臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第229號
抗 告 人 佑如開發建設有限公司
法定代理人 甲○○
上列抗告人因與相對人即執行債權人彰化商業銀行股份有限公司
間聲明異議事件，對於中華民國96年7月9日台灣台南地方法院95
年度執字第36922號駁回其異議之裁定提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴 。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」、「 當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對 於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執 行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行 程序終結前，為聲請或聲明異議。」，強制執行法第15條、 第12條分別定有明文。又強制執行法第17條所謂於強制執行 開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應由 執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有 者而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行 法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第12條所定之異議 所能救濟，自應依同法第16條之規定（已修正為第15條）， 指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴 ，以資解決（最高法院49年度台抗字第72號判例意旨參照） 。
二、異議及抗告意旨略以：系爭1458地號土地上之未保存登記鐵 架石棉瓦建物（下稱系爭建物），係抗告人出資興建，抗告 人為原始起造人，為系爭建物之所有權人。系爭建物之所有 權人其門牌號碼固與北側1459地號土地上之4層樓建物相同 ，然系爭建物有前後門可出入，屬店面式建築，有構造上及 使用上之獨立性，且與隔壁1459地號土地上之建物分屬不同 之2間店面，互不依附。抗告人雖於民國（下同）93年11月 29 日始遷入系爭建物之址為營業所在地，惟並非表示無租 賃事實，原審據此認定抗告人未於85年間承租現址建物，原 裁定顯有誤會。抗告人為此向執行法院聲明異議，竟遭該院 裁定駁回，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。三、經查：本件執行債權人即相對人彰化商業銀行股份有限公司 （下稱彰化銀行）以台灣高雄地方法院95年7月27日95年度
執字第12885號債權憑證為執行名義，請求原執行法院將本 件執行債務人之一朱恬槿所有之坐落台南市○○區○○段14 58、1458-1、1459、1459-1地號等4筆土地，暨坐落系爭145 8地號土地上之鐵架搭建之石綿瓦建物（門牌號碼：台南市 安南區○○路○段371號，建號756，即系爭建物），及系爭 1459地號土地上之同段456建號建物（門牌號碼同上）併付 執行拍賣，經原執行法院以95年度執字第36922號受理執行 在案。嗣原執行法院將上開房地執行定於96年4月11日進行 第1次拍賣，因無人應買流標。抗告人向原執行法院主張系 爭建物係伊所興建，並非債務人所有，不應列入拍賣範圍內 各情，有執行債權人彰化銀行提出之台灣高雄地方法院95年 7月27日95年度執字第12885號債權憑證1份、土地建築物抵 押權設定契約書及他項權利證明書各2份、土地及建物登記 謄本5份及原執行法院第1次拍賣筆錄1份等在卷可稽（原執 行卷第3頁至第21頁、第171頁），並經本院調閱原審法院95 年度執字第36922號執行卷宗查核屬實，抗告人主張系爭建 物遭執行法院與債務人朱恬槿所有土地及建物併付查封拍賣 之事實，堪信真正。
四、抗告意旨稱「債務人朱恬槿所有系爭房地設定抵押權前即出 租與抗告人，抗告人並在1458地號土地上興建系爭建物，此 有營利事業登記、扣繳憑單、出資明細等可資證明，不應與 債務人朱恬槿之財產併付拍賣」云云。經查：
㈠債務人朱恬槿前以系爭1458、1458-1地號土地於92年7月間 向相對人彰化銀行借款時，曾於土地抵押權設定契約書之第 ()項申請登記以外之約定事項欄內特別載明：「本抵押權 包括地上未保存登記建物在內（未保存登記建物：建物門牌 ：台南市○○區○○路四段371號，鋼鐵造、面積：一層129 .4平方公尺）」等語，表明系爭建物係包括在上開抵押權擔 保範圍之內，此有抵押權設定契約書附執行卷足按，原執行 法院據此認定系爭建物係債務人朱恬槿所有（註：拍賣公告 載明拍賣面積共131.86平方公尺），並准許相對人執行拍賣 ，於法尚無不合。至於系爭建物與債務人朱恬槿所有1459地 號土地上之建物有無獨立性或相互依存，與本案並無影響。 ㈡抗告人雖提出該公司之營業登記等資料，主張其於85年間即 承租系爭756建號建物云云。茲查，抗告人之營業處所，原 係分別設於台南縣新營市○○路318巷8號1樓、台南縣新營 市○○路215號4樓，93年11月29日始變更登記為台南市○○ 區○○路四段371號，此有經濟部中部辦公室96年5月22日經 中三字第09630870260號書函檢附之抗告人公司設立及歷次 變更登記相關資料影本乙份在卷足按（執行卷第278頁至第
315 頁），抗告人主張自85年間即因承租關係占用系爭756 建號建物，與上開資料不合，尚難採信。
㈢至於抗告人雖提出其興建系爭建物之支出費用明細，用以證 明伊系爭建物原始建築人云云，惟上開系爭建物之支出費用 明細係抗告人私人所制作，並無其他證據證明，殊難採信。 況抗告人對系爭建物主張有所有權存在，欲排除本案強制執 行，依法僅得向原執行法院民事庭提出第三人異議之訴以資 救濟，要非聲明異議所能解決，併予敘明。
五、綜上所述，抗告人主張系爭建物係伊所興建，伊係系爭建物 之所有權人，並無積極證據足資證明，其請求排除對系爭建 物部分之拍賣執行，亦無理由。原審裁定駁回抗告人之異議 ，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，非 有理由，應予駁回。
結論：本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華 法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 96 年 9 月 3 日 書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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