違反著作權法等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,96年度,494號
TNHM,96,上訴,494,20070829,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第494號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　至亨多媒體有限公司
兼 上 一人
代　表　人　甲○○
選任辯護人　蘇正信律師
　　　　　　蔡進欽律師
　　　　　　蔡弘琳律師
上列上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法
院九十五年度訴字第七二七號中華民國九十六年四月十二日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第
五０三、五０五、七八三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同以犯意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物光碟而侵害他人之著作財產權罪為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案盜版影音光碟參仟玖佰陸拾片沒收之。至亨多媒體有限公司法人之代表人，因執行業務，犯意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物光碟而侵害他人之著作財產權罪為常業罪，科罰金新臺幣伍拾萬元，減為罰金新台幣貳拾伍萬元。
事 實
一、甲○○為至亨多媒體有限公司（以下簡稱至亨公司）之負責 人，其與黃清泉（另案經臺灣板橋地方法院以九十五年度訴 字第二七八四號刑事判決判處有期徒刑五月）均明知「DORA EMON小叮噹及圖」商標圖樣為日商小學館股份有限公司（以 下簡稱小學館公司）申請註冊登記取得商標專用權，指定使 用於影碟、錄影帶、彩色卡通影片、電視影片、動畫電影片 等商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權 ，不得於同一商品使用相同之商標圖樣；又明知如附表所示 「小叮噹電影版十三部二十六片」亦為小學館公司享有著作 財產權之視聽著作，並專屬授權香港商國際影業有限公司（ 以下簡稱國際影業公司）在亞洲地區重製發行，未經前開公 司之同意或授權，不得擅自重製，而新潮社有限公司（以下 簡稱新潮社）就前開視聽著作僅取得重製錄影帶部分之授權 ，而未及於重製於ＶＣＤ部分之授權，且亦未另行取得小學 館公司或國際影業公司之授權，亦未授權黃清泉所經營之雅 文公司（並未為公司登記）重製前開視聽著作，甲○○竟與 黃清泉共同基於意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重



製物光碟而侵害他人之著作財產權為常業，明知為仿冒商標 商品而販賣，及行使偽造私文書之犯意聯絡，先由黃清泉於 民國九十一年間某日，在新潮社處盜取新潮社及新潮社實際 負責人胡漢錫之印章，並於至亨公司所在之台南地區某處， 盜蓋新潮社及胡漢錫之印章於空白版權聲明授權書上而為偽 造以新潮社為文書名義人之新潮社授權雅文公司重製「小叮 噹ＶＣＤ十三版二十六片」之版權聲明授權書之私文書上， 黃清泉並將新潮社擁有小叮噹電影版十三部錄影帶自行轉錄 製為二十六片ＶＣＤ，連同前開偽造之聲明授權書交予甲○ ○，並由甲○○於九十一年十一月六日持前開「版權聲明授 權書」，交予不知情之力全光碟科技股份有限公司（以下簡 稱力全公司）負責人甘泰山而為行使前開偽造私文書，足以 生損害於新潮社與胡漢錫，甲○○並向甘泰山表示黃清泉所 經營之雅文公司業已取得新潮社之合法授權，而以雅文公司 名義與力全公司訂立訂貨合約書，委託力全公司加工製造內 容為如附表所示視聽著作之影音光碟各一千片，使力全公司 誤以為雅文公司業已取得合法授權，而依約將如附表所示視 聽著作重製於光碟共計二萬六千片，而侵害小學館公司、國 際影業公司之著作財產權。甲○○復於九十一年十一月二十 八日以至亨公司名義與雅文公司訂約，由至亨公司負責經銷 前開重製後之光碟，甲○○則給付黃清泉新臺幣（下同）十 九萬五千元之報酬。至亨公司取得前開違法重製之光碟片後 ，並以每片一角之對價，委由證人張燦道在其位於臺南市○ 區○○路一一八號之住處，加以代工包裝，並自九十二年初 起，即將前開附有「DORAEMON小叮噹及圖」商標圖樣之「小 叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」光碟，以每片七元五角之價格 ，販售予幼福股份有限公司（以下簡稱幼福公司）五千二百 片，由幼福公司對外以每片十八元之價格對外批售，又於九 十三年二月二十七日至同年三月二十五日，以每片五元五角 之價格，陸續販售僮書房兒童圖書社（以下簡稱僮書房）一 千三百片，由僮書房對外以每片十一元之價格批售（零售則 為每片二十元）。嗣於九十三年四月二十日，法務部調查局 高雄市調查處持搜索票至址設臺北縣中和市○○街六三號五 樓幼福公司搜索，並扣得甲○○、黃清泉等人所販售之重製 影音光碟片三千九百六十片，並循線查知上情。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：




按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文 。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，均經 被告及其辯護人於本院行準備程序時表明同意列為證據，且 被告及辯護人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。乙、實體部分：
一、按我國著作權法於七十四年七月十日修正由「註冊主義」改 採「原創主義」，對於本國人兼採「任意註冊主義」，惟對 於外國人仍採「註冊主義」，嗣於八十一年六月十日修正之 著作權法廢止註冊主義改採「絕對原創保護主義」，惟仍許 登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定 （即增訂第一０八條），凡依七十四年七月十日修正著作權 法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於 八十一年六月十日修正之著作權法及現行著作權法，不論本 國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在 中華民國管轄區域內生效日之前（二００二年一月一日）， 仍需符合首次發行或同步發行之要件，故如外國人之著作， 於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區 域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在 相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權， 著作權法第四條第一款，定有明文。而日本昭和四十五年（ 一九七０年）五月六日法律第四八號修正著作權法第六條之 規定曰：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者， 受本法保護：㈠日本國民之著作；㈡⒊最初在國內發行之著 作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日三 十日以內在日本國內發行之著作）；㈢前二項以外，依據條 約本國負有保護義務之著作。」。核與我國著作權法第四條 第一款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作權法第四條 第一款之規定享有著作權。又我國自九十一年一月一日正式 加入「世界貿易組織」（WTO），依據「世界貿易組織協定 」（WTO AGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協 定」（TRIPS）第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我 國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，



而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依著作權法第四條第 二款之規定，亦應受我國著作權法之保護。至於我國自九十 一年一月一日起加入世界貿易組織協定（WTO），而於我國 管轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一０六條之 一規定（九十二年七月九日修正生效之同法條亦未修正）： 著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日 之前，未經歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產 權期間計算仍在存續中，除依本章另有規定外，適用本法。 但外國人著作於其源流國保護期間己屆滿者，不適用之。換 言之，我國於九十一年一月一日起加入「世界貿易組織」（ WTO）後，依著作權法第一０六條之一規定，對於我國加入 WTO之前未保護之所有WTO會員國及本國的著作，只要在源流 國著作財產權期間尚未屆滿，且依我國著作權法所定著作財 產權期間（即著作人終身加五十年，或公開發表後五十年） 尚未屆滿者，均會依現行本法受到保護，此即一般所稱的「 著作權回溯保護」，又依同法第一０六條之二第一項：依前 條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華 民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為該著作 已進行重大投資者，除本章另有規定外，自該生效日起二年 內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定。亦即九十一 年一月一日世界貿易組織協定因我國加入該組織而於我國管 轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一０六條之一 回溯保護之規定，此前已完成，原不受我國著作權法保護之 著作，亦因而同受著作權法保護。故為保障於回溯保護規定 生效前，因信賴當時法律秩序之狀況，已著手對原不受保護 之著作進行利用或重大投資者之既有權益，著作權法第一０ 六條之二第一項明定此等利用行為，於上開協定生效後二年 之過渡期間內仍得繼續為之，不適用著作權法關於侵害著作 權處罰之規定。依此規定，對此等著作之利用或重大投資行 為，若非於回溯保護規定生效前已著手，或對完成時起即受 著作權法保護之著作，例如依著作完成時之法律註冊登記、 首次或於我國管轄區域外發行後三十日內在我國管轄區域內 發行而依著作權法第四條第一款享有著作權等之著作，既非 於完成後始因回溯保護之規定而溯及享有著作權，即無前述 信賴利益保障之問題，基於「授權利用原則」，自始即須依 法取得授權，方得加以利用，故不適用二年過渡期之規定， 若未經授權，擅自利用，自應依法處罰。本件「小叮噹（哆 啦Ａ夢）」卡通係日本小學館公司所著作，在日本國擁有著 作財產權之視聽著作，並已專屬授權國際影業公司，在亞洲 地區享有重製發行之權利等情，有小學館公司與國際影業公



司間之授權契約影本一份在卷可稽（參見高雄地檢署九十三 年度發查字第四七六五號卷第一一至一四頁）。而雅文公司 並未獲得小學館公司或國際影業公司授予得重製「小叮噹（ 哆啦Ａ夢）」卡通之權利等情，亦據雅文公司之負責人黃清 泉於偵查中證述明確，上開事實堪以認定，合先敘明。二、訊據被告甲○○固坦承擔任至亨公司負責人，且以雅文公司 名義，委請力全公司製作如附表所示光碟共計二萬六千片， 且將之出售予證人王興炫（幼福公司負責人）與周瑾光（僮 書房負責人）等情，惟矢口否認有何犯行，辯稱：其認附表 所示光碟片之著作權屬新潮社所有，乃向新潮社之實際負責 人胡漢錫表示購買之意，嗣經胡漢錫表示前開光碟片之著作 權均已轉授予證人黃清泉所經營之雅文公司，其遂以十九萬 五千元之對價向黃清泉購得前開光碟片之經銷權，並委請力 全公司製作光碟片，並未與黃清泉共同偽造「版權授權聲明 書」，亦不知雅文公司並未獲得授權，實係遭黃清泉詐騙而 購買母片，被告甲○○誤信該母片業經授權重製，並無侵害 告訴人著作權、商標權之故意云云。
三、經查：
㈠被告甲○○係至亨公司之法定代表人一節，迭據被告甲○○ 於原審即本院審理時自承無訛，並有台南市政府營利事業登 記證影本一紙在卷可稽（參見原審卷二第九九頁）。且被告 甲○○於九十一年十一月間，曾持新潮社授權雅文公司重製 「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」之版權聲明授權書一紙， 以雅文公司之名義，委託力全公司以每片七元之代價，重製 「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」共計二萬六千片，並以每 片一角之對價，委由證人張燦道在其位於臺南市○區○○路 一一八號之住處，加以代工包裝等情，亦經被告甲○○於偵 查、原審即本院審理時自承在卷，核與證人即力全公司製作 場所負責人甘泰山，及證人張燦道於偵查中所為之證詞相符 ，並有前開新潮社授權雅文公司重製「小叮噹ＶＣＤ十三版 二十六片」之版權聲明授權書一紙，雅文公司委請力全公司 訂貨合約書一份在卷可參（參見高雄地檢署九十三年度他字 第七八七號卷第七三至七四頁），上開事實足堪認定。又被 告甲○○自九十二年初起，即將前開「小叮噹ＶＣＤ十三版 二十六片」，以每片七元五角之價格，販售予幼福公司五千 二百片，由幼福公司對外以每片十八元之價格對外批售，又 於九十三年二月二十七日至同年三月二十五日，以每片五元 五角之價格，陸續販售僮書房一千三百片，由僮書房對外以 每片十一元之價格批售（零售則為每片二十元）等情，業據 證人即幼福公司與僮書房之負責人王興炫、周瑾光於偵查中



之證述明確，核與被告於原審即本院審理時供述情節，大致 相符，上開事實亦堪認定。
㈡證人黃清泉於原審審理時證稱：新潮社並未授權雅文公司可 重製「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」，而前揭新潮社授權 雅文公司重製「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」之版權聲明 授權書一紙，係其擅自盜取新潮社及證人胡漢錫之印章蓋用 於上偽造而成等語；復證稱：其先與被告甲○○洽定「小叮 噹ＶＣＤ十三版二十六片」壓片重製及經銷販售事宜，事後 才與新潮社之負責人胡漢錫談及欲購買前開小叮噹光碟之版 權事宜，然經證人胡漢錫拒絕，惟經其告知後，被告甲○○ 仍要求出具新潮社授權之版權聲明書，其遂偽造前開版權聲 明授權書交予被告甲○○等語（參見原審卷一第一三二頁、 第一三四頁），核與證人胡漢錫於原審審理時證稱：新潮社 與日商簽約時代甚久，當時台灣地區並無ＶＣＤ，故新潮社 僅擁有附表所示小叮噹卡通之錄影帶部分版權，並無ＶＣＤ 部分之版權；新潮社並未將前開小叮噹卡通之版權轉授予他 人，證人黃清泉任職於新潮社期間，曾因新潮社未擁有附表 所示小叮噹卡通之ＶＣＤ部分版權，而向其提及是否向日商 購買此部分版權，然其因認該部分錄影帶發行已久，且數量 甚鉅，故決定先行放棄，待有新片出版時，再行購買等情（ 參見原審卷二第一二七頁、第一二八頁、第一三０頁）相符 ，堪信證人黃清泉上開證述確屬實情。準此，被告甲○○經 證人黃清泉告知後，應已知悉新潮社並無「小叮噹ＶＣＤ十 三版二十六片」之版權，亦未授權予證人黃清泉或其經營之 雅文公司，且證人黃清泉所交付之新潮社授權雅文公司重製 「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」之版權聲明授權書一紙乃 係出於偽造，實際並未經新潮社授權。
㈢被告甲○○雖辯稱：其曾至新潮社與證人胡漢錫、黃清泉洽 談「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」之授權事宜，經證人胡 漢錫當面告知新潮社已將「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」 版權轉授予證人黃清泉所開設之雅文公司，故其轉向黃清泉 洽商該「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」之版權事宜，而證 人黃清泉亦出具前開新潮社授權雅文公司重製「小叮噹ＶＣ Ｄ十三版二十六片」之版權聲明授權書以資證明，其不知雅 文公司並未取得授權云云。惟證人胡漢錫於原審審理時具結 後證稱：被告甲○○曾經黃清泉之介紹，至新潮社公司洽談 購買相關商品事宜，其將新潮社擁有版權之出版品目錄出示 與被告甲○○等人觀看，並表示如有興趣，請其等找黃清泉 商議；當日並未提及小叮噹部分產品等語（參見原審卷一第 一二０頁），而證人黃清泉亦結證稱：被告甲○○北上至新



潮社找證人胡漢錫洽談者，並非小叮噹部分產品，而係其他 產品等語（參見原審卷二第一二一頁），足見被告甲○○前 開辯詞與事實不符，難以採信。復觀被告甲○○於原審審理 時，就其至新潮社洽商前開版權事項過程等事項供稱：當日 經胡漢錫告知小叮噹版權已授權予雅文公司後，即在胡漢錫 辦公室內，與胡漢錫、黃清泉二人洽談相關事宜云云（參見 原審卷一第一二四頁），惟倘證人胡漢錫業已表示前開小叮 噹之版權業已轉授予證人黃清泉所經營之雅文公司，則被告 洽談小叮噹相關版權之授權事宜，應由被告甲○○與證人黃 清泉自行至雅文公司處洽談為是，當無證人胡漢錫再行參與 ，甚至在證人胡漢錫辦公室內洽談之理，是被告甲○○前開 供詞，顯違交易常情，難以採信。另參以被告甲○○於偵查 中應訊時，經檢察官詢以「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片」 之授權來源時，被告甲○○供稱：係其主動找黃清泉購買成 品及版權，因為台灣總代理是新潮社，黃清泉有出示新潮社 授權給雅文公司云云，復經檢察官質以為何不向新潮社（此 部分筆錄誤載為雅文公司）購買時，被告甲○○復供稱：黃 清泉說新潮社已經把版權授權給雅文公司云云（參見九十四 年度他字第八二五號卷第一五至第一六頁），是觀被告甲○ ○於偵查中，就如何知悉雅文公司自新潮社處取得版權之過 程，均陳稱自證人黃清泉處得悉，未曾提及新潮社負責人胡 漢錫當面告知版權已經轉授權予證人黃清泉所經營之雅文公 司等情，足見被告甲○○辯稱：因證人胡漢錫當面表示，業 已授權予黃清泉經營之雅文公司云云，要屬事後卸責之詞， 無可採信。
㈣被告雖另舉證人劉文壽於原審審理時結證稱：其曾與被告甲 ○○同至新潮社洽談前開小叮噹版權事宜，當日證人胡漢錫 曾當面告知該版權已經授權予雅文公司云云為據，主張其前 開辯述屬實。惟證人劉文壽於原審審理時雖具結證稱曾與被 告同至新潮社洽談小叮噹版權授權事宜，並稱商議之際其均 在場，且曾聽聞證人胡漢錫告知被告稱小叮噹版權業已授權 予雅文公司云云，然經原審詢以洽談授權相關事宜之條件時 ，證人劉文壽結證稱：當日就小叮噹版權洽談時，在場之人 並未提到價錢、期間或數量等事項（參見原審卷第一二０頁 ），惟被告甲○○於同日庭訊時，經隔離訊問後則供稱：當 日洽談時，有關授權之價格、數量、年限、範圍等事項均曾 提及，且談論過程約半小時；劉文壽全程在場，且均在旁聽 聞其等談話等語（參見原審卷第一二四頁）。依此，證人劉 文壽就其所稱當日北上之目的，即購買小叮噹版權之價格、 授權期間、數量等關乎本件交易是否成交之重要事項所為之



證詞，與被告甲○○所述顯有出入，而僅就被告甲○○於本 案中所為之抗辯即證人胡漢錫曾告知新潮社授權予證人黃清 泉所經營之雅文公司一事，證述明確，且與被告甲○○所辯 相符，參諸證人劉文壽本為被告甲○○雇用之員工，為被告 甲○○與證人劉文壽所自認，堪認證人劉文壽於原審審理時 之證述，要屬迴護被告之詞，且與事實不符，無從援引而對 被告為有利之認定。
㈤辯護意旨另以：黃清泉於原審審理時結證稱：其交付予被告 之新潮社授權雅文公司重製「小叮噹ＶＣＤ十三版二十六片 」之版權聲明授權書一紙上，有關新潮社與胡漢錫之印文均 係其盜用新潮社與證人胡漢錫之印章所製作，且係其前往被 告至亨公司所在地之台南地區時，在車上所盜蓋云云，然新 潮社與胡漢錫之印章隨時均需使用，不可能任令黃清泉攜帶 至台南地區，故黃清泉應係在新潮社公司盜用前開印章云云 ，惟新潮社與胡漢錫之印章亦非每日均需使用，而依現今交 通，台北台南一日即可往返，黃清泉縱將之攜至台南地區使 用，用畢隨即北上放回公司，亦無困難。況黃清泉究竟在台 南地區亦或台北地區盜蓋新潮社與胡漢錫印章，對於被告甲 ○○是否知悉黃清泉偽造前開授權書犯行之認定，並無影響 。辯護意旨復以：黃清泉交付之前開授權書上，蓋有新潮社 與胡漢錫之真正印文，足見前開授權書係經胡漢錫之授權， 被告甲○○係在遭黃清泉詐騙之情形下而誤認新潮社業已授 權予雅文公司云云，惟被告甲○○於原審審理時迭次陳稱： 係因證人胡漢錫當面告知新潮社已將小叮噹之版權授權予雅 文公司，故認黃清泉業已擁有合法權利云云，然胡漢錫並未 為此告知等情，已如前述。是黃清泉所交付前開授權書上之 印文真偽，本不影響被告甲○○是否知悉雅文公司有無獲得 授權之認定，上開辯護意旨，亦無可採。辯護意旨又以：於 本案之前，市面上早有以雅文公司名義發行之小叮噹光碟片 銷售之情事，足見黃清泉早已使用前開授權書對外授權壓製 小叮噹光碟片，故本件係黃清泉為達詐騙被告甲○○之目的 ，而將早已使用過之授權書影本，交付予被告甲○○，用以 詐騙，被告甲○○應係遭黃清泉之詐騙，而非同謀云云。惟 被告甲○○雖提出以雅文公司名義壓製之小叮噹光碟片為據 ，惟該光碟片之新舊無從判定，亦難認定該光碟片確係黃清 泉於本案發生前委請其他廠商所壓製。況若本案發生前，證 人黃清泉業已以雅文公司名義壓製小叮噹光碟片，且有被告 甲○○所云大量銷售於市之情形，則被告於本案簽約之際， 自應與其所云市面上隨處可見壓製小叮噹光碟片之雅文公司 聯絡簽約，要不致於仍向新潮社請求授權；倘被告甲○○係



認市面上以雅文公司名義發行之小叮噹光碟片均係盜版而找 新潮社簽約，何以其發現雅文公司即為黃清泉所經營者，卻 未發現疑義或提出質疑？又黃清泉交付之授權書影本塗改痕 跡明顯，且不只一處，如該授權書確有辯護意旨所指情狀， 被告甲○○收受之際何以均未發覺有異而予以收受使用？足 見辯護意旨所稱本案發生前，黃清泉已以雅文公司名義大量 壓製小叮噹光碟，黃清泉係藉之前使用之授權書影本詐騙被 告甲○○，被告並不知情云云，均有違常情，不足採信。辯 護意旨再以：倘胡漢錫就本案並不知情，為何被告壓製銷售 小叮噹光碟片時間長達一年之久，胡漢錫何以均未追訴光碟 片上所載發行公司即證人黃清泉雅文公司，足見胡漢錫就本 案應屬知情云云。惟新潮社僅擁有小叮噹卡帶之版權，而未 及於光碟片部分之版權，已經胡漢錫於原審審理時證述在卷 ，是胡漢錫縱知悉前開事實，亦無權就此部分進行追訴，自 難以新潮社並未對前開光碟片之發行公司進行追訴，即推認 胡漢錫就本案事先即已知情。辯護意旨又再以：倘被告甲○ ○與黃清泉共謀偽造以新潮社為名義之授權書，則黃清泉隨 意委請不知情之刻印店盜刻新潮社與胡漢錫之印章即可，無 庸大費周章盜取新潮社與胡漢錫之印章蓋用於上云云，然被 告甲○○於本案發生前，曾與新潮社進行交易，雙方並曾簽 定書面契約，其上亦有新潮社與胡漢錫之真正印文（參見原 審卷二第二五頁所附被告提出之合約書一份），依此，黃清 泉擅自盜用新潮社與胡漢錫之真正印章之舉，於事後案發遭 警查緝時，被告甲○○面對司法機關追訴時，即可提出前後 二份文件上之新潮社與胡漢錫之印文均屬相同，而以不知證 人黃清泉未經授權為詞而推免其刑責。是黃清泉使用新潮社 與胡漢錫之真正印章並非全無意義，辯護意旨就此所辯，仍 無可採。另辯護意旨以被告甲○○經營之至亨公司過去多年 業已支付千萬元購買合法版權，當無僅為本案小叮噹卡通而 侵害他人著作權云云。惟被告甲○○於本案中是否侵害他人 著作權之犯行，仍應以本案內之相關證據作為認定之依據， 被告於其他作品中，是否合法取得授權，不應作為認定本案 被告甲○○犯行是否成立之依據。辯護意旨據此主張被告甲 ○○應無侵害小叮噹著作權之情事云云，亦難採信。辯護意 旨另以黃清泉於原審審理時結證稱：其認小叮噹影片應無版 權可言，人人均可重製，則黃清泉當無向被告甲○○收受十 九萬五千元之版權費用，且黃清泉復證稱將其中十萬元交予 案外人林義山作為介紹費用，黃清泉實際僅取得九萬五千元 之報酬，與常理相違，足見證人黃清泉於原審審理時之證述 確有隱瞞保留之處，不可採信云云。惟黃清泉於原審審理時



，業已結證稱：其向被告甲○○收取十九萬五千元，並交付 前開小叮噹卡通錄影帶轉錄之ＶＣＤ，甲○○未交付版權費 ，則甲○○將無ＶＣＤ之母片等語（參見原審卷一第一三八 頁），足見證人黃清泉所收之報酬，名曰版權費，實際上應 係交付ＶＣＤ母片之報酬。另黃清泉將所收受之報酬，轉交 部分予介紹人林義山之舉，僅係證人黃清泉與林義山間之內 部關係，並不影響被告甲○○是否涉有本案犯行之認定，辯 護意旨此部分所辯，仍無可採信。
㈥於九十三年四月二十日，法務部調查局高雄市調查處持搜索 票至址設臺北縣中和市○○街六三號五樓幼福公司搜索，扣 得被告甲○○所販售之重製影音光碟片三千九百六十片，該 等光碟片及包裝上明顯可見有告訴人公司「DORAEMON小叮噹 及圖」之商標（見偵卷㈠第十八、十九頁照片），而「DORA EMON小叮噹及圖」商標圖樣為小學館公司申請註冊登記取得 商標專用權，指定使用於影碟、錄影帶、彩色卡通影片、電 視影片、動畫電影片等商品上，商標專用期限自九十一年二 月十六日起至九十九年十一月三十日止，依商標法規定享有 商標專用權，告訴人國際影業公司則經小學館公司授予上開 商標獨家使用權等情，亦有第九八四八一七號商標註冊證影 本、授權契約影本在卷可稽（見偵卷㈠第九至十四頁），且 為被告所不爭執，此部分事實亦可認定。
㈦綜上所述，被告甲○○行使偽造私文書、意圖營利而以移轉 所有權之方法散布著作重製物光碟而侵害他人之著作財產權 、販賣仿冒商標商品等犯行，均已臻明確，堪以認定，應依 法論科。
丙、論罪科刑：
一、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經 總統以華總一義字第094-00014901號令修正公布，並於九十 五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法） ，參酌最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑 庭會議決議，新刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑 法第二條第一項規定為「從舊從輕」之比較；另比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則 ，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯



罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係 為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件。而被告與黃清泉等人所為本件犯行 ，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利 於被告。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次所犯明知為仿冒商標商品而 販賣罪，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新 法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行 為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈢刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除 ，倘依修正後之新法，被告甲○○所為行使偽造私文書及違 反著作權法各罪，即應分論併罰。比較新舊法之規定，自以 適用舊法牽連犯之規定對於被告甲○○較為有利。 ㈣綜合上述比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新 刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊刑法。二、次按刑法上所謂常業，係指反覆以同種類行為為目的之職業 性犯罪而言，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之 表現為已足（最高法院八十五年度台上字五一０號判例參照 ）。故刑法所定常業罪，僅須有賴某種犯罪為業之意思，又 有事實表現即為已足，不以藉該犯罪為惟一生活為必要，更 不以經營時日長短、所得多寡或盈虧結果為認定標準。查被 告係至亨公司之負責人，其以至亨公司名義與黃清泉經營之 雅文公司簽約，由至亨公司負責經銷上開重製之光碟，先後 販賣予幼福公司、僮書房達六千餘片等情，均經認定如前， 就販賣侵害他人著作權之光碟部分，足認被告甲○○確具有 反覆銷售重製光碟營利之意圖，並恃販賣侵害著作財產權之 重製光碟行為以維生，以之為常業甚明。至於被告甲○○利 用力全公司重製光碟之行為，因僅有一次，無從逕認其有反 覆以同種類行為為目的，難認屬常業犯，公訴意旨就此部分 認被告甲○○所為，係以違反修正前著作權法第九十一條第 一項為常業，認應論以著作權法第九十四條之罪，自有未合 ，附此敘明。
三、再按常業犯、連續犯、繼續犯等跨越一段期間之犯罪，其犯 罪行為實施中，其間法律縱有變更，但其行為既跨越實施至 新法施行之後，即無行為後法律變更之可言，應依新法處斷 ，無適用刑法第二條第一項但書之餘地（最高法院九十二年 度臺上字第二八一０號判決意旨參照）。查著作權法於八十



七年一月二十一日修正後，復經九十二年七月九日、九十三 年九月一日、九十五年五月三十日多次修正，而被告甲○○ 意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯行 係在九十一年十一月六日（委託力全公司加工製造），而其 意圖營利而以移轉所有權之方法散佈著作重製物光碟之犯行 係自九十二年初（販售予幼福公司）起迄九十三年三月二十 五日止（販售予僮書房），亦即其犯罪行為最後實施日期係 在九十二年七月九日著作權法修正施行之後，依上開說明， 尚無適用新刑法第二條第一項但書之餘地，應逕以九十二年 七月九日修正施行之著作權法為其「行為時法」，合先敘明 。經查：
㈠九十二年七月九日修正公布之著作權法第二十八條之一第一 項增訂「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方 式，散布其著作之權利」，並增訂第九十一條之一，作為獨 立處罰侵害著作人以移轉所有權之方式之散布權之依據，刪 除第八十七條第二款中有關視為侵害著作權之規定，其第九 十一條之一第一項規定「意圖營利而以移轉所有權之方法散 布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年 以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰 金。」，同條第三項規定「犯第一項之罪，其重製物為光碟 者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百五 十萬元以以下罰金。」。第九十四條第一項則規定「以犯第 九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或 第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑， 得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」。九十三 年九月一日修正之著作權法，該第九十四條則未修正，其法 定刑與九十二年七月九日修正著作權法第九十四條常業犯規 定之法定刑相同。嗣上開規定復於九十五年五月三十日修正 ，將其中第九十四條第一項常業犯之規定刪除。經比較九十 二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條之一第三項、 第九十四條第一項，及九十三年九月一日修正公布之著作權 法第九十一條之一第三項、第九十四條第一項規定，暨九十 五年五月三十日修正公布，同年七月一日生效施行之著作權 法第九十一條之一第三項之規定，後二者於著作權法第九十 一條之一第三項中對重製物為光碟時所規定之最重本刑雖均 為有期徒刑三年，但九十三年九月一日修正公布及九十五年 五月三十日修正公布同年七月一日生效施行之著作權法第九 十一條之一第三項將自由刑之下限由拘役提高至有期徒刑六 月，且將併科罰金部分由新臺幣「一百五十萬元以下」提高 為「二十萬元以上二百萬元以下」；而九十五年五月三十日



修正公布同年七月一日生效施行之著作權法第九十四條常業 犯規定雖遭刪除，然九十五年七月一日生效施行之新刑法亦 刪除第五十六條關於連續犯之規定，改採一罪一罰。而被告 自九十二年初起，以迄九十三年三月二十五日止，擅自以移 轉所有權之方法散布重製光碟而侵害他人之著作財產權之時 間長達一年有餘，犯行次數至少在三次以上，依修正後刑法 第二條第一項規定比較上揭行為時常業犯之規定（法定本刑 為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上 三百萬元以下罰金）及現行著作權法第九十一條之一第三項 規定（法定本刑為六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台 幣二十萬元以上二百萬元以下罰金）。倘依現行著作權法第 九十一條之一第三項規定，將被告所犯擅自以移轉所有權之 方法散布重製光碟而侵害他人著作財產權罪，數罪併罰之結 果（僅以三次犯罪計算），最高得處九年以下有期徒刑，最 低應處一年六月以上有期徒刑。比較結果，自仍以適用被告 甲○○行為時即九十二年七月九日修正之著作權法第九十四 條第一項、第九十一條之一第三項之規定，較有利於被告， 依新刑法第二條第一項前段之規定，自應依行為時之法律即 九十二年七月九日修正之著作權法第九十四條第一項、第九 十一條之一第三項規定論處。