違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(一)字,96年度,111號
TNHM,96,重上更(一),111,20070828,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(一)字第111號
上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　黃翎芳律師
　　　　　　陳姝華律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　林重仁律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　陳適庸律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院92年度訴字第169號中華民國94年12月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署90年度偵字第1720號），提起
上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○連續行使偽造私文書部分撤銷。甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回（包括甲○○被訴圖利罪部分及乙○○、丙○○部分）。
事 實
一、甲○○原係易承工程顧問有限公司（址設雲林縣斗六市○○ 路○段122號3樓，以下簡稱易承公司）負責人。緣雲林縣大 埤鄉公所（以下簡稱大埤鄉公所）於民國86年3月間主辦「 雲林縣大埤鄉雲86線豐岡橋改建工程」（以下簡稱本案工程 ），進行委託規劃測設，招攬民間公司承作本案工程之設計 、規劃及監造（以下簡稱委外設計招標案），決標方式採設 計、監造費價額最低者得標。甲○○經大埤鄉公所系爭工程 委外設計招標案承辦人員之一乙○○通知提出估價單後，為 使易承公司得以最低價得標，獲取承攬本案工程委外設計、 監造之利潤，並為避免大埤鄉公所承辦人員知悉投標用之估 價單均為甲○○所製作，竟基於行使偽造私文書之概括犯意 ，於86年3月4日前之某日，利用易承公司職員徐少君（成年 人，尚無證據證明具有犯意），在易承公司上址辦公處所， 於估價單上填寫「雲86線豐岡橋改建工程、委託、設計、監 造費3.5%」等文字，甲○○再於上開估價單上，盜用其所管 領之永捷工程顧問有限公司（址設雲林縣斗六市○○里○○ 路251號、負責人林生容，以下簡稱永捷公司）之印章、負 責人林生容之印章（以下稱永捷公司大小章）、及「永捷公



司、林生容、雲林縣斗六市○○里○○路251號」長條章（ 以下簡稱永捷公司長條章）於估價單上，表示永捷公司對本 案工程委外設計招標案之設計、監造費用之估價，為本案工 程驗收結算總價百分之3.5，而偽造私文書。甲○○於同日 接續利用不詳姓名年籍之成年人（尚無證據證明亦具犯意） ，在易承公司上址辦公處所，亦在估價單上，填載「雲86線 豐岡橋改建工程委託設計監造費4.0%」等文字，甲○○復在 上開估價單上，盜用其所管領之志嘉工程顧問有限公司（址 設雲林縣虎尾鎮平和里青埔2-22號、負責人周密、以下簡稱 志嘉公司）之印章、負責人周密之印章（以下簡稱志嘉公司 大小章）、及「志嘉公司、周密、虎尾鎮○○里○○路2-22 號」長條章（以下簡稱志嘉公司長條章）於其估價單上，表 示志嘉公司對本案工程委外設計招標案之設計、監造費用之 估價，為本案工程驗收結算總價百分之4.0，接續偽造私文 書。甲○○並委由易承公司員工陳佳君（成年人，尚無證據 證明具有犯意），在估價單上，填寫易承公司對本案工程委 外設計招標案之設計、監造費用，在總工程費用零至新臺幣 （下同）500萬元間為工程驗收結算總價3.0%、500萬至2500 萬元間為2.5%、2500萬元以上則為2.0%之比率，製作易承公 司對本案工程委外設計招標案之估價單，使易承公司之設計 、監造費用低於其所偽造之永捷公司、志嘉公司估價單所載 之費用。上開估價單3紙製作完畢後，同日，甲○○檢附其 原已管領之永捷公司、志嘉公司、易承公司之公司執照、營 利事業登記證（均影本）等資料，連同上開3張估價單，同 日先後3次至大埤鄉公所，將上開文件，或投遞至公所服務 臺人員、或交付予乙○○，表示永捷公司、志嘉公司參與本 案工程委外設計招標案之投標及比價，而連續2次行使偽造 私文書。於86年3月6日、7日左右，本案工程委外設計招標 案果由設計、監造價額最低之易承公司得標承攬。甲○○上 開行使偽造私文書之行為，足以損害於大埤鄉公所就本案工 程委外設計招標案決標之正確性、並足生損害於永捷公司、 志嘉公司或該2家公司實際經營業務負責人之權益。二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、公訴檢察官於原審準備程序時，表明起訴書犯罪事實欄（三 ）所示之事實，非本案犯罪事實，只是本案工程最後所造成 之損害結果，不列為本案起訴事實及審判範圍，不請求法院



審判（參原審準備程序卷第69頁背面至第70頁背面、審判卷 第8頁背面）。因此，本案審判範圍僅及於起訴書犯罪事實 欄（一）（二）所載事實。另公訴檢察官就起訴書犯罪事實 欄（一）部分，補充被告丙○○另犯刑法第132條第1項洩漏 國防以外之秘密罪；被告甲○○行使偽造估價單部分，另犯 刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，偽造志嘉公司大 小章、長條章部分，另犯刑法第217條第1項偽造印章罪；被 告甲○○行使偽造私文書部分，另犯刑法第214條使公務員 登載不實罪。起訴書犯罪事實欄（二）部分，檢察官追加被 告乙○○亦為貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之共同正犯。 被告丙○○、乙○○起訴書犯罪事實（一）（二）均犯上開 圖利罪，為連續犯。被告甲○○僅於犯罪事實（二）部分， 觸犯上開圖利罪，與被告丙○○、乙○○、另案被告易信助 為共同正犯等情。查此之審判範圍涉及本案有罪、無罪部分 ，合先一併敘明如上。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。查證人林生容（改名為林莉蓁）、廖富美、李天賜 、易信助、謝平明、陳俊秀、鄭守勇、余權人、石景旭、 洪丕振、莊騰等人於調查站之供述證據，均係被告以外之 人於審判外之陳述，另89年1月24日監察院糾正案文，亦 係被告以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，被告已 主張該部分為傳聞證據，無證據能力，依前開規定，為屬 有據，是上開部分不得作為證據。另法務部調查局（90） 陸（三）字第90134245號鑑定通知書（偵查卷第68頁）， 僅記載測謊鑑定結果，未記載鑑定經過，形式上亦不符合 測謊基本程式要件，依刑事訴訟法第208條、第206條第1 項之規定，並參酌最高法院92年度臺上字第2282號、92年 度臺上字第3822號裁判要旨，亦無證據能力。另被告甲○ ○於原審抗辯其於調查站之供述筆錄內容關於丙○○出示 簽呈之記載部分不實，其未曾向調查員為如此供述等語。 經原審於準備程序時勘驗被告甲○○於調查站之供述錄音 帶，發現被告甲○○確實未對調查員為上開供述，則依刑 事訴訟法第101條之2、第101條之1第2項之規定，自不得 作為證據。
（二）次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，



知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第 159條之5第1、2項分別定有明文。查與本案相關之證人於 檢察官偵查中具結之證述，固均屬刑事訴訟法第159條第1 項之傳聞證據，但於本院準備程序、審判程序時均一一提 示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序、審理時，就上開供述證據或書證之證據能力於言詞辯 論終結前均未聲明異議，且查上開證據均係依正當法定程 序所取得，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，揆之上開規定，自得作為證據。另估價單就 形式上觀察，乃廠商執行估價、投標業務上所須製作之證 明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，有證據 能力。另廠商資料（公司執照、營利事業登記證）乃公務 員職務上製作出具之證明文書，依同法第159條之4第1款 之規定，亦有證據能力。
乙、論罪科刑部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承連續行 使偽造私文書不諱（見原審審判卷第176頁背面、本院更字 卷第168頁），且經⑴原永捷公司之負責人即證人林莉蓁（ 即林生容）於原審偵、審中結證稱：其於86年初與甲○○交 易，辦理更換永捷公司負責人變更登記，而將永捷公司大小 章、長條章、公司執照、營利事業登記證等文件交付甲○○ 辦理變更登記，惟未同意甲○○在變更登記辦妥前，以永捷 公司名義製作估價單參與本案工程委外設計招標案投標、比 價，其亦不知悉本案工程委外設計招標案。甲○○超出授權 冒用永捷公司名義投標、比價之行為，損及永捷公司及其本 人之權益，沒有收到大埤鄉公所通知提出估價單比價等情（ 見偵卷第124~125頁、原審審判卷第79~84頁背面），核與被 告甲○○坦承易承公司、永捷公司、志嘉公司之估價單分別 由易承公司不知情之員工陳佳君、徐少君、不詳姓名之成年 人填寫，由其以其所管領之志嘉公司、永捷公司大小章、長 條章用印製作完成估價單，並送大埤鄉公所參與本案工程委 外設計招標案投標、比價等情（見偵查卷第106頁、原審卷 第165頁背面）相符。⑵證人廖富美於原審偵、審中結證稱 ：志嘉公司負責人為周密，他先生跟伊先生是朋友，但公司 大小事由伊處理，伊是志嘉公司實際負責人，伊沒有參加本 件投標，不知道志嘉公司估價單是何人提出，不知志嘉公司 大小章為何會在易承公司，未製作或同意製作估價單參與本 案工程委外設計招標案之投標、比價等語（見偵卷第117頁 背面至第118頁、原審85~86頁背面）。⑶並有被告甲○○盜



用永捷公司、志嘉公司大小章、長條章共6枚，而偽造估價 單之私文書暨永捷公司、易承公司、志嘉公司之估價單各1 紙（本案證據外放，編號H，見調查站卷第59、79頁）、及 各該估價單後附之公司執照、營利事業登記證在卷可稽。並 經證人即大埤鄉公所工友黃秀櫻、職員（技士）丙○○於原 審審理結證明確，及有關本案證據編號E（即丙○○之簽呈 並經主計程慧芬、財政莊藤會簽）、F（即丙○○所提之服 務建議書評審表）、G（辦理比價結果後之丙○○簽呈）之 文件（外放）可證。此外，復有大埤鄉公所嗣與易承公司就 本案工程之「工程設計委託契約書」（外放本案證據編號I ）在卷可憑，足證被告甲○○行使偽造估價單之行為，已使 大埤鄉公所不知情之業務承辦人員工友黃秀櫻、丙○○對本 案工程委外設計招標案之決標判斷發生錯誤，進而使易承公 司得標，自足生損害於永捷公司、志嘉公司或該二家公司實 際經營負責人之權益及使大埤鄉公所就本案工程委外設計招 標案決標之正確性受到損害。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又修正前刑法第56條連續犯之規定，業 經立法院修正刪除，並經總統於94年2月2日公布，於95年7 月1日施行。惟如按刪除連續犯後之結果，對被告上揭所犯 之2次行使偽造私文書罪行經分論併罰結果，均遠超過適用 連續犯以一罪論並加重其刑至二分之一之法律效果。是比較 新舊法結果，修正前刑法連續犯規定，為較有利於被告，依 刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前刑法連續犯規定， 合先敘明。核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第210條 行使偽造私文書罪。被告甲○○盜用永捷公司、志嘉公司大 小章、長條章之行為為偽造私文書之部分行為，偽造私文書 之低度行為又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另 論罪，被告甲○○利用無犯意之徐少君等人填寫估價單私文 書，係間接正犯。起訴書漏未記載被告甲○○所犯上開法條 ，惟上開犯罪事實於起訴書已有記載，且經公訴檢察官到庭 補充罪名，法院自應審理。被告先後2次行使偽造私文書之 犯行（行使偽造志嘉公司、永捷公司之估價單），時間緊接 ，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為， 應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。起訴書漏未記載被 告甲○○所犯行使法條（即刑法第216條），惟上開犯罪事 實於起訴書已有記載，且經公訴檢察官於原審到庭補充罪名 ，本院自應審理（見原審審判卷第176頁）。三、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見



。惟查，原刑法第56條連續犯之規定，業經立法院修正刪除 ，並經總統於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，原判決 未及依刑法第2條第1項規定比較新舊法，而逕予適用修正前 刑法第56條論以連續犯，即有未洽。又被告甲○○本案之犯 罪時間在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例 ，應予減刑，原判決未及依該條例予以減刑，亦有未當。被 告甲○○以原判決量刑過重為由提起本件上訴，雖不足採， 惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決 關於被告甲○○此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯後雖 坦承部分犯行，但本案查扣為數甚多之其他公司大小章、長 條章（因與本案無直接關聯，於偵查中已將該等印章發還被 告甲○○），有本案證據編號J所示之印文（外放）可參， 再參以被告甲○○曾經多次以其他公司名義承攬工程設計監 造案件，有本案證據編號L所示之檔案簿（外放）可稽，又 因其行使偽造私文書之行為，致使大埤鄉公所不能正確比價 、選定本案工程之設計、規劃及監造廠商，引發後續一連串 之失當結果，其犯罪情節及犯罪所生危害均屬不輕，其現為 明暉行工程顧問公司負責人，亦從事工程設計、規劃、監造 之施作，有正當職業、固定收入，及其他一切情狀，量處有 期徒刑一年，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款減刑為有期徒刑六月。查被告甲○○於本案犯罪時之刑 法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又 其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百 倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1 日。惟於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法第 41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比 較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之 規定，為較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用 修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，及併依 修正前刑法第41條第1項諭知如易科罰金以銀元3百元即新台 幣9百元折算1日，以示懲儆。扣案之永捷公司、志嘉公司大 小章、長條章6枚，非被告甲○○所有，爰毋庸沒收之諭知 。




四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另認：被告甲○○偽造永捷公司、志嘉公司大小 章、長條章，再用以偽造志嘉公司上開估價單，因而認被 告甲○○另犯刑法第217條第1項之偽造印章罪。經查： ㈠查檢察官於訊問證人林莉蓁時，提示調查站卷內永捷公司 估價單及建議書評審表，問「有參與豐岡橋工程的競標有 何意見？」，證人林莉蓁固向檢察官證稱：「那個章好像 不是我交給他的章。」（見偵查卷第125頁被面）。惟其 於同日檢察官訊問時，已改證稱是因甲○○向其購買永捷 公司，其才將永捷公司大小章、公司執照、營利事業登記 證交予甲○○，後來甲○○沒有辦妥過戶登記（變更負責 人登記），其才去辦理公司歇業。又證人林莉蓁於原審結 證稱其於86年初因辦理公司移轉登記（變更登記），將上 開證照、公司大小章、長條章等物件交給甲○○，事後甲 ○○沒有辦成，其亦疏忽未向甲○○索回上開物件，才另 以存於會計之公司大小章辦理公司歇業、註銷登記。對於 其於偵查中為何會有上開證述，證人林莉蓁於原審審理中 證稱「忘記了」、「不知道」，對於檢察官當時有無拿估 價單或公司章供其閱覽，亦證稱「忘記了」。而被告甲○ ○則堅稱上開印章係林莉蓁所交付等語。經查：①被告甲 ○○既已因承諾買下永捷公司而管領林莉蓁所交付永捷公 司之大小章、長條章，其實無必要再去偽造上開印章。② 調查站卷內所示永捷公司之估價單是影本而非原本，證人 林莉蓁在未核對原本及扣案印章之情況下，僅以目視影本 上不甚清楚之印文，實難確認該等印文是否即為其所交付 之印章。再者，證人林莉蓁於偵查中亦不確定估價單上之 印文是否即非其所交予被告甲○○之印章，故證稱「好像 不是」之意思。③另外，檢察官於偵訊時係直接表示永捷 公司有參與競標，則證人林莉蓁或許為撇清責任，而證稱 上開章非其交付予被告甲○○，亦非無疑。綜上，自不能 僅憑證人林莉蓁於偵查中之上開不明確之證詞，即遽為被 告甲○○不利之認定。
㈡證人廖富美固於檢察官訊問時證稱其不知道志嘉公司之大 小章為何會在易承公司（見偵查卷第118頁）。但於原審 審理中，經證人廖富美檢視志嘉公司估價單原本、扣案之 志嘉公司大小章、長條章後，又結證稱估價單上印文與志 嘉公司大小章、長條章不符，及扣案之志嘉公司大小章、 長條章非志嘉公司所使用，亦非志嘉公司刻印，不知何人 刻印等語。而查被告甲○○堅稱志嘉公司之大小章、長條 章是很久之前其去找林永原，林永原交代會計刻印1套交



給伊，志嘉公司與易承公司有業務往來，志嘉公司之印章 本是作同業聯保使用，否則其亦不會有志嘉公司之公司執 照及營利事業登記證等語。經查：①廖富美究係志嘉公司 之實際業務負責人否，證人廖富美於偵查中先證稱其係家 庭主婦，不是公司負責人。嗣改證稱公司大小事其在處理 ，其係實際負責人。於原審審理中，又證稱其不是志嘉公 司負責人，是負責記帳，其夫林永原是股東，周密是登記 負責人，公司業務實際經營者是林文豐，後來牌照借給陳 瑞卿、林進憶使用，其只記得這兩人。另證稱其係實際負 責業務之人等語。由上開先後不同之證詞，可見證人廖富 美於志嘉公司之身分為何，相當錯亂，是否有實際控制志 嘉公司印章之權，亦堪質疑，又志嘉公司之印章是否不曾 另行刻印借被告甲○○使用，復難從證人廖富美之證詞中 獲得合於事實之證據資料。另如前所述，本案曾以志嘉公 司之估價單參與投標，志嘉公司涉嫌參與本案工程設計招 標案之圍標，則證人廖富美或恐因志嘉公司實際負責業務 之人出事涉案，而為上開印章非志嘉公司所有或刻印交付 予被告甲○○之證述，亦有可能。從而，證人廖富美之上 開證述，可信度亦值懷疑。另經原審提示志嘉公司估價單 原本，證人廖富美檢視後證稱：公司長條章很像（志嘉公 司的），其昨天有回去看公司之印章，長條章很像（見原 審審判卷第87頁）。惟經原審提示扣案志嘉公司長條章後 ，證人廖富美卻證稱：不是志嘉公司的，志嘉公司的長條 章分開的，公司名稱、負責人、公司地址各有1個章，不 是像扣案的長條章是合在一起（指「公司名稱」、「負責 人姓名」、「公司地址」，見同上卷第87頁背面）。證人 廖富美若於作證前1日經檢視公司印章，證述長條章印文 很像志嘉公司的長條章，則在志嘉公司登記印章、實際使 用印章未顯出於法庭供比對之情況下，證人廖富美證述上 開扣案印章非志嘉公司印章之證詞，可信度亦低。②證人 廖富美於原審審理中另證稱：志嘉公司上開印章曾經放在 陳瑞卿、林進憶等人那邊有很長一段時間，志嘉公司曾經 提供大小章、營利事業登記證等文件供與志嘉公司合作之 人使用（參見同上卷第87頁正面、第89頁背面、第90頁正 面）。可見志嘉公司之印章、公司證件等文件，志嘉公司 是曾經借放於他處供他人使用。而依廖富美之認知，其僅 認得陳瑞卿、林進憶這兩人而已，不知道其公司名稱。由 上亦可認，志嘉公司之實際業務負責人可能因人請託而同 意出借公司印章，自不能以廖富美與被告甲○○不認識， 廖富美不知道易承公司等情，即認志嘉公司不可能刻印公



司印章交被告甲○○使用。③被告甲○○於本案工程委外 設計招標案，確實向大埤鄉公所提出志嘉公司之公司執照 、營利事業登記證（均影本），有上開文件在卷可參，且 亦無其他證據可認上開文件係屬偽造之文件，是被告甲○ ○可以取得志嘉公司之公司執照、營利事業登記證，應係 出自一定之目的，始由志嘉公司內部人員交付，而該人員 之所以提供，既為附和一定之目的，自然必亦提供志嘉公 司之印章，否則單純提供公司執照、營利事業登記證，若 不能達成一定之目的，被告甲○○又有何借用之必要？是 被告甲○○既然能取得志嘉公司之公司執照、營利事業登 記證（均影本）等文件，自亦已獲志嘉公司之同意，而取 得志嘉公司之印章。④依據本案證據編號J顯示，被告甲 ○○於本案查獲時，被扣得十多家其他公司之大小章、長 條章。被告甲○○既然得以管領如此多之公司印章，於本 案其只要使用其中任何1家公司印章即可圍標，又何須另 行偽造志嘉公司之大小章、長條章，再行蓋用於估價單上 ？綜上所述，即不能僅憑證人廖富美先後不一致之證述， 認被告甲○○偽造志嘉公司之大小章、長條章。 ㈢檢察官認被告甲○○犯偽造印章部分，依上所述，自屬不 能證明此部分犯罪，惟公訴人認此部分與被告甲○○之有 罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（二）公訴意旨又認：被告甲○○對大埤鄉公所行使上開偽造估 價單，明知志嘉公司、永捷公司未參與估價、比價之不實 事項，而使大埤鄉公所之承辦公務員登載上開不實事項於 職務上所掌之公文書，因而認被告甲○○另犯刑法第214 條使公務員登載不實罪云云。經查：
㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依 其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足 構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查， 以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱 之使公務員登載不實，最高法院73年臺上字第1710號判例 要旨可資參照。又依據案發時有效施行之行政院頒佈「各 機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（見原審 審判卷第35頁至第40頁，以下簡稱「服務處理要點」）第 18條第1項規定：「各機關委託技術顧問機構承辦技術服 務者，除…應以邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審比 較選定，經選定後，再行議價或比價委辦。…」同條第2 項規定：「辦理前項評審時，應由委託機關列明委託服務 項目及有關條件，通知國內或國際具有經驗與信譽者參加



，先提出服務建議書，予以評審比較作公正之選定，評審 時應以建議書之內容，技術顧問機構信譽與經驗，受委辦 計畫之專任主持人及重要專任工作人員之學經歷及專長為 重點。…」，亦即，大埤鄉公所之承辦本案工程委外設計 招標之公務員，依據上開要點規定，具有邀請有經驗信譽 之廠商、請廠商提出服務建議書、評審、選定廠商、再進 行議價或比價之義務，換言之，大埤鄉公所之承辦公務員 ，對廠商提出之文件，具有實質審查之義務，以判斷是否 真實，若認資格或程式不符，有義務退件或要求補正，而 不予登載於公文書，非謂一經廠商申報比價單，公務員即 有登載於公文書上之義務。
㈡被告甲○○行使偽造之估價單，縱其內容不實，惟依據上 開規定要點，大埤鄉公所承辦公務員具有實質審查義務， 尚非一經行使偽造之估價單，承辦公務員即須予登載於職 務上所掌之公文書上，縱本案實際情況是被告甲○○未提 服務建議書、被告丙○○、乙○○未進行評審即要求工友 黃秀櫻登載於服務建議書評審表、簽呈上，並由被告丙○ ○蓋印職章呈文，亦與刑法第214條之構成要件有間，自 不能以該法條相繩。
㈢綜上，被告甲○○此部分行為不能以刑法第214條處罰（ 行為不罰），本應為無罪諭知，惟此部分事實與被告甲○ ○前開犯罪事實有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。（三）公訴意旨又認：被告甲○○、丙○○、乙○○均明知永捷 公司、志嘉公司之估價單是被告甲○○偽造而來，卻於86 年3月4日，由被告丙○○檢附服務建議書評審表、3家估 價單、設計委託契約書辦理簽呈，因而認被告甲○○亦共 犯刑法第213條公務員登載不實公文書罪云云。惟查：被 告甲○○成立上開犯行之前提，係被告丙○○、乙○○明 知永捷公司、志嘉公司之估價單係被告甲○○偽造而來， 或永捷公司、志嘉公司本無參與投標比價之意，而仍將該 不實事項，登載於職務上所掌公文書。惟甲○○不論以被 告身分，或以證人身分，均一再供證本案被告丙○○、乙 ○○未洩漏比價廠商、未事先指定由易承公司承作本案工 程委外設計、規劃及監造，其亦不知行使偽造估價單後， 公務員要將得標廠商簽給何人，被告丙○○、乙○○復堅 決否認明知永捷公司、志嘉公司之估價單是被告甲○○偽 造而來。本院綜合全案事證，認檢察官所提出之證據，尚 不足以證明被告丙○○、乙○○公文書登載上簽時，明知 永捷公司、志嘉公司參與投標、比價之事為虛偽，是被告 甲○○此部分行為，亦不能證明。惟此部分事實與前開犯



罪事實有裁判上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：（一）被告丙○○為大埤鄉公所技士，乙○ ○係大埤鄉公所之約僱人員，係依法令從事公務之人員，另 案被告易信助與本案被告丙○○、乙○○、甲○○分別擔任 本件工程之主管、設計、監工及估驗等業務。於辦理發包時 ，易信助、丙○○均明知應依照行政院函頒「服務處理要點 」第18條第2項規定：「先提出服務建議書」之規定辦理， 竟基於共同圖利之概括犯意，由被告丙○○將指定比價廠商 名單洩漏給被告甲○○，被告乙○○則未依規定通知比價廠 商，致被告甲○○得以偽造志嘉公司及永捷公司之估價單及 印章，持向大埤鄉公所圍標本案工程測設監造工程。被告丙 ○○明知參標之3家廠商估價單及證件均係被告甲○○交付 ，卻於86年3月4日，檢附服務建議書評審表、3家廠商估價 單、設計委託契約書辦理簽呈，在未提出服務建議書送交評 審再行辦理比價之情況下，鄉長易信助竟刻意忽略主計程慧 芬簽註之意見，核可由易承公司得標，致使志嘉公司、永捷 公司無法參與本案工程設計部分競標【即起訴書所載犯罪事 實欄（一）】。（二）本案工程施工時，另案被告易信助、 本案被告丙○○、乙○○、甲○○等人明知本案工程於86年 10月19日至87年3月16日期間，因橋樑拓寬用地等因素而奉 准停工，卻為補償包商自行吸收配合提高橋墩1公尺施工之 支出，另案被告易信助、本案被告丙○○、乙○○基於上開 圖利之概括犯意，被告甲○○另起圖利之犯意，本於犯意聯 絡，為圖利承攬本案工程施工之權威營造有限公司（以下簡 稱權威公司，負責人為余權人），將停工期間施作之預力樁 等工程項目列入估驗項目，於87年4月24日工程進度為百分 之31.8時，竟支付百分之60之工程款計1801萬5千元予權威 公司，超額支付853萬元，圖利權威公司【即起訴書所載犯 罪事實欄（二）】。檢察官因此認被告丙○○於上開犯罪事 實（一）部分，觸犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之祕 密罪、同法第210條偽造私文書罪、第213條公務員登載不實 公文書罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪；就上開 犯罪事實（二）部分，亦觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪。被告乙○○就上開犯罪事實（一）部分，觸犯 同法第210條偽造私文書罪、第213條公務員登載不實公文書 罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪；就上開犯罪事 實（二）部分，亦觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖 利罪。被告甲○○就上開犯罪事實（二）部分，則觸犯貪污 治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪云云。




二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號 、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃 無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照 ）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
三、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查依公訴意旨之事實，被告等人行為後 ，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，已於民國90年 11月7日修正公布，同年月9日生效，修正後條文為：【對於 主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者】。貪污治罪條例第6條 第1項第4款之現行規定，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法 利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必 要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立 法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令 、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須 具圖利而違背法令之【直接故意】，即主觀上有違背法令以 【積極圖取不法利益】之意思，客觀上並將該犯意表現於行



為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得不 法利益之間，必須有相當之關聯性始足當之（最高法院93年 度臺上字第4499號裁判要旨參照）。亦即，檢察官舉證之證 明強度，應達於被告主觀上具「明知違背法令」之直接故意 （間接故意或重大過失均不包括在內）、及「所圖取利益係 屬不法」之犯意，尚不能僅憑公務員行為失當因而使人獲利 ，即據以推定被告之犯罪事實。
四、有關被告丙○○是否洩漏比價廠商及通知志嘉公司、永捷公 司進行假比價登載不實部分：
（一）檢察官指被告丙○○洩漏比價廠商即志嘉公司、永捷公司 予被告甲○○一事，無非以被告甲○○於調查站之供述筆 錄為依據（被告甲○○供述內容略為「大埤鄉公所承辦技 士丙○○於86年3月間某日以電話通知我，要我參加豐岡 橋工程設計監造部分比價，同時丙○○將簽呈出示給我看 ，故我得知另2家參與比價之廠商為志嘉公司、永捷公司 。」參調查站卷第15頁背面）。訊據被告丙○○則堅決否 認有此之犯行。經查：
㈠被告甲○○於檢察官訊問時，已向檢察官供述：本件工 程沒有招標，不是丙○○告訴我的，也不是丙○○告訴 我議價，沒有人告訴我，我在調查站亦是如此講，對於