臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(二)字第284號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺中戒治所戒治中
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院九十一年度訴字第九九五號中華民國九十二年六月二日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字
第四０六五號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於八十八年一月二十九日前不詳時間 起，在其彰化縣伸港鄉○○村○○路○段七九０號住處，未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力仿西德製八釐米金屬改造 模型槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子 彈二顆。嗣於八十八年一月二十九日下午四時五十分許，為 警查緝毒品時在上址查獲，並扣得具殺傷力之前開槍、彈。 因認其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許 可持有改造模型槍、第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年 台上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有未經許可持有改造模型槍及子彈罪嫌，無 非以上開槍彈係警員據報被告持有毒品，而向檢察官聲請搜 索票在被告住處搜索查獲，並經同案被告柯佳富供述槍枝係 被告所有，以及證人丙○○證述曾見被告在柯佳富住處把玩 槍枝等語，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告乙○○固不否認於上揭時間在其住處查獲 上揭槍、彈之事實，惟矢口否認涉有前述犯行，辯稱：㈠本 案曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第
一四四二號案為不起訴處分，違反刑事訴訟法第二百六十條 規定，無新事實及新證據即又率行起訴。㈡槍彈係柯佳富所 持有，當天柯佳富以黑色袋子裝該槍彈攜帶至伊住處，因其 與張修武約定在被告家中還槍，伊原不知裡面有槍，是員警 打開後才知情，若槍彈為被告所有，何以無故放於桌上。㈢ 丙○○證言不實，如其所述，被告自帶槍彈在柯佳富住處把 玩，被其發現即刻收藏，顯不合情理。若被告帶槍彈在柯佳 富住處把玩，有炫耀意思甚明，又何以在有人看見後，即即 刻收藏？㈣黃耀南律師為柯佳富陳報二份辯護狀前後矛盾， 不足採信云云。
五、按刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂新事實、新證據，祇 須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為 已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者 ，據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體裁判，最高法 院四十四年台上字第四七號著有判例可稽。本件被告因被查 獲持有前揭槍彈經警移送，於八十八年八月二日為臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四四二號認： 「被告乙○○辯稱槍彈係柯佳富經警查獲當天帶到其住處等 語，與同案被告柯佳富於警訊及檢察官偵查中證稱槍彈係八 十八年一月底綽號小武（即張修武）之男子拿到其住處寄放 ，其當天與小武約在乙○○住處準備把槍彈交還，才把槍彈 帶至乙○○住處等語相符」，因認被告乙○○罪嫌不足為由 為不起訴處分，並於八十八年度偵字第一一二一七號案中以 被告乙○○及柯佳富二人之供述與槍彈扣案為由，起訴證人 張修武持有前揭槍彈罪。惟嗣因臺灣彰化地方法院以九十年 度訴緝字第二五號認被告張修武係本案舉發人，柯佳富係為 被告乙○○頂罪及證人丙○○之證言已證明槍彈係乙○○所 有等情判決張修武無罪，並向檢察官告發被告乙○○持有前 揭槍彈，而經臺灣彰化地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢 察署，移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後起訴 ，此有八十八年度偵字第一四四二號卷、八十八年度偵字第 一一二一七號卷及八十九年度訴字第一一八號卷、九十年度 訴緝字第二五號卷、九十年度偵字第六八三二號卷可稽。是 檢察官係依據臺灣彰化地方法院九十年度訴緝字第二五號案 中所發見新事實、新證據而重行起訴，依照前揭見解，法院 自應予以受理，並為實體裁判。
六、經查：
㈠、前揭槍彈係在被告家中查獲之事實，雖為被告所不否認，且 有證人即當場查獲之警員曾金樹於臺灣彰化地方法院八十九 年度訴字第一一八號案之證述（詳該卷第十七頁正面）及搜
索扣押證明筆錄、刑事案件證物採驗紀錄表等資料在卷可憑 。而扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認： 送鑑西德制式八厘米手槍（槍枝管制編號：0000000 000號），係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製之金屬 玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊 發適用子彈；送鑑子彈二顆，係由玩具子彈改造而成（具直 徑約八ｍｍ之金屬彈頭）採樣一顆試射可擊發，認以上均具 殺傷力，而送鑑之彈殼一顆，係玩具金屬空彈殼，不具殺傷 力，此有該局八十八年二月六日刑鑑字第一０七三九號鑑驗 通知書一紙附卷可稽，此部分事實當可認定。
㈡、惟證人柯佳富曾於八十八年一月三十日警訊中證稱：前揭槍 彈係八十八年一月底，綽號「小武」（即張修武）男子寄放 伊處等語。八十八年一月三十日於偵查中又供稱：係伊朋友 叫「小武」寄放，伊帶至乙○○家準備將槍交還「小武」即 張修武等語。雖柯佳富於彰化地檢署八十八年度偵字第一四 四二號案件委任辯護人黃耀南律師於八十八年二月二十五日 所撰寫調查證據聲請狀稱：係乙○○於竹北分局偵訊當晚在 拘留所，以其因煙毒案在假釋中，且有子女二人必須扶養， 請柯佳富頂罪，其欲幫柯佳富繳信用卡款，請律師辯護，於 執行服刑期間，每月會探獄並每月付一萬五千元安家費予柯 佳富等語，誘使柯佳富頂替持有槍枝罪名，因柯佳富不知持 有槍枝刑責之嚴重性，又認乙○○有妻兒待撫養，乃勉予答 應等語（見彰化地檢署八十八年度偵字第一四四二號案卷第 十三至十五頁）。嗣於八十八年三月十九日則另具狀聲請調 查證據及辯護意旨狀改稱：前揭槍枝確係張修武所有等語（ 見同上卷第十六、十七頁）。然該聲請狀內容，據證人即柯 佳富之辯護人黃耀南於臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第 一一八號案中證稱均係根據柯佳富所述而為記載等語（見該 卷第七五頁）。足認前揭柯佳富供稱槍彈為被告所有之事實 ，確係柯佳富生前所述，而非杜撰之詞。惟此柯佳富辯護人 黃耀南律師所撰寫之辯護狀，雖據柯佳富之陳述所為，目的 無非在擺脫柯佳富之罪責，是柯佳富前後供述不一，欠缺可 靠程度之擔保，係屬審判外之陳述為傳聞證據，無證據能力 ，故要難以該辯護意旨狀之陳述，採為不利被告之證據。㈢、原審以同案被告柯佳富於八十八年一月二十九日十五時許為 警查獲，押送至竹北分局刑事組時已為夜間十九時三十分許 ，因柯佳富拒絕警員夜間訊問，至八十八年一月三十日上午 九時始接受警員訊問時承認前揭槍彈係其所有，期間相隔十 四小時，被告確有可能利用此段期間唆使證人柯佳富頂替犯 罪，並勾串前揭槍彈為張修武所有證言之可能。然被告於本
案始終均指稱扣案槍彈為柯佳富所有，而柯佳富原即供稱槍 彈伊所持有將還給「小武」，詳前八十八年一月三十日之警 偵詢筆錄，如謂彼等有經串證，而柯佳富又願頂替，豈有所 述不一之理。況且本案柯佳富於八十八年一月二十九日十五 時許為警查獲時，於執行搜索扣押警員製作搜索扣押證明筆 錄時，已在該筆錄上簽名承認扣案槍彈為其所有，有該搜索 扣押證明筆錄在卷可稽（詳警卷第九頁），而柯佳富於查獲 時即向警員供承槍彈為其所有，並於製作筆錄時供稱：槍彈 係「小武」寄放，伊放於乙○○桌上等語，有製作警訊筆錄 警員施華煒結證屬實，是柯佳富嗣後於偵查中翻異前供所為 頂替辯詞，應屬卸責飾詞，不足採信。
㈣、又查：當時的槍枝係放置於皮包內，皮包若未打開，無法看 到槍枝及子彈，查獲當時除了在場的被告之外，還有一位叫 柯佳富，柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子彈係伊所有等情 ，業據證人曾嘉發、姚嘉生於本院更㈠審中證述明確，核與 證人柯佳富於警訊所供相符，從而柯佳富於槍彈被查獲之現 場即承認槍、彈為伊所有，自無所謂被告唆使證人柯佳富頂 替犯罪，並勾串前揭槍彈為張修武所有證言之可能。況當時 共計有六名員警參與搜索，各司職責，搜索詳細過程證人施 華煒未必全程注意，按「柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子 彈係伊所有」等情，已據證人曾嘉發於本院更㈠審中證述明 確在卷。是故證人施華煒固證稱：柯佳富是到竹北分局刑事 組時柯佳富才說是他的等語，亦有可能證人施華煒搜索時未 及留意柯佳富當場所供，故證人施華煒該項證述，自亦無法 否定柯佳富曾於現場承認是槍枝子彈係伊所有之供詞。而製 作搜索扣押筆錄之員警吳聲榮已因鼻咽癌亡故，有新竹縣警 察局竹北分局九十六年一月二十四日北警偵字第0960001207 號函附本院更㈠卷足憑，故柯佳富何時在搜索扣押證明筆錄 扣押物品「所有人欄」簽名？又柯佳富何以未在該證明筆錄 「在場人欄」簽名？已無法查悉。於本院審理中經傳訊當時 打開裝槍彈皮包之員警甲○○，據其證稱：因已時隔八、九 年，是否伊打開皮包已忘記，於查獲之過程，如果有違禁品 也有身分證件，應該會一併查扣，不過如果回去經查證後， 證件與案件無關的話，就不會查扣證件了（見本院卷第八四 、八五頁）。按如於查獲裝槍彈之皮包當時，若該皮包內有 被告證件，則雖柯佳富當場承認該槍彈為伊所有，則衡諸一 般經驗法則，該皮包即極有可能係被告所有，而何以柯佳富 持有之槍彈會在被告所有之皮包內，亦顯違常情，然依當時 之警詢及偵查筆錄，並未就此為任何調查或質疑，是依當時 查獲情形，尚難認該皮包有何可疑之處，而對被告為調查，
故亦難認該皮包為被告所有，是被告所辯尚非無據。㈤、證人丙○○雖於八十九年五月三十一日，在彰化地方法院審 理中證稱：「八十八年一月二十八日晚上九時許，曾看到被 告在玩槍，因為柯佳富為朋友慶生烤肉，我有看到乙○○有 帶一只黑色手提袋，他看到我時馬上將槍枝收起來」。並於 原審九十一年十二月三日調查中證稱：「八十八年一月二十 八日晚上在柯佳富家，因為柯佳富朋友生日慶生會，我要上 樓請他們下來吃東西，看見被告提一個黑色包包到該處，並 在柯佳富房間看見被告把玩，被告看到我來就把槍收起來； ……被告來時就帶著一個黑色包包，長度約三十公分，寬度 約十五公分，厚度我沒有看到；……那個包包跟我在房間內 看到裝槍的包包是相同的；……我是看到被告正面」等語。 惟其於本院審理中，對於曾否參加柯佳富為朋友做生日之烤 肉，及是否去樓上請被告下樓等情，則證稱已忘記或無印象 等語（見本院卷第八五至八七頁）。然依證人之前所述，其 見被告玩槍地點，係在柯佳富住處二樓房間，即或屬實，然 證人仍未能證明該槍是否為被告帶至柯佳富處，其僅見被告 在把玩，則依常情，如該槍確係被告帶去柯佳富處，其把玩 用意應在炫耀，既要炫耀，讓人觀看乃其目的，何必於看見 證人即予收藏？而該槍如係柯佳富所有，於被告至其住處， 柯佳富拿出向被告炫耀，被告接手把玩亦不違常情。是證人 丙○○並不能就該槍是否為被告攜至柯佳富住處？及該槍是 否被告自其所攜帶之黑色包包取出？且本案槍彈所放置之黑 色包包是否即係被告當時攜至柯佳富處之黑色包包？凡此均 時隔已久，難以證明。惟就證人所證觀之，其證述顯與常情 不合，自難因此即認被告持有上開槍彈之證明。㈥、況本院前審經被告同意採取指紋，連同扣案槍枝送請內政部 刑事警察局為指紋比對，因鑑定機關在送鑑槍枝採驗結果， 未發現可資比對指紋，有該局九十二年九月二日刑紋字第０ 九二０一六二三九七號鑑驗書在卷可按。
㈦、被告於八十八年一月二十九日為警查獲持有毒品犯行，係因 證人張修武檢舉，且張修武於帶警到被告住所前，曾打電話 給被告，確定其是否在家之事實，業據證人即竹北分局刑事 組員警曾金樹於彰化地院八十九年度訴字第一一八號案中供 明在卷（見該卷第十七頁正面）。核與被告於彰化地檢署八 十八年度他字第三二八號案中，於八十八年十月十三日檢察 官偵查中供稱張修武有打電話至其家中，接著警察就來到等 語相符。足徵同案被告柯佳富事先已知張修武即將來被告住 處，其所稱欲將槍彈交還張修武乙情，尚非無據。否則豈有 無緣無故將槍放在桌上，乃至警員到來仍不及收藏之理。至
於臺灣彰化地方法院九十年度訴緝字第二五號判決以：「張 修武係本案查獲之舉發人，柯佳富係為被告乙○○頂罪及證 人丙○○之證言已證明槍彈係乙○○所有」為由判決張修武 無罪，正確與否非本案所得審酌，但張修武、柯佳富、丙○ ○供詞，顯然與前述搜索扣押證明書所載不符，要難為被告 有罪之證據。
七、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明扣案槍彈係被 告所持有。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人指 訴未經許可，持有改造具殺傷力之模型槍及子彈等罪嫌。原 審疏未詳查，依另案被告張修武脫罪之供述及同案被告柯佳 富卸責之證詞，遽認被告罪責，容有未洽。被告上訴意旨， 指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院撤銷改判，諭知 被告無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官劉銘欽到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 劉岳文中 華 民 國 96 年 8 月 30 日