害搶修工程，並由上訴人之使用人張治國技士以電 話通知被上訴人就丹瑞颱風災害進行搶修工程，足見兩造間 已就系爭颱風災害搶修工程另行合意成立承攬契約甚明。上 訴人稱系爭颱風災害搶修工程仍在工程契約書施工補充條款 第8、9條施工之範圍云云，尚難採信。
㈢報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付之，民法第505條第1項定有明文。本件兩造就系爭颱風 災害搶修工程既已另行成立承攬契約，則被上訴人已依約完 工，自得請求上訴人給付工程款。上訴人以兩造約定以免施 作9月份邊坡及路肩割草、垃圾清除等工作，抵扣4次颱風全 部的災害清理費用等語置辯，被上訴人則否認之。經查上訴 人前建設課課長吳勝連證稱：「我只有跟被上訴人請求一次 ，.... 是在94年9月之前，.... 請被上訴人前往清理，數 量併計在被上訴人9月份原應清理的數量內，因該次不在養 護時間內，計算方式為被上訴人於颱風過境後前往清理路段 ，在9月份時不必再清理，只需再做其他沒有清理部分。被 上訴人也同意，也施作完成」等語（見原審卷一第293頁起 ）。依證人吳勝連之證詞，兩造間僅就一次之颱風災害搶修 工程約定以9月份免施作為抵付工程款，並非如上訴人所辯 系爭四次颱風災害搶修工程均一併抵減。參以被上訴人提出 之施工日誌及照片所示，94年5月份工程是5月26日至6月10 日施工，94年7份工程是7月19日至8月1日施工（含海棠颱風 災害搶修工程7月22日至8月1日），94年9份工程是9月4日至 9月19日施工（含泰利颱風災害搶修工程9月4日至9月19日， 另丹瑞颱風災害搶修工程9月23日至9月25日、龍王颱風災害 搶修工程10月8日至10月14日），94年11份工程是11月16日 至12月6日施工觀之，系爭工程中之94年9月份工程，與泰利 颱風災害搶修工程，均係於9月4日至9月19日施工，足見證 人吳勝連證稱兩造就一次颱風災害搶修工程約定以9月份免 施作為抵付工程款，信而有徵，堪以採信，被上訴人不得重 複請求。其餘海棠、丹瑞、龍王等三次颱風，施工期間不同 ，被上訴人依兩造另行合意成立之承攬契約請求，自屬有據 。
㈣被上訴人主張上訴人應給付四次颱風工程款共計988,005元 ，雖據提出請款明細表、工程施（監）工日誌、發票及收據
影本共15紙為證，惟合計金額僅為856,704元，復經簽發上 開發票、收據之廠商即瑞美環境消毒有限公司負責人林保洲 、連順企業社負責人陳志仲、詠順工程行負責人陳坤田、饒 連盛、宏興機械工程行負責人黃豐興到庭證述彼等確係至台 193縣道施作道路搶修工程而簽發交付被上訴人上開發票及 收據無訛等語（見原審卷二第48頁起）。而兩造對於9月4日 至9月19日泰利颱風災害搶修工程之人力及機具費用共187, 735元並不爭執，既以系爭工程9月份工程款抵付，自應予以 扣除。從而，被上訴人請求上訴人給付海棠、丹瑞、龍王等 三次颱風搶修工程款668,969元（856,704元－187,735元＝ 668,969元），及自起訴狀繕本送達翌日（95年8月19日）起 之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 則屬無據，應予駁回。上訴意旨，就原判決所命上訴人給付 被上訴人之金額超過上開本息部分，及該部分假執行之宣告 ，指摘不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，並依聲請為假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、關於被上訴人附帶上訴追加請求上訴人再給付包商利潤及工 程款營業稅共92,524元本息部分: 查兩造於原審成立爭點協 議，被上訴人僅就海棠等四次颱風過境後之邊溝清除工程款 為請求，依民事訴訟法第270條之1第3項、第276第1項之規 定，兩造應受協議之拘束，被上訴人不得另外再行主張原審 爭點協議以外之包商利潤及工程款營業稅款部分。被上訴人 提起附帶上訴，對原審未審理之爭點協議以外之事項，再為 爭執，並為上訴人所不同意，其請求於法不合，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日 審判長法 官 楊鼎章
法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 陳淑芬
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
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