臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度重上更(六)字第65號
上訴人即被告 丙○○
現於臺灣花蓮看守所
指定 辯護人 范明賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院93年度訴字第4號中華民國93年7月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署92年度偵字第1495、1512號），提起
上訴，判決後經最高法院第6次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於丙○○販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；沒收物如附表二所示。
事 實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣花蓮地方法院 於民國（下同）82年4月22日判處應執行有期徒刑4年6月確 定，於87年5月3日假釋縮刑期滿，執行完畢。二、丙○○（綽號「貓仔」）猶不知悔改，竟基於販賣第一級毒 品海洛因營利之概括犯意，自91年9月底某日起（起訴書誤 載為自91年11月5日起），至92年6月3日止，以行動電話與 其上手毒販乙○○（另案審理中）連絡約定交易毒品之數量 及價格後，丙○○即依約將購買毒品之價金匯入乙○○不知 情妻子游淑萍所開立之帳戶內，再由乙○○將毒品送至丙○ ○位於花蓮市國福里國福30之10號住處之方式，多次向其上 手毒販乙○○購入第一級毒品海洛因（購買之次數、時間、 地點、數量及價金詳如附表一所示）。丙○○購得海洛因後 ，除供自己施用（施用毒品部分另由檢察官聲請觀察勒戒並 強制戒治後，於93年2月23日停止戒治）外，自92年1月30日 起至同年6月1、2日止，先後5次，在花蓮市○○路618號3樓 甲○○住處，分別以每半兩新台幣（下同）7萬元、7萬5千 元、8萬元等不同之價格，出售予甲○○，販賣所得合計為 37萬5千元（甲○○於向丙○○購入上開第一級毒品海洛因 後，除供己施用外，復基於販賣第一級毒品海洛因營利之概 括犯意，先以其所有之行動電話連絡後，自92年4月4日起， 至同年6月初某日止，在其位於花蓮市○○路618號3樓住處 ，以每次每1小包（淨重0.2公克）1千元之代價，販賣海洛 因予丁○○（在偵查中冒用「張銘杰」名義應訊）7次；於 92年5月間，以同樣方式、價格、數量販賣海洛因予李慶和2 次，前後9次販賣毒品所得合計9千元部分，經本院前審96年 度重上更（五）字第11號論以連續販賣第一級毒品罪，處有 期徒刑十五年確定）。甲○○又於同年6月3日與丙○○談妥
以8萬元向丙○○購買半兩海洛因，約丙○○於是日晚至甲 ○○家裡拿8萬元，嗣於92年6月3日22時35分許，經警在甲 ○○位於花蓮市○○路618號3樓住處，先查獲向甲○○購買 第一級毒品海洛因之丁○○（以張銘杰之名義應訊）與李慶 和，並於同日23時許，查獲事後到該處，欲向甲○○拿取約 定購買海洛因費用之丙○○，並為警當場扣得甲○○所有之 第一級毒品海洛因（含袋重22.57公克，淨重19.49公克）、 供販賣毒品用之夾鍊袋1大包、肆號及捌號之空夾鍊袋2小包 （肆號裝較好之海洛因、捌號裝品質較差之海洛因）、帳冊 1本、天秤磅秤1台、電子磅秤1台及預向丙○○購買毒品之 現金8萬元（共扣得9萬4千元，其中8萬元係甲○○預備向丙 ○○購買毒品以供轉賣之用，另1萬4千元並無證據供犯罪或 預備犯罪之用、使用過夾鍊袋、吸食器、注射針筒、橡皮、 行動電話等均非甲○○犯罪所用之物）；又於丙○○所駕駛 之MT─1078號自小客車上扣得其所有供販賣毒品所用之電子 磅秤1台。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹．程序部分
一、證據能力部分
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2定有明文。（一）證人丁○○（以「張銘杰」名義應訊）於警詢時供稱：伊 所施用之第一級毒品海洛因均是向甲○○所購得，每次1 千元買1小包，共買7、8次等語（警卷第8頁），及證人李 慶和於警詢時供稱：伊所施用之第一級毒品海洛因均是向 甲○○購得，伊只向甲○○購買1、2次，每次均打甲○○ 0000000000號行動電話聯絡，均在甲○○花蓮市○○路 618號3樓租屋處交易，每次均以1千元代價購得1小包海洛 因，今天去找甲○○是要向其購買解藥等語（警卷第10頁 ）；均無供述伊等所施用之第一級毒品海洛因係向被告丙 ○○購得之語，與其等分別在審判中供述伊等所施用之第 一級毒品海洛因係購自甲○○，伊等沒有向被告丙○○購
買，不知道丙○○有毒品交易等語（見一審卷第210頁起 丁○○筆錄、第218頁起李慶和筆錄；本院前審更（一） 卷第165頁起丁○○筆錄）並無不符，故證人丁○○、李 慶和等上開於警詢所為之供述，並不符合刑事訴訟法第 159 條之2之規定，即不得為證據。
（二）證人即同案被告甲○○於偵查中供述：「（檢察官問：你 跟丙○○調過幾次？）答：5、6次，是4月開始調的，最 近一次是6月1、2日，每次半兩，我打電話給他，他會把 海洛因送到家裡，我付現金給他。今天他來跟我拿8萬元 ，他叫我先給他，我就給他了，我想他可能是要去台中買 海洛因，因為他剛好拿的就是8萬元整數。（問：你賣給 李慶和、張銘杰幾次？）答：李慶和2次。是前2天賣的。 他打電話跟我聯絡向我調貨，我就把身上的海洛因分一些 給他，賣他1千元。張銘杰的情形跟李慶和都一樣。」（ 見92年偵字第1495號卷第5頁）、「（檢察官問：李慶和 、張銘杰說你有賣海洛因給他們？）答：他們有叫我幫他 們調過貨1、2次。我幫李慶和調過2次，時間是在前2天， 就是5月底。我是跟代向丙○○調的，我一次調半兩，我 給丙○○8萬元。這半兩的貨部份我自己施用，如果李慶 和、張銘杰來跟我調貨，我就賣他們一些，1次1千元，含 袋子只能賣到0.2（實重），含袋重0.4公克，我都有秤。 （問：你跟丙○○調過幾次？）答：5、6次，是4月開始 調的，最近一次是6月1、2日，每次半兩，我打電話給他 ，他會把海洛因送到家裡，我付現金給他。今天他來跟我 拿8萬元，他叫我先給他，我就給他了，我想他可能是要 去台中買海洛因，因為他剛好拿的就是8萬元整數。（問 ：你賣給李慶和、張銘杰幾次？）答：李慶和2次。是前 2天賣的。他打電話跟我聯絡向我調貨，我就把身上的海 洛因分一些給他，賣他1千元。張銘杰的情形跟李慶和都 一樣。」（見92年偵字第1512號卷第10頁），係向檢察官 所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依前述刑事訴訟法 第159條之1規定，得為證據。雖證人即同案被告甲○○曾 稱：「其偵查中之自白係因毒癮發作，遭檢察官誘導訊問 」云云。惟經原審勘驗92年6月4日證人甲○○偵訊錄音帶 結果：證人甲○○在答話過程中，答話都很清楚，檢察官 並未提示其「5、6次」或其他暗示或誘導情形。證人甲○ ○在訊問過程中曾表示不舒服，有打哈欠、流鼻涕的聲音 ，檢察官有請其坐下休息後再行訊問。訊問內容與筆錄大 致相同，與證人甲○○答話內容相符（原審卷第236至237 頁）。足證證人甲○○於檢察官訊問之時雖有毒癮發作之
情事，但其應答意旨明確，且無誘導或其他不正訊問之情 形，堪認上開自白之具有任意性，依法得為本案之證據。 另證人李慶和於偵查中向檢察官所為之陳述：「伊向甲○ ○買2、3次海洛因，沒有向丙○○買」等語（見92年偵字 第1495號卷第24頁），及證人乙○○於另案在檢察官偵查 中供述：「（檢察官問：最近一次是何時賣給何人？）答 ：最近一次是過年前3天在「貓仔」約定的地方，我不知 道是否他家，我賣1兩海洛因給他，說好價格是12萬5千元 ，但我還沒有拿到錢」（見92年偵字第542號卷第59頁） 又證人乙○○於臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第 542號檢察官訊問筆錄第46之1頁中陳述：「（檢察官問： 你有無賣毒品給「貓仔」丙○○？）答：有的。在去年2 月之前賣過很多次。大概有2、3次。（問：丙○○共匯款 16次的錢，是否全部向你買毒品的錢？）答：不是。有的 是簽賭欠我的錢。（問：你每次賣給丙○○的毒品是多少 ？）答：最少1錢，最多2兩。1錢大概是1萬多元，2兩大 概是22萬多元左右。」，依同上法條規定，均得為證據（ 雖有證據能力，惟其證明力如何，仍待法院之取捨判斷， 詳如後敘）。
貳．認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○固承認伊有以附表一所示之郵政匯款單16筆 （匯款金額均詳如毒品價金數額（新台幣）欄內所載）匯入 乙○○不知情妻子游淑萍所開立之帳戶內，而向乙○○購入 第一級毒品海洛因多次，惟辯稱：附表一編號9、11、12這 1筆是伊向乙○○簽六合彩的錢，其餘的13筆是伊向乙○○ 購買海洛因的錢；海洛因的價格起伏不定，第1筆16萬元是 買1兩，第2筆的10萬元是買半兩到1兩之間，第3筆8萬5千元 是買半兩，第4筆11萬元還不到1兩，大約7、8錢，第5筆6萬 元是3錢，第6筆4萬元是2錢，第7筆11萬元約7、8錢，第8筆 5萬元是2錢半，第10筆5萬元是3錢，第13筆2萬元是1錢，第 14筆2萬元是1錢，第15筆8萬5千元是5錢，第16筆是伊匯錢 給乙○○但還未交貨。伊沒有販賣海洛因，甲○○是託伊向 乙○○買的，共有5次，每次都要買半兩，價錢每半兩約7萬 5 千元、8萬元不等。伊是甲○○的叔叔，他知道伊海洛因 都是向乙○○買的，所以他託伊向乙○○買，甲○○賣海洛 因給張銘杰（真名丁○○）、李慶和還有不詳姓名之人，是 甲○○個人的行為，與伊無關等語（見本院96年重上更 (六 ) 字第65號卷96.06.28日準備程序筆錄）。另辯護人於本院 95 年度上重更 (四)字第65號審理中為被告丙○○辯稱：被 告供出海洛因係購自乙○○，已供出毒品來源，並破獲乙○
○販賣第一級毒品海洛因之事實，應依毒品危害防制條例第 17 條減輕其刑云云。
二、經查：
（一）被告丙○○確有於附表一所示編號1至16之時間向其上手 毒販乙○○購入如匯款單所填載金額之第一級毒品海洛因 ，而由乙○○將丙○○所欲購買之海洛因數量帶至丙○○ 位於花蓮市國福里國福31之10號住處，或花蓮市香城飯店 10樓某房內交付與被告收受等情，此有匯款單影本16紙附 於偵查卷（92年偵字第1512號卷第67頁起至第82頁）可稽 ，被告丙○○於92年11月10日及同年月24日分別於檢察官 訊問時供述：「（檢察官問：（提示郵政國內匯款單影本 16張）上面丙○○的部分是否都是你寫的？）答：（閱後 ）是的。（問：收款的人是誰？）答：是「阿義」的太太 。（問：（提示乙○○檔案照片）此人是誰？）答：就是 我所說的「阿義」。（問：你匯款給阿義要做何事？）答 ：向他買海洛因。（問：這個阿義是不是在你自己販賣毒 品案件中所說住在台中市○○路還有大墩11街的阿義？） 答：是的。（問：剛才所提示的16張匯款單中是否有1筆 均是你的表姪子甲○○拜託你替他匯的？）答：有1筆， 但時間不記得了，是8萬元那一筆，在去年農曆除夕的前 1天，也就是今年1月底的事，那8萬塊錢買了5錢的海洛因 。（問：你匯的16筆款是否均是買海洛因的錢？）答：是 的。我向阿義買毒品都是用匯款的，最多是11萬元買10 錢的海洛因，最少是買2萬元買1錢。（問：阿義的毒品是 如何交給你的？）答：都是他拿到花蓮我家親自交給我的 。…（問：你有在花蓮火車站對面的香城飯店內與乙○○ 交易過毒品嗎？）答：有，那一次買了5萬元。當天是阿 義住在那間飯店內，是哪一號房我不記得了。（問：去年 的11月5日你有無匯16萬元給乙○○？）答：有，買1兩的 海洛因。（問：你1兩的毒品可以吸多久？）答：大概1個 星期。（問：11月13、14、18、20日這4天你先後匯了10 萬、8萬5、及11萬及6萬元給乙○○？）答：有。（問： 這些錢買了多少的海洛因？）答：我不記得了，是以前跟 他買毒品欠他的錢。（問：最後一次向乙○○買毒品是在 何時？）答：在今年，但幾月幾日我忘了。（問：6月3日 有無匯3萬元給乙○○？）答：有。但是毒品沒有拿到， 前面一筆8萬5的有拿到。」、「（檢察官問：你上次訊問 時說，91年11月5日匯16萬元給乙○○是買1兩的海洛因， 是否屬實？）答：是。（問：這1兩的海洛因是在何時何 地交付給你？）答：是在我匯款的隔天，他拿到我家來給
我。（問：你是否先付錢再拿海洛因？）答：不一定，有 時候先拿。（問：你在91年11月13日匯了10萬給他，後來 在14日時匯了8萬5千元給他，這二筆是一起買還是分開買 ？）答：是分開買。（問：這二筆毒品在何時拿的？）答 ：都是先匯過去再拿海洛因，是我匯款之後隔天15日拿的 ，拿到我家給我。（問：同月的18日你匯了11萬元，為何 ？）答：是之前我向他買海洛因欠他的。（問：這筆是何 時買的？）答：5日之前的10月底時買的，買了1兩，當時 是說好11萬5千元。（問：同月20日你又匯了6萬元，為何 ？）答：是，這筆是買了半兩。（問：何時拿毒品？）答 ：匯款之前拿到我家給我，我再匯錢給他。（問：同月29 日匯了4萬元，為何？）答：是，這筆是9月底到10月中旬 之間向他買的，當時他把毒品拿到我家給我。（問：同年 12月31日的11萬是買多少毒品？何時交給你？）答：1兩 ，我先匯錢給他，他1月初時他拿到我家給我的，他通常 都是我匯款的第二天就把毒品拿來我家給我。（問：92年 1月9日的匯款5萬元，為何？）答：我向他買2錢半的海洛 因，我錢匯進去，隔天他拿到我家給我。（問：同年月10 日，匯的3萬是什麼錢？）答：之前欠他的零頭加起來的 。（問：92年1月23日，匯的5萬元，買多少海洛因？）答 ：買3錢，在當天早上10點多在香城飯店10樓的某間房內 交給我的。（問：同年月30日，匯的8萬元，為何？）答 ：這筆是替甲○○匯錢的，講好是買5錢的海洛因。（問 ：同年2月7日，匯的5萬元，為何？）答：我還他的，是 之前買海洛因欠他的錢。（問：同年5月19日、21日，各 匯2萬元，為何？）答：是2月底他被抓之前各賣我1錢， 他拿到我家給我的，是被抓前3、4天拿到我家給我的。（ 5月28日，匯的8萬5千元，為何？）答：是向他買五錢的 毒品，都是匯款第2天拿到我家給我的。（問：6月3日， 匯的3萬元，為何？）答：講好是要賣1錢半給我，結果我 被抓了。」各等語，本院認為被告丙○○於上開時日在檢 察官偵訊時所為之供述，距離被告於92年6月3日晚被查獲 時相距僅5月餘日，記憶自較清晰，其於本院更六審96年6 月28日所為之辯解距案發時日已隔4年之久，其記憶應較 模糊，故本院認被告於92年11月10日及同年月24日於偵查 中所為之供述為可採為其犯罪之事實。
（二）證人乙○○於臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第542 號檢察官訊問筆錄第46之1頁中陳述：「（檢察官問：你 有無賣毒品給「貓仔」丙○○？）答：有的。在去年2 月 之前賣過很多次。大概有2、3次。（問：丙○○共匯款16
次的錢，是否全部向你買毒品的錢？）答：不是。有的是 簽賭欠我的錢。（問：你每次賣給丙○○的毒品是多少？ ）答：最少1錢，最多2兩。1錢大概是1萬多元，2兩大概 是22萬多元左右。」，固稱伊僅賣毒品給「貓仔」丙○○ 大概有2、3次，丙○○匯款16次的錢有的是簽賭欠伊的錢 ，伊賣給丙○○的毒品最少1錢，最多2兩，1錢大概是1萬 多元，2兩大概是22萬多元云云，但與被告丙○○前開（ 一）於92年11月10日及同年月24日分別於檢察官之供述明 顯差異甚大，且被告丙○○前開16筆匯款單亦無有一筆22 萬元之數，丙○○於上開偵訊中亦坦承16筆款是向乙○○ 買海洛因的錢，渠並沒有向乙○○簽賭六合彩等情（見92 年偵字第1512號卷第85頁），足見證人乙○○上開偵查中 之證述與事實不符而不可採。況證人乙○○於本院前審96 年度重上更 (五)字第11號審理時經被告丙○○及辯護人 行交互詰問時，證人乙○○已明白證述丙○○無向伊一次 買過2兩的毒品海洛因等語（見該案號卷第79頁、80頁） ，故證人乙○○上開偵查中之證述與事實差異甚大而不足 採。
（三）辯護人於本院95年度上重更 (四)字第65號審理中為被告 辯稱：被告供出海洛因係購自乙○○，已供出毒品來源， 並破獲乙○○販賣第一級毒品海洛因之事實，應依毒品危 害防制條例第17條減輕其刑云云。但查：乙○○係法務部 東部機動工作組透過電話監聽，認其有販賣毒品之情事， 並於92年2月27日晚間逮捕到案，而乙○○已經於92年2月 27日、2月28日、3月10日警詢及檢察官偵查時自白販賣毒 品予被告丙○○之犯行，有臺灣花蓮地方法院檢察署92年 度偵字第542號、第1713號偵查卷影本各1宗可稽，堪見乙 ○○販賣海洛因之犯行並非因被告之供述因而破獲，自無 毒品危害防制條例第17條之適用。是辯護人前開辯解，尚 無可採。
（四）被告丙○○於偵查中坦承：「其海洛因係向台中阿義拿的 ，其侄子甲○○來要就給，平常都給18.5公克（約半兩） ，約自半年前開始，給過很多次，最後1次為查獲前1星期 六（即92年5月31日），有時只給幾錢，大部分是半兩， 有時7萬，有時7萬5千元，有時8萬元，給貨之後再去甲○ ○家拿錢，且每3、4天會問還有沒有貨，有時甲○○會打 電話向伊調貨」、並供稱共幫甲○○調了5、6次貨等語（ 92年度偵字第1512號卷第6頁至第7頁），核與證人即共同 被告甲○○於偵查中自承：「（問：你跟丙○○調過幾次 （海洛因）？）5、6次。是4月開始調的，最近1次是6月1
、2日，每次半兩，我打電話給他，他會把海洛因送到家 裡，我付現金給他。今天他來跟我拿8萬元，他叫我先給 他，我就給他了，我想他可能要去台中買海洛因，因為他 剛好拿的就是8萬元整數。」等語大致相符（92年度偵字 第1495號卷第5頁）。被告丙○○在原審亦坦承：甲○○ 向其調貨，每次重量均為半兩等情不諱（原審卷第252頁 ）。又被告丙○○於96年6 月28日本院96年度重上更 (六 )字第65號準備程序時亦供述：「甲○○是託我向乙○○ 買（海洛因）的，共有5次，每次都要買半兩，價錢每半 兩約7萬5千元、8萬元不等」等語，由上開供述互核以觀 ，被告丙○○於92年6月2日前至少有5次將每次各半兩（ 即5錢）的海洛因交付與其侄子甲○○，而每次自甲○○ 取得有時7萬元，有時7萬5千元，有時8萬元不等之價金， 洵堪認定。又依證人即共同被告甲○○前開供述，亦可認 定於92年6月3日當天，被告與甲○○已就買賣海洛因之數 量談妥（亦即甲○○每次需購半兩之海洛因）及價格意思 表示一致（即每半兩新台幣8萬元），所以甲○○才於偵 查中為上開「今天（即92年6月3日）」他（指丙○○）來 跟我拿8萬元，他叫我先給他，我就給他了（按：實際上 甲○○尚未給付被告前，即已被警查扣該現金8萬元）， 我想他可能要去台中買海洛因，因為他剛好拿的就是8萬 元整數。」之供述。而依證人乙○○證述伊不認識甲○○ ，沒有賣過毒品給他等語（見本院96年7月26日審判筆錄 ），證人甲○○於本院前審（96年重上更 (五)字第11號 ）中亦供稱：7萬、7萬5千、8萬錢給丙○○，請他向乙○ ○買等語（見該審案號卷第84頁），堪認證人甲○○所持 有之海洛因係購自被告，被告賣與甲○○之海洛因係被告 向證人乙○○處購得。再者，經警於92年6月3日晚在甲○ ○之租屋處查獲之白色粉末11包送請法務部調查局鑑定結 果，其中9包確均含第一級毒品海洛因成份無誤（合計淨 重19.49公克，含袋重22.57公克），有該局92年8月20日 調科壹字第260000224號鑑定通知書1紙在卷足憑（92年度 偵字第1495號卷第132頁）益徵被告確有販賣第一級毒品 海洛因予甲○○之事實，及查獲當日在被告丙○○所駕駛 之自小客車上扣得電子磅秤1台，電子磅秤係毒販買賣毒 品之際，供秤毒品重量用之物，益徵被告丙○○確有販賣 第一級毒品海洛因之犯行。
（五）被告丙○○雖辯稱伊所購入之海洛因係供己吸用，並無販 賣，伊係幫伊侄兒甲○○向乙○○調貨，並無賺取差價圖 利云云。但查：依被告丙○○於前開偵查中所供其16次匯
款給乙○○購買海洛因之金額合計為新台幣108萬元，而 依其於92年11月10日於檢察官訊問時稱：「我向阿義（乙 ○○）買毒品都是用匯款的，最多是11萬元買10錢的海洛 因，最少是買2萬元1錢」等語（見92年偵字第1512號）， 及被告於92年11月24日於檢察官訊問時稱：「（檢察官問 ：同月20日你又匯6萬元，為何？）答：是，這筆是買了 半兩」等語，是由被告之供述，其最少價金購買半兩海洛 因之價錢是5萬5千元，亦有時以6萬元購得海洛因半兩， 而隨著毒品市場供需情形，其價格亦有起伏，甚至如被告 所供述，亦有以5萬元買海洛因3錢，或以8萬元買海洛因5 錢（即半兩）之情形，然販毒者均以賺取差價營利為其目 的，否則，其明知販毒為政府所禁，販毒之法定刑期至重 ，尤其是販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑之重 罪，此尤為從事販毒者、甚至是一般吸毒者所共知之事， 被告既於92年6月2日前有5次，每次各依證人甲○○之要 求付半兩之海洛因，而分別向其收取7萬元、7萬5千元、8 萬元不等之價金（被告於本院中無法供明究竟是7萬元、7 萬5千元、8萬元收取之次數，故以平均價7萬5千元計算5 次，為其販毒所得價金為37萬5千元），謂其非以營利為 目的，孰能相信？被告所稱其僅係應甲○○之要求而向乙 ○○調貨，並未賺取差價云云，既與其匯款予乙○○，並 非是以7萬元、7萬5千元、8萬元不等先後5次，且每次均 係購買海洛因半兩之情形（詳如附表一所示），故被告此 項辯解，殊不足採。
（六）按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於 販賣營利之意圖販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即 屬既遂。本件被告販入海洛因之目的，既非單純供自己施 用，而就卷內資料顯示，其最少已有5次，每次各將半兩 海洛因轉售予證人甲○○，而每一次收取7萬元、7萬5千 元、8萬元不等價金營利之事實，已如上述，堪認其販入 之初即已兼具轉賣之意圖，依上說明，其向乙○○於附表 一所示之販入毒品時，即應論以販賣第一級毒品既遂罪名 。茲應審究者，厥為甲○○於92年6月3日與被告談妥欲以 8萬元，向被告購買海洛因半兩，約被告於當日晚至甲○ ○家裡拿8萬元後，被告可能要去台中買海洛因該次之犯 行，因被告於是日晚至甲○○租住屋處，尚未向甲○○收 取該8萬元，旋被警查獲時，被告丙○○手中亦無海洛因 ，究應否論罪？按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、 兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表 示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方
若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及 價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施 而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪。甲○○於偵查中陳稱 ：「（你跟丙○○調過幾次海洛因？）5、6次，是4月開 始調的，最近一次是6月1、2日，每次半兩，我打電話給 他，他會把海洛因送到家裡，我付現金給他，今天（即92 年6月3日）他來跟我拿8萬元，他叫我先給他，我就給他 了，我想他可能要去台中買海洛因，因為他剛好拿的就是 8萬元整數。」等語（見92年度偵字第1495號偵查卷第5頁 ）。警方於92年6月3日深夜23時許，先查獲前往甲○○住 處欲向甲○○拿取約定購買海洛因費用之被告，繼而查扣 甲○○預備向上訴人購買海洛因之現金8萬元。該8萬元確 係甲○○擬於當日向上訴人購買海洛因之價金，則上訴人 與甲○○於當日（即92年6月3日）即已就買賣海洛因之數 量及價格意思表示一致，而著手於販賣毒品之行為。雖該 次因被告丙○○手中未有毒品，且其尚未至台中向乙○○ 購入毒品，仍應論以該次為販賣第一級毒品（海洛因）未 遂罪。
（七）本件檢察官起訴事實雖為被告丙○○與甲○○基於共同販 賣第一級毒品營利之犯意連絡，自91年11月5日起至92年6 月3日止，由丙○○向乙○○購入第一級毒品海洛因後， 交由甲○○轉賣並向其收取毒品之貨款，認係與同案被告 甲○○共同販賣等情，但經本院調查後，認應係由被告丙 ○○販賣予甲○○後，再由甲○○販賣予其他人（詳如後 敘），故難認被告丙○○有與甲○○共同基於販賣第一級 毒品之犯意聯絡及共同實行販賣之行為，即不應論以共同 正犯。
三、論罪科刑：
核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同法條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，被告多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於一概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以販賣第一級毒品既遂一罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告丙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣花蓮地方法院於
82 年4月22日以82年度訴字第114號判處應執行有期徒刑4年6月確定，於87年5月3日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條及修正後刑法第47條第1項規定，均為累犯，惟因本罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。本院審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，被告丙○○為國中肄業之教育程度，當知販賣毒品對他人造成之損害、國家社會因此需付出重大成本，卻仍執意為之，其自上手大盤毒販乙○○處多次購得數量不菲之海洛因，購入價金高達108萬之鉅，除部分供其自己吸用外，復多次轉售予其侄子甲○○以圖利，販毒所得亦達37萬5千元，甲○○復自行轉售圖利，輾轉造成多人吸毒，影響所及，家庭破裂，社會不安，被告犯後不知悔過，一昧辯飾，未見懺悔之意，本院審酌再三，認無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，爰判處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。附表二編號1之電子磅秤1台，係被告丙○○所有，並供販賣毒品所用之物，應依法沒收。另被告丙○○販賣第一級毒品所得37萬5千元（附表二編號2），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審判決被告丙○○販賣第一級毒品既遂罪，固無違誤，惟漏未論及被告販賣第一級毒品未遂罪部分，及原判決認定被告販賣第一級毒品係與甲○○共同為之，均有未洽，原判決即無可維持，應予撤銷改判如主文所示之刑。參．不另為無罪諭知之部分
一、依本件起訴書犯罪事實欄之記載：被告與甲○○基於共同犯 意之聯絡，或由丙○○向乙○○購買海洛因交付甲○○轉賣 予他人，或由甲○○籌資交上訴人向乙○○購入海洛因後再 交由甲○○轉賣牟利；甲○○除販賣前揭海洛因予不詳姓名 之人外，尚基於同一概括犯意，以每次一小包一千元之代價 ，販賣海洛因予自稱「張銘杰」之人（即丁○○）七至八次 ，及販賣海洛因予李慶和二次等情。依此記載，甲○○販賣 海洛因予丁○○及李慶和二人，既係上訴人與甲○○共同犯 意聯絡範圍內之行為，則該部分自屬於檢察官所起訴上訴人 之犯罪事實，本院即應就該起訴部分之事實加以審判，始為 合法。
二、查：公訴人就被告與甲○○共同販賣予「不詳姓名之人」部 分，既未舉證證明該所謂「不詳姓名之人」究係何人，復無 犯罪時間、地點，販毒之數量及所得，本院即無從予以調查 審認，該部分被告被訴犯罪，即屬無法證明。另就公訴人起 訴被告與甲○○基於共同犯意之聯絡，而由甲○○販賣海洛 因予「丁○○」（自稱張銘杰）與「李慶和」部分，經查：
證人丁○○證述：「我沒有向被告買過毒品」云云（見本院 更(六)卷審理筆錄），證人李慶和於偵查中證稱：「伊有聽 說他（指丙○○）在賣毒品，但我沒有與他接觸過」等語（ 見92年偵字第1495號卷第24頁），證人甲○○亦證稱：「丁 ○○是向我買的，不是向丙○○買的」等語（見本院更 (六 )卷審理筆錄），綜上證人丁○○、李慶和、甲○○等人之 證詞，均無從證明被告丙○○有販賣第一級毒品予丁○○、 李慶和等二人，而甲○○有販賣海洛因予丁○○、李慶和二 人，亦無法證明係甲○○與被告丙○○係基於共同販賣之意 思聯絡及行為分擔之實行行為，公訴人此部分對被告丙○○ 之起訴犯罪亦屬無法證明。因公訴人認上開部分之犯行與被 告前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，就上開部分爰 不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、修正前刑法第56條、刑法第11條前段、第47條第1項、第37條第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 湯文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 哈廣明
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項：
前五項之未遂犯罰之。
附表一
丙○○向乙○○購買海洛因之匯款紀綠
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│編號│毒品價│毒品交│毒品交│第一級│毒品價│引用資│
│ │金交付│付日期│付地點│毒品之│金數額│料見92│
│ │日期 │ │ │數量 │（新台│偵字第│
│ │ │ │ │ │幣） │1512號│
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│1 │91年11│91年11│丙○○│海洛因│16萬元│第67頁│
│ │月5日 │月6日 │位於花│半兩至│ │匯款單│
│ │ │ │蓮市國│1兩之 │ │影本、│
│ │ │ │福里國│間 │ │第83頁│
│ │ │ │褔31之│ │ │丙○○│
│ │ │ │10號住│ │ │供述 │
│ │ │ │處 │ │ │ │
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│2 │91年11│91年11│上揭陳│海洛因│10萬元│第68頁│
│ │月13日│月15日│進財住│1兩 │ │匯款單│
│ │ │ │處 │ │ │影本、│
│ │ │ │ │ │ │第63、│
│ │ │ │ │ │ │83 頁 │
│ │ │ │ │ │ │丙○○│
│ │ │ │ │ │ │供述 │
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│3 │91年11│91年11│上揭陳│海洛因│8萬5千│第69頁│