臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第352號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字
第602號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署95年度偵字第5639號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯加重竊盜罪，處有期徒刑貳年。減為有期徒刑壹年。
事 實
一、緣柯吉倉（另經本院94年度上易字第342號判處有期徒刑2年 6月確定）於民國92年8月間，得悉甲○○所有位於嘉義縣中 埔鄉和睦村司公部47之1號工地內，堆放價值約新台幣（下 同）1000萬元之檜木1批，即與乙○○及盧德福、張家銘（2 人經本院94年度上易字第342號各判處有期徒刑2年8月及2年 6月確定）等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， ，在乙○○所開設之公司內等處，議定行竊該批檜木之計劃 。旋於92年8月19日晚間20時28分許，推由柯吉倉再僱用其 他人手，並由柯吉倉駕駛向不知情之梁國欽所借用車牌號碼 M8－2047號廂型車，搭載李奇謀，至南投縣水里鄉○○路○ 段205號富盛五金行，購買手套、香蕉帶、機車帶、條帆等 行竊工具後，柯吉倉再僱用與之具有犯意聯絡之李奇謀、林 金海2人（亦經本院94年度上易字第342號各判處有期徒刑1 年10月及1年8月確定）及姓名不詳綽號「阿明」之成年男子 ，負責駕駛載運檜木之大貨車，於同年8月20日晚間近10時 許，柯吉倉等人陸續到達檜木現場，待備妥車牌號碼7R－30 5號、HJ－772號及IU－260號等3輛附掛吊具之營業用大貨車 後，再於翌日（8月21日）凌晨1、2時許，由張家銘、盧德 福及有犯意聯絡之王國波（另案審理）在外把風；柯吉倉、 李奇謀、林金海及「阿明」4人，則先後踰越上址工地大門 入內，於破壞控制箱（毀損部分未據告訴）後開啟大門，駕 駛上開3輛大貨車進入工地，以大貨車上之吊具吊取甲○○ 所有之檜木18根，裝載在車牌號碼HJ－772號及IU－260號2 輛營業用大貨車上，於同日凌晨5時許，由林金海及「阿明 」各駕駛1輛大貨車駛離現場，柯吉倉則乘坐張家銘所駕駛 之車牌號碼9J－7508號自用小客車，隨同上開2輛大貨車由
頂六交流道上國道3號高速公路，駛至嘉義大林下交流道， 行經古坑往斗六，避開古坑收費站後，再由斗六交流道上國 道3號高速公，至南投下交流道，駛往彰化縣芬園鄉○○路 888號旁空地，藏放該批檜木。並於翌日（8月22日），將該 批檜木以160萬元之價格，售予不知情之游才及郭俊麟，所 得贓款均由柯吉倉等人朋分花用。嗣經甲○○發覺失竊後報 警處理，始經警循線查獲張家銘、柯吉倉、盧德福、李奇謀 、林金海等人。乙○○則於有偵查犯罪職權之機關或公務員 發覺其上開犯行前之95年6月2日，主動向臺灣嘉義地方法院 檢察署自首上開犯行並進而接受裁判。
二、案經乙○○主動向臺灣嘉義地臺灣嘉義地方法院檢察署自首 而經該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○坦承上揭犯罪事實不諱，並有本院94年度上 易字第342號刑事確定判決全卷內附之證人柯吉倉、林金海 證言，被害人甲○○於警詢中之指訴，證人即梁國欽、富盛 五金行之店長陳啟祥、檜木買主游才、郭俊麟分別於警詢及 法院審理時之證言，臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書、 通訊監察譯文表各1份、檜木現場照片19張、富盛五金行機 車帶條碼貼紙1張、富盛五金行監視錄影畫面翻拍照片36張 、台18線與大義路口（西向東，後庄往頂六方向）監視錄影 畫面翻拍照片12張、富盛五金行估價單1紙、現場圖1紙附卷 可資佐證，被告乙○○之自白與事實相符，應可採信。二、又本件係由被告乙○○以外之柯吉倉、張家銘、盧德福、李 奇謀、林金海、王國波及「阿明」等人實際下手行竊之情， 業據上開證人於本院94年度上易字第342號另件刑事案件中 證述明確，並有前開供述及書面證據足以佐證，且為該確定 判決所是認，亦堪認屬實。至證人柯吉倉於本案偵查中，先 稱：所稱「阿明」之人即被告乙○○，當時在外面把風，後 改稱：那天被告乙○○是否有去案發現場，伊真的不清楚， 但是被告乙○○有參與要竊取檜木之計畫，再改稱：所稱「 阿明」係伊僱用去開車之人，並非被告乙○○云云（參見交 查卷第13頁、第14頁），前後所述顯然不同，且與前開認定 之事實相左，自難以證人柯吉倉之上開證言，遽認被告乙○ ○確有至案發現場參與把風之行為，併此說明。三、被告行為後，刑法業經修正公布，而於民國95年7月1日生效 施行，其中：㈠第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，新舊法就共同正 犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，然揆諸
本條之修正理由指明，將「實施」修改為「實行」，並無礙 於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場，是比較新舊法之 結果，適用修正前第28條規定論擬，對被告並無不利。㈡修 正前刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後刑法第62條 條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。 但有特別規定者，依其規定」，比較新舊法之結果，自以修 正前第62條規定對於被告較為有利。㈢綜上比較刑法修正前 後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前規定論處。四、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪 ，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不 包括共謀共同正犯在內。司法院大法官釋字第一○九號解釋 「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「共 謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條 之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之 結夥犯罪，其態樣並非一致。因此，與結夥3人以上之人， 共謀犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，共謀共同正 犯雖不算入結夥3人之內，仍應成立該罪之共同正犯。是被 告乙○○與柯吉倉、張家銘、盧德福等人以共同犯罪之意思 ，事前同謀，再推由被告乙○○以外之其他人實行，被告乙 ○○固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字 第一○九號解釋，仍成立刑法第321條第1項第2款、第4款之 竊盜罪之共同正犯。其於有偵查犯罪職權之機關或公務員發 覺其上開犯行前之95年6月2日，即主動向臺灣嘉義地方法院 檢察署提出「刑事自首狀」，載明「為自首被告竊盜乙案， 依法自首事：．．．」，而自首上開犯行並進而接受裁判， 合於修正前刑法第62條前段之規定，應依法減輕其刑。五、原審以被告乙○○罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。但 查：中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日起施行 ，原審未及適用，顯有未當；檢察官上訴指摘原判決量刑過 輕及被告乙○○上訴意旨指摘原判決量刑太重不當，雖均無 理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本 院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○不思以己力賺 取所需，反以竊盜之方式冀求不勞而獲，於本案係共謀共同 正犯之身分、造成被害人鉅額損失，及其係自首接受裁判， 並已與被害人達成和解，有和解書1份在卷可稽（參見原審 卷第77頁），顯見被告確有悔意，及其犯罪之動機、手段、 、智識程度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。
又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，且於減刑條 例實施前自首而接受裁判，合於減刑條件，爰依中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之 一。
六、按刑罰之量定，本屬法院自由裁量之職權行使。公訴檢察官 雖就被告具體求刑有期徒刑2年6月，惟考量本件被告係坦認 犯罪自首接受裁判，並已與被害人達成和解，且考量被告刑 期與本件其他共犯所被判處之刑期（柯吉倉、張家銘、盧德 福均判處有期徒刑2年6月，李奇謀判處有期徒刑1年10月、 林金海判處有期徒刑1年8月）不宜過度差距，及依刑法第57 條之規定審酌一切情狀，並注意該條所列各款情形，認檢察 官之求刑範圍略為過重。至選任辯護人雖請求併為緩刑之宣 告，惟本院審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及交付 執行感訓處分等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，難認被告無再犯之虞，認本件不宜宣告緩刑，均 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第2款、第4款，修正前刑法第28條、第62條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 8 月 9 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項第2款、第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。