臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度重上字第62號
上 訴 人即 丙○○
附帶被上訴人
訴訟代理人 方正儒律師
吳明益律師
林政雄律師
被 上 訴人即 保證責任花蓮第二信用合作社
附 帶 上訴人
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 魏辰州律師
甲○○
當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國95年8月31日臺灣花蓮地方法院94年度重訴字第53號第一審判
決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年8月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項及第三項均廢棄。
上開廢棄部分附帶被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人之上訴駁回。
第一審訴訟費用，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，確認被上訴人於上訴人所有如附件所示不動產 上，所為之抵押權設定契約所擔保之新台幣 (下同)8900 萬 元債權不存在，被上訴人應塗銷前項抵押權設定登記。㈢駁 回被上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）以訴外人彭日成為借款人之6000萬元借款債權部分（以下 簡稱系爭6,000萬元部分）：
１、伊於民國（下同）82年4月23日、83年7月18日及83年7月 27日設定第一順位及第二順位最高限額抵押權時（下稱系 爭抵押權），債務人均約定為「丙○○、彭日成」，且設 定金額分別為7200及5280萬元。是第一順位並非專作為彭 日成借款之擔保，第二順位亦非專作為上訴人借款之擔保 。反之，系爭抵押權應係作為上訴人與彭日成等二人之借 款債務，及其保證債務之共同擔保，故須上訴人與彭日成 之借款債務及保證債務均為真實，被上訴人方得主張有抵 押債權存在。即使彭日成就其借款6000萬元乙節並不爭執
，惟保證部分並非上訴人所為，被上訴人仍不得主張抵押 權。又主債務人與債權人成立債權係以從債務人之同意為 前提，連帶保證人未同意主債務成立，主債務即不成立， 保證債務亦不成立。91年8月28日「丙○○」之授信約定 書既為彭日成所偽簽，且該圓形印鑑章之使用亦未經過上 訴人之同意，則以彭日成為借款人之借款，對上訴人均不 生效力。被上訴人不得就該6000萬元借款主張對系爭抵押 權行使權利。
２、系爭借貸關係為一般週轉性貸款，每筆債務應於實際借款 時始發生，該6,000萬元之借款人雖是彭日成，惟上訴人 丙○○之保證責任，係以其於每筆擔保放款借據上之連帶 保證人處親自簽名蓋章時，始發生保證責任，自不能以其 未親自簽名蓋章之借據，令其負保證責任。而系爭貸款契 約，係5年重新訂定一次（參原審卷第125頁），重新訂立 時，除授信約定書等文件須重新訂立並對保外，對提供擔 保物之所有權人亦須重訂提供擔保之同意書，同意書若非 擔保物所有權人親自簽名蓋章，即不證明所有權人同意提 供擔保，當然不發生物上保證之效力。91年8月28日以上 訴人丙○○為同意書人，同意提供系爭不動產設定抵押權 作為擔保之同意書（原審卷第44頁），並非上訴人親自簽 名蓋章，自不能證明已發生提供擔保之效力，故原審判決 認定系爭6,000萬元為系爭不動產之抵押債權，實有違誤 。
（二）以上訴人丙○○為借款人之2900萬元借款債權部分（上訴 人起訴確認3000萬元借款不存在，原審駁回2900萬元部分 ，以下簡稱系爭2900萬元部分）：
１、系爭2900萬元之借款行為係彭日成偽造上訴人之簽名所為 ，且91年8月28日之約定書亦未經上訴人親自對保，該借 款對上訴人自不生效力。而被上訴人迄今，亦未能舉證兩 造業已成立消費借貸契約，則上訴人自91年9月9日起至92 年8月12日止，以其名義為借款人，彭日成為連帶保證人 ，向被上訴人分次借貸共計2900萬元之消費借貸契約（即 借款分號48、49、50等三筆借款），因放款借據、授信約 定書為彭日成所偽簽，上訴人與被上訴人間自難認已成立 2900萬元之消費借貸契約。
２、91年8月16日之借款展期申請書，僅證明上訴人在借款額 度4400萬元內，與被上訴人繼續5年期之一般週轉性貸款 關係，不能以此證上訴人已向被上訴人借款2900萬元。 ３、被上訴人雖於91年9月9日將系爭2,900萬元撥入上訴人000 -000-000000-0帳號之帳戶，然同日即被提出用以清償彭
日成之借款，上訴人根本不知系爭冒貸款項進入其帳戶， 何能令上訴人負冒貸款項之責。
４、又上開2900萬元冒貸之金額，雖以上訴人為負責人之那魯 灣旅店設於被上訴人000-000-0000000-0帳戶轉帳清償部 分本金及利息，然上訴人對91年5月16日之放款本息轉帳 繳付委託申請書一事根本不知情，其上簽名及印章均非上 訴人所為，不能徒以轉帳清償情形，即認定上訴人應對被 上訴人與彭日成所配合之冒貸款項負責。
５、86年10月30日約定書第2條第2項及印鑑卡之記載，與代理 權之授與無關：約定書第2條第2項「（立約人）於未為前 項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴社所為之交易， 或以其他往來印鑑與貴社為授信交易者，立約人均願負其 責任，... 」；及印鑑卡上所載之條款：「嗣後本人 (丙 ○○)借款或其他有關金錢往來及保證或各種票據借款與 一切憑證，請憑背面所列印鑑辦理，又憑本人之存款印鑑 ，亦仍有效」之約定，僅規定上訴人與被上訴人之往來， 如非以約定印鑑，而以約定印鑑以外之存款印鑑，所為之 受（授）信交易及借款或其他有關金錢往來及保證或各種 票據借款與一切憑證，仍有效力，與他人無涉。與代理權 無任何關係，更無授與第三人代理權之意思表示，被上訴 人主張依上開約定及印鑑卡上之條款，適用民法第167 條 ，認為有代理權授與之效力，顯然無稽。
６、上開約定及條款，可使彭日成在未經上訴人同意下，盜用 其在被上訴人處之存款印鑑，顯然加重上訴人之責任，並 免除被上訴人於每次放款前，應審查消費借貸是否成立之 責任，對丙○○顯失公平，亦違反平等互惠原則及誠信原 則，依民法第247條之1及消費者保護法第12條規定，該條 款應為無效。
７、系爭8900萬元之抵押債權，依被上訴人所提出之上訴人清 償之資料整理後，3,000萬元部分，上訴人已清償3350萬 ，已逾借款350萬元（上證十二）；6,000萬元部分，雖尚 有350萬元尚未清償完畢（上證十三），但加上開3,000 萬元過度清償之350萬元，上訴人剛好全部清償完畢，故 系爭9,000萬元之抵押債權應不存在。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
（一）被上訴部分：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴 人負擔。
（二）附帶上訴部分：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。 ㈡廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一審
廢棄部分及附帶上訴費用均由附帶被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）6000萬元部分：
彭日成自91年9月9日起，以其為借款人向被上訴人於如附 表所示時間，借貸如附表所示之借款金額，上開借款業由 彭日成所領用，現尚有如附表所示之借款餘額6,000萬元 尚未清償之事實，業經證人彭日成於原審庭訊時證述明確 （詳參原審卷第223頁），並有彭日成自承其所親簽之放 款借據、約定書在卷可稽，又上訴人丙○○及彭日成於82 、83年間將如原判決附表所示之不動產設定第一順位最高 限額7,200萬元抵押權（存續期間均為「不定期限」）予 被上訴人，作為借款人彭日成借款之擔保，為兩造所不爭 執（詳參原審卷第287頁）等情。足證被上訴人與彭日成 間上開借款6,000萬元之消費借貸契約業已有效成立，且 迄未清償。被上訴人與彭日成間借款6,000萬元之消費借 貸契約既已有效成立，則供擔保之系爭抵押權自亦有效， 不受從屬之連帶保證契約是否成立所影響。又系爭6,000 萬元之主債務及其供擔保之抵押權是否成立生效亦與上訴 人得否依民法第742條、744條等規定而為抗辯毫不相涉， 從而上訴人據以主張系爭第一順位最高限額抵押權所擔保 之6,000萬元債權不存在並請求塗銷該抵押權登記云云， 自屬無據。
（二）以附帶被上訴人丙○○為借款人之3000萬元借款債權部分 （以下簡稱系爭3000萬元部分）：
１、原判決認定第二順位抵押權擔保債權3000萬元中，超過 2900萬元部分之債權不存在，所憑無非為91年8月28日約 定書上之簽名係彭日成偽造，並非附帶被上訴人所親簽， 因認兩造就上開展期後3000萬元之消費借貸契約不成立。 惟查：附帶被上訴人偕同彭日成自80年5月30日起，由附 帶被上訴人擔任借款人，彭日成擔任連帶保證人，提供渠 等所有如附表所示之不動產陸續向附帶上訴人貸款數千萬 元，相關貸款均依約定撥入被上訴人丙○○設於上訴人之 000-000-00000-0號、000-000-00000-0號、000-000-0000 0-0號等帳戶內，迄91年8月間止附帶被上訴人尚有2900萬 元屆期未經清償，均為附帶被上訴人於原審所不爭執。嗣 經附帶被上訴人於91年8月16日親自簽立「借款展期申請 書」申請展期至96年8月止，此部分事實亦經附帶被上訴 人於鈞院95年重上字第23號清償借款事件準備程序期日所 自承。
２、又依附帶被上訴人於86年10月30日所簽訂之約定書第二條
第二項及印鑑卡之記載：「於未為前項通知及變更或註銷 留存印鑑手續前與貴社所為之交易，或以其他往來印鑑與 貴社為受（授）信交易，立約人均願負其責任，如因而造 成貴社損害，並負賠償責任。」、「嗣後本人借款或其他 有關金錢往來及保證或各種票據與一切憑證，請憑背面所 列印鑑辦理，又憑本人之存款印鑑，亦仍有效」等語。嗣 因附帶上訴人審查91年8月28日約定書及其後所簽立之放 款借據上所蓋用之印章均為附帶被上訴人親自開戶設於附 帶上訴人之000-000-00000-0號帳戶之存款印鑑章無誤後 ，方自91年9月9日起將展期後之借貸款項陸續撥入附帶被 上訴人設於附帶上訴人之000-000-00000-0號帳戶內，總 計共3600萬元，其中借款分號48、49、50共計2900萬元乃 延續上開91年8月13日到期之貸款，另借款分號51、52、5 3、54、55等五筆共700萬元乃展期後附帶被上訴人於440 0萬元貸款額度內另行借支撥入其000-000-0000000-0號帳 戶後支用。
３、又附帶被上訴人為清償其向附帶上訴人借款之本金及利息 ，於91年8月展期前、後大多透過其擔任負責人之花蓮那 魯灣旅店設於附帶上訴人之000-000-0000000-0號帳戶內 （下稱那魯灣旅店帳戶）轉帳繳付，有放款本息轉帳繳付 委託申請書可據。91年8月展期後，其中借款分號49（借 款1200萬元）部分，於92年1月10日由那魯灣旅店帳戶提 款轉入000-000-0000000-0號帳戶（下稱2386-7帳戶）內 償還300萬元；借款分號50（借款200萬元）部分，分別於 92 年1月9日以現金清償140萬元、92年1月10日由那魯灣 旅店帳戶內提款60萬元轉入2386-7號帳戶內償還，借款分 號54（借款100萬元）部分，於92年7月18日由第三人曾鈞 蔚提款100萬元轉入2386-7號帳戶內償還，有放款明細分 類帳及相關傳票影本九份可證。上開展期後清償債務之事 實，附帶被上訴人亦不爭執。總計自91年8月展期後附帶 被上訴人丙○○共向附帶上訴人借款3600萬元，除已清償 其中600萬元外，迄今尚積欠附帶上訴人3000萬元屆期未 經清償。
４、綜上所述，附帶被上訴人既已自承迄91年8月間止尚有290 0萬元消費借貸債務屆期未經清償，且於91年8月16日親自 簽立「借款展期申請書」申請將上開債務展期至96年8月 止，又91年8月28日約定書上所蓋用之印章確係附帶被上 訴人之存款印鑑，再依附帶被上訴人86年10月30日親自書 立之約定書及印鑑卡之記載，兩造間之借款往來只須蓋用 附帶被上訴人設於附帶上訴人之存款帳戶印鑑即屬有效。
復以展期後相關借貸款項均全數撥入附帶被上訴人設於附 帶上訴人之000-000-00000-0號、000-000-0000000-0號帳 戶內，且亦由附帶被上訴人擔任負責人之花蓮那魯灣旅店 帳戶內轉帳清償本金、利息等情形。在在均足堪證明91年 8月28日約定書之簽立乃經附帶被上訴人之同意。又退步 言之，縱或91年8月28日約定書上非由被上訴人丙○○本 人簽名蓋印，然依前開事實經過所示，附帶被上訴人一方 面任由彭日成蓋用其存款帳戶印鑑於91年8月28日約定書 上，且展期後相關消費借貸款項均撥入附帶被上訴人帳戶 內，附帶被上訴人不僅不為反對之表示，進而透過其擔任 負責人之花蓮那魯灣旅店帳戶清償展期後之消費借貸債務 ，是附帶被上訴人之行為不啻「以自己之行為表示以代理 權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示 」或承認展期後之消費借貸契約，故系爭展期後3000萬元 之消費借貸契約，依民法第169條、第170條第1項規定， 自應對附帶被上訴人發生效力，從而原判決認定兩造間超 過新台幣2900萬元部分之債權不存在，尚難謂妥適。又附 帶上訴人請求附帶被上訴人清償3000萬元及其利息之民事 案件，業經最高法院判決附帶上訴人勝訴確定（最高法院 96 年台上字第1009號裁定），及附帶被上訴人告訴附帶 上訴人職員等人與彭日成聯合冒貸之案件，亦經臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（96年偵字第2616、 2617 號）。
理 由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：其於82年 4 月及83年7月間，提供其所有如附件所示之土地及建物， 設定第一順位最高限額新台幣（下同）7,200萬元及第二順 位最高限額5,280萬元抵押權（下稱系爭第一順位最高限額 抵押權、系爭第二順位最高限額抵押權）予被上訴人，作為 上訴人向被上訴人借款之擔保，惟上訴人業已清償上開借款 完畢。詎上訴人之前配偶彭日成（現已離婚）未經上訴人同 意，於附表所示時間，偽造上訴人之印章及簽名於借據及約 定書上，再以彭日成為借款人，上訴人為連帶保證人，或以 上訴人為借款人，彭日成為連帶保證人，向被上訴人借貸如 附表所示之款項，共計借款9,500萬元，迄今尚有如附表所 示共計9,000萬元尚未清償，上開借款既由彭日成冒用上訴 人名義為之，對上訴人即不生效力，故兩造間不成立消費借 貸契約及連帶保證契約，被上訴人主張與上訴人間尚有9,00 0萬元借款尚未清償，自屬無據。又系爭抵押權既作為「丙 ○○、彭日成」借款之共同擔保，須上訴人與彭日成之借款
債務及保證債務均為真實，被上訴人始得主張抵押債權存在 。而主債務之成立須以從債務人之同意為前提，連帶保證人 未同意主債務成立，主債務即不成立，從債務自亦不成立。 91年8月28日「丙○○」之授信約定書既為彭日成所偽簽， 且該圓形印鑑章之使用亦未經上訴人之同意，以彭日成為借 款人之借款，對上訴人不生效力。又91年8月28日以丙○○ 為同意書人，同意提供系爭不動產設定抵押權作為擔保之同 意書，仍非上訴人丙○○親自簽名蓋章，自不能證明上訴人 有同意繼續提供擔保物設定抵押權之意思。91年8月16日之 借款展期聲請書，僅證明上訴人在借款額度內，與被上訴人 繼續5年期之一般週轉性貸款關係，不能以此證上訴人已向 被上訴人借款2900萬元。被上訴人雖將2,900萬元撥入上訴 人3305-8帳號之帳戶，然同日即被提出用以清償彭日成之借 款，上訴人並不知冒貸款項進入其帳戶，何能令上訴人負冒 貸款項之責。上訴人並未填載「放款本息轉帳繳付委託申請 書」，其上簽名及印章均非上訴人所為，對於以那魯灣旅店 帳戶轉帳清償本金、利息之事，亦不知情，不能徒以轉帳清 償情形，令上訴人負責。86年10月30日約定書第2條第2項及 印鑑卡之記載，並無外部授權之意，且其約定增加上訴人之 責任及違反公平誠信原則，應屬無效等語。
二、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）則以：上訴人及 其夫彭日成於86年間將如附件所示之不動產設定第一順位最 高限額7,200萬元抵押權及第二順位最高限額5,280萬元抵押 權予被上訴人，以擔保彼二人對被上訴人之借款債務。至91 年8月間因前開抵押權所擔保借款之借款期限將屆至，須辦 理借款展期手續，由被上訴人職員於91年8月28日持約定書 及擔保放款借據前往上訴人及彭日成之住所辦理借款展期手 續，並陸續撥付6200萬元（餘額6000萬）、3600萬元（餘額 3000萬元）至彭日成、上訴人帳戶。餘額6000萬元借款部分 ，彭日成並不否認係其所借，則上開第一順位抵押權所擔保 之債權即屬真正，上訴人請求確認其不存在及塗銷之，即無 依據。而消費借貸與保證為各自獨立之法律行為，彭日成6, 000萬元之借款，借據上保證人之簽名縱非上訴人所為，僅 保證之部分失其效力，於6,000萬元之消費借貸部分，並不 影響其法律效力。又物上保證與人保各自獨立，人保之部分 縱使無效，亦不妨物上保證之效力。而保證人得主張之抗辯 ，係指「主債務人」之抗辯，非「保證人」本身之抗辯，上 訴人抗辯連帶保證人未同意主債務成立，主債務即不成立， 顯然曲解法律。第二順位抵押權所擔保之債權部分，其中29 00萬元（舊債）因約定之貸放期限屆至，經上訴人於91年8
月16日親自簽立「借款展期申請書」，申請在貸款額度4400 萬範圍內展期至96年8月止，被上訴人因約定書及擔保借據 上所蓋之圓蓋與上訴人留存於被上訴人處之印鑑章相符，而 陸續撥付3600萬元至上訴人帳戶，其中借款分號48、49、50 共計2900萬元乃延續到期之貸款，另借款分號51至55號等5 筆共700萬元乃展期後上訴人所新借。上訴人嗣後以那魯灣 旅店帳戶提款轉帳清償本金計600萬元，迄今尚有餘額3000 萬元屆期未清償。上訴人於原審已自承迄91年8月間止尚有 舊債2900萬元未清償，且於91年8月16日親自申請展期至96 年8月止，而於91年8月28日在約定書上蓋用之印章確屬其存 款印鑑，被上訴人將展期後之借款全數撥入上訴人之帳戶內 ，嗣並由花蓮那魯灣旅店帳戶內轉帳清償債務等情，均足證 明91年8月28日約定書之簽立乃經上訴人之同意。退步言之 ，縱91年8月28日約定書上非上訴人丙○○本人簽名蓋印， 然依前開事實經過所示，其任由彭日成蓋用其存款帳戶印鑑 於91年8月28日約定書上，且展期後相關消費借貸款項均撥 入上訴人帳戶內，上訴人不僅不為反對之表示，進而透過其 擔任負責人之花蓮那魯灣旅店帳戶清償展期後之消費借貸債 務，上訴人之行為不啻「以自己之行為表示以代理權授與他 人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」，依民法 第169條、第170條第1項規定，展期後之消費借貸契約，應 對上訴人發生效力，原審駁回超過2900萬元之債權部分，難 謂妥適等語置辦。
三、依兩造在本院之主張，其爭點為㈠：第一順位最高限額抵押 權所擔保之債權6,000萬元是否仍存在？上訴人能否請求塗 銷第一順位抵押權？㈡第二順位最高限額抵押權所擔保之債 權3,000萬元是否仍存在？上訴人能否請求塗銷第二順位抵 押權？以下分述之：
（一）第一順位最高限額抵押權所擔保之債權6,000萬元是否仍 存在？上訴人能否請求塗銷第一順位抵押權？
１、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權 存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消 滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續 發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66 年度台上字第1097號判例參照）。經查，本件系爭第一順 位最高限額抵押權存續期間為不定期限，為兩造所不爭執
，彭日成自91年9月9日起，以其為借款人、上訴人名義為 連帶保證人，向被上訴人於如附表所示時間，借貸如附表 所示之借款金額，上開借款業由彭日成所領用，現尚有如 附表所示之借款餘額6,000萬元尚未清償之事實，業經證 人彭日成於原審證述明確（見本院卷第223頁），並有彭 日成自承其所親簽（借款人欄）及代上訴人簽章（連帶保 證人欄）之放款借據、約定書在卷可稽，堪信為真實，被 上訴人與彭日成間上開借款6,000萬元之消費借貸契約業 已成立，且迄未清償之事實應可定。而該6,000萬元消費 借貸債權，既於抵押權存續期間所發生，且有效成立，被 上訴人自得對抵押物行使權利，是上訴人主張系爭第一順 位最高限額抵押權所擔保之債權6,000萬元不存在，該最 高限額抵押權因主債權不存在而失所依附，應予塗銷云云 ，自非可採。
２、雖然上訴人主張上開借款之放款借據、約定書上保證人「 丙○○」之簽章為彭日成所偽造，兩造不成立連帶保證契 約，須主債務與保證債務均有效存在，被上訴人方得主張 抵押權云云。惟主債務與保證債務為獨立之法律行為，保 證債務不成立，僅被上訴人不得依保證契約向上訴人求償 而已，不影響已成立之主債務借貸契約，自無上訴人所指 須主債務與保證債務均有效存在，被上訴人始得主張抵押 權之問題。上訴人又主張91年8月28日以其為同意書人所 簽立同意提供附表之不動產設定最高限額抵押權之同意書 ，其上簽名及印章是彭日成偽造，上訴人並無繼續提供擔 保物設定抵押權之意思云云。惟依兩造不爭執而於86年8 月18日所簽訂之土地、建築改良物抵押權設定契約附帶其 他約定事項（外放證物第57頁），其第1項已約定「擔保 物提供人（丙○○）提供本抵押物為擔保債務人（彭日成 、丙○○）對於抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清 償）及將來所負在本抵押物設定契約書所定債權最高限額 內之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括 其利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付之保險費與 因債務不履行而發生之損害賠償等，均在擔保範圍之內」 等語，可見上訴人於86年間已概括同意債務人現在及將來 對抵押權人所負之債務，均在其擔保物擔保範圍之內，而 上訴人並未終止該約定事項，其擔保之效力自及於彭日成 於91年9月借貸之6000萬元，縱然91年8月28日之同意書因 非上訴人親簽致該同意書之效力有疑，然不影響上訴人前 已概括同意之意思表示，上訴人主張仍不足採。上訴人另 主張6000萬元部分，僅餘350萬元未清償云云，並提出借
款、還款明細帳為憑，除與彭日成證述均未償還等語不符 外，其提出之還款明細帳乃自行製作，並無還款依據，業 經被上訴人否認其真正，自不足以證明清償之事實。（二）第二順位最高限額抵押權所擔保之債權3,000萬元是否仍 存在？上訴人能否請求塗銷第二順位抵押權？
１、經查，上訴人於86年間以附表之不動產設定第二順位最高 限額5280萬元之抵押權予被上訴人，並申請在4400萬元之 額度內支用，期限5年至91年8月13日為止，且自86年12月 19 日起陸續在核准之額度內動用26筆借款（借款分號 22-47 號），每筆放款均由被上訴人撥至上訴人29002-9 、3350 5-8帳戶，直至91年8月13日貸款期限屆至，尚有 2900萬元未清償，上訴人因借款期限屆滿無法全數清償， 而於91年8月16日向被上訴人申請借款展期，再續借5年至 96年8月止，被上訴人依其申請同意撥貸新借款以清償屆 期之原借款，而於91年9月9日分3筆1500萬元、1200萬元 、200萬元（借款分號48、49、50號）撥入上訴人33505-8 帳內，以此方式清償原借款，上訴人則於同日以33505-8 帳戶簽發2900萬元之取款條，轉帳清償原借款債務2900萬 元。被上訴人又於92年4月30日至8月12日撥貸合計700萬 元至上訴人2386-7帳戶（借款分號51-55號），總計新借 款3600萬元。上訴人另於91年5月16日以那魯灣旅店 8881-7號帳戶申請放款本息轉帳繳付，除於92年1月10日 以該帳戶之取款條取款360萬元，以清償借款1200萬元（ 借款分號49號）中之300萬元、200萬中（借款分號50號） 之60萬元外，另以此帳戶繳付利息130次，迄今3600萬借 款尚有3000 萬未清償之事實，有增加借款金額申請書、 借款展期申請書、花蓮市第二信用合作社放款放出撥貸、 收入傳票、91 年9月9日取款憑條、放款償還、活期性存 款明細分類帳（原審卷被證2、3、4、6）、放款本息轉帳 繳付委託申請書、92年1月10日取款條、展期後至93年底 各筆借款利息由上訴人存款帳戶繳納明細表（本院卷第36 頁、93-95頁、182-235頁），上訴人於原審對於原借款 2900萬元尚未清償及被上訴人另撥新借款2900萬元以清償 舊債一節亦不爭執（原審卷第301頁），堪信為真。 ２、上訴人雖主張91年8月28日之約定書、及以丙○○為借款 人之擔保放款借據上，丙○○之簽名及圓型印章均非上訴 人所為，是彭日成勾結被上訴人之職員所為，上訴人均不 知情，自不負借款責任云云。惟查，上訴人於86年10月30 日出具予上訴人之印鑑卡載明：「嗣後本人 (丙○○)借 款或其他有關金錢往來及保證或各種票據借款與一切憑證
，請憑背面所列印鑑辦理，又憑本人之存款印鑑，亦仍有 效」等語，並經被上訴人丙○○於其上簽名、蓋章一節， 有上訴人丙○○對於其簽名、印文之真正均不爭執之印鑑 卡影本在卷可稽 (原審卷第18頁)，可見上訴人於出示該 印鑑卡時，已向被上訴人表示凡憑印鑑卡之印鑑及上訴人 本人之存款印鑑所為之借款行為，均屬其授權之意思表示 ，而上開約定書、擔保放款借據上之圓型章為上訴人在被 上訴人處之存款印鑑，有90年2月2日啟用之存款印鑑卡附 卷可查（原審卷第153頁），再加上上訴人於91年8月16日 親自辦理申請展延貸款，均足使被上訴人認上訴人有借款 之意思表示，故縱約定書、放款借據上之圓型章非上訴人 本人親為，依民法第167條後段、103條之規定，亦係經其 同意及授權之行為，對上訴人自發生效力。上訴人另主張 被上訴人知悉而勾結彭日成冒貸，上訴人不負授權人責任 云云，然被上訴人之職員對約定書及擔保放款借據上丙○ ○之名是彭日成所簽一節均不知情，並經臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官為不起訴處分，有96年偵字第2616、2617 號不起訴處分書附於本院卷可稽，上訴人指述被上訴人知 情云云，並不可採。上訴人又主張，新借款3000萬元部分 已清償完畢云云，雖提出丙○○借款、還款明細為證，然 為被上訴人否認，而上訴人提出之丙○○借款、還款明細 表係自己製作，並無還款、沖銷之依據，且與舊借款混為 計算，難以證明已清償之事實，且被上訴人請求上訴人清 償3000萬元及其利息部分之訴訟，業經最高法院判決被上 訴人勝訴確定（最高法院96年台上字第1009號裁定），上 訴人主張已清償云云，委無可採。上訴人再主張該印鑑卡 之約定條款違反民法第247條之1及消費者保護法第12條之 規定無效云云。惟查，上訴人於86年10月30日出具上開印 鑑卡後，即陸續向被上訴人動用26筆借款（借款分號 22-47 號），於展期後至92年8月間借款3600萬元（借款 分號48 -55號）之事實已如上述，在長達約6年之期間， 兩造均依此模式進行，足見，上訴人亦認同該條款，對其 並無不公平，難認有違反規定而無效。
３、上訴人又主張並未填載「放款本息轉帳繳付委託申請書」 ，其上簽名及印章均非上訴人所為，對於以那魯灣旅店帳 戶轉帳清償本金、利息之事，亦不知情，不能徒以轉帳清 償情形，令其負責云云。惟查，放款本息轉帳繳付委託申 請書及以那魯灣旅店帳戶轉帳之提款條上之印鑑均與其留 存在被上訴人處之印鑑章相像，上開行為縱非其親自所為 ，亦係交付或同意他人使用其印章，自應負授權人之責任
。
４、綜上，上訴人主張以其為名之借款契約是彭日成冒貸，對 其不生效力云云，並不足採。而上訴人既尚欠被上訴人30 00萬元，被上訴人自得對抵押物行使權利，上訴人主張系 爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權3,000萬元不成 立，應予塗銷云云，仍非可採。
四、綜上所述，上訴人上訴請求確認被上訴人於上訴人如附件所 示不動產上所為之抵押權設定契約所擔保之第一、二順位合 計8900萬元之抵押債權不存在，及被上訴人應塗銷其抵押權 登記均為無理由，原審駁回上訴人上開請求，核無不當，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。另被上訴人即附帶上訴人請求廢棄原判決對 其不利之部分，為有理由，原判決就此部分為附帶上訴人敗 訴之判決，自有未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，應予准許，爰由本院將原判決此部分予以 廢棄並駁回附帶被上訴人在原審之請求。
五、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 審判長法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
法 官 林鳳珠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 書記官 陳有信
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日附表：
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│ 借款 │連帶保證人│筆數│ 借據起日 │借款金額 │借款餘額 │
├────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │１ │91年9月9日 │4800萬元 │4700萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│彭日成 │丙○○ │２ │93年1月27日 │1300萬元 │1200萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │３ │93年10月20日 │100萬元 │100萬元 │
├────┼─────┴──┴───────┼─────┼─────┤
│合計 │ │6200萬元 │6000萬元 │
├────┼─────┬──┬───────┼─────┼─────┤
│借款人 │連帶保證人│筆數│借據起日 │ 借款金額 │借款餘額 │
├────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │１ │91年9月9日 │1500萬元 │1500萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │２ │91年9月9日 │1200萬元 │900萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │３ │91年9月9日 │200萬元 │0元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│丙○○ │彭日成 │４ │92年4月30日 │200萬元 │200萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │５ │92年5月5日 │200萬元 │200萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │６ │92年7月11日 │100萬元 │100萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │７ │92年7月14日 │100萬元 │0元 │
├────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │８ │92年8月12日 │100萬元 │100萬元 │