臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第316號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
巷39弄26號
選任辯護人 陳國瑞 律師
嚴庚辰 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易字
第116號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署95年度偵字第8569號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，施用詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。 事 實
一、甲○○明知其經濟狀況欠佳，並無還款能力，竟基於意圖為 自己不法所有之摡括犯意，於民國九十二年三月間某日起至 九十三年九月間某日止，在嘉義縣民雄鄉○○村○○路二之 五十一號乙○○住處等地，佯以投資養雞場需錢週轉為由， 致使乙○○陷於錯誤陸續向乙○○借款多次，共約新台幣（ 下同）一百萬元。甲○○再於九十四年七月三十一日，持林 盈和（經檢察官另為不起訴處分）簽發，高宇興實業有限公 司為發票人、發票日為九十四年八月二日、票面金額為十七 萬元之支票一紙，在上開乙○○住處，向乙○○佯稱其曾前 往林盈和所經營之高宇興實業有限公司之工廠確認營業情形 ，若系爭支票屆期不獲兌現，可以查封該工廠之機器設備取 償，致使乙○○陷於錯誤，而借予現款十七萬元。詎乙○○ 屢次催請返還借款，甲○○均藉故拖延，上開支票屆期提示 復不獲兌現，甲○○亦逃匿無蹤，乙○○始知受騙。二、案經乙○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵結起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。 證人乙○○在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵訊時，未經 具結，自無證據能力，不得為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。證人乙○○、林盈和、游峻復、楊淑慧等人在臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察事務官所為之證述，係屬審判外之言 詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本 院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在檢 察事官所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄 無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事 項，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承欠乙○○款項，惟矢口否認有何詐欺 犯行，辯稱：伊於九十二年三月間至九月間與乙○○同居， 共同花費一百萬元，並不是要投資養雞場，而向乙○○借一 百萬元。又於九十四年七月三十一日，持林盈和簽發，高宇 興實業有限公司為發票人、發票日九十四年八月二日、金額 十七萬元之支票一紙，向乙○○借得七萬元，借款時說是「 阿清」欠伊錢，而拿那張支票還伊。並沒有跟乙○○說是林 盈和交付，如果沒有兌現，可以查封高宇興公司的設備云云 。
二、經查：
㈠被告於原審就檢察官起訴其於九十二年三月間某日起至九十 三年九月間某日止，在嘉義縣民雄鄉○○村○○路二之五十 一號乙○○住處等地，佯以投資養雞場需錢週轉為由，致使 乙○○陷於錯誤，陸續向乙○○借款一百萬元。再於九十四 年七月三十一日，持林盈和簽發，高宇興實業有限公司為發 票人、發票日為九十四年八月二日、票面金額為十七萬元之 支票一紙，在上開乙○○住處，向乙○○佯稱其曾前往林盈 和所經營之高宇興實業有限公司之工廠確認營業情形，若系 爭支票屆期不獲兌現，可以查封該工廠之機器設備取償，致 使乙○○陷於錯誤，而借予現款十七萬元之事實，坦承不諱 （見原審卷第二十五至二十六頁）。
㈡證人乙○○在偵查檢察事務官詢問時證稱：伊與被告因工作 而認識，大約認識三、四年，被告大概向伊借錢十幾次，每 次約十萬元，借款的理由都是以事業上需資金週轉；又於九 十四年七月三十一日，拿林盈和簽發之面額十七萬元支票借 款十七萬元，被告說其有到林盈和的工廠，如支票不獲兌現 可查封工廠機器設備，要伊安心。該支票於九十四年八月一 日請妹妹楊淑慧拿去銀行提示，被告極力阻止，被告載伊去 向妹妹拿回支票，叫伊不要兌現等語（見臺灣嘉義地方法院
檢察署九十五年度交查字第二四五號卷第十一至十三頁）。 又於本院證稱：伊與甲○○認識很久了，是一般的朋友，甲 ○○前後多次以開養雞場為由借錢，中途都沒有還過錢，之 所以再繼續借給他，是因為不借他不行，怕以後找不到被告 ，怕他不還錢，所以繼續借他等情（見本院卷第六十一至六 十三頁）。並有發票人高宇興實業有限公司、帳號二八七０ 三、票號ＡＳ0000000號、發票日九十四年八月二日 、金額十七萬元、付臺灣中小企業銀行支票及退票理由單影 本可參（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度他字第五八 五號卷第九至十頁）。是被告前揭供述與證人乙○○證述借 款情節一致，被告自白與事實相符，應可採信。 ㈢證人乙○○在偵查檢察事務官詢問時證稱：被告向伊借款時 說要開養雞場，而且還帶伊去看場地等語（見臺灣嘉義地方 法院檢察署九十五年度他字第五八五號卷第三十頁）。而被 告否認借款時，有說是要投資養雞場云云（見本院卷第二十 七頁）。然證人乙○○交付被告金額一百萬元，數目非小， 被告果無一定名目，證人乙○○焉有數次為之給付巨額款項 之理，自應以乙○○之證述可採。再證人即高宇興實業有限 公司名義負責人林盈和在偵查檢察事務官詢問時證稱：伊於 九十四年四月十八日因案入監服刑，發票人高宇興實業有限 公司、帳號二八七０三、票號ＡＳ0000000號、發票 日九十四年八月二日、金額十七萬元之支票，非伊所簽發， 亦不認識綽號「阿清」男子及被告，冒用伊名字開設公司者 係游峻復等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度他字 第五八五號卷第二十八至二十九頁）。證人即高宇興實業有 限公司股東游峻復證稱：高宇興實業有限公司於九十二年間 就倒閉等情（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度他字第 五八五號卷第五十一頁）。就證人林盈和、游峻復證述，高 宇興實業公司於九十二年倒閉，其公司簽發之支票顯無法兌 現。被告為前述借款或訛稱經營養雞場或聲稱其到高宇興實 業公司看過，顯有施用詐術使人陷於錯誤而交付財物可認。 ㈣被告辯稱：伊於九十二年三月間至九月間與乙○○同居，共 同花費一百萬元。又持林盈和簽發之高宇興實業有限公司為 發票人、發票日九十四年八月二日、票面金額十七萬元之支 票一紙，是「阿清」欠伊錢交付，且僅向乙○○借得七萬元 ，並沒有跟乙○○說是林盈和交付，如果沒有兌現，可以查 封高宇興公司的設備云云。惟查：被告上揭辯詞，為證人乙 ○○所否認，且被告就與證人乙○○係同居關係，該一百萬 元欠款是同居時共同之花費及支票是「阿清」欠伊錢交付， 僅借款七萬元情事，並未舉證供本院調查以實其說，自無可
採。況被告所辯與其於原審不利於己之供認即於九十二年三 月某日起至九十三年九月間某日止，在嘉義縣民雄鄉○○村 ○○路二之五十一號乙○○住處等地，佯以投資養雞場需錢 週轉為由，致使乙○○陷於錯誤陸續向乙○○借款一百萬元 。再於九十四年七月三十一日，持林盈和簽發，高宇興實業 有限公司為發票人、發票日為九十四年八月二日、票面金額 為十七萬元之支票一紙，在上開乙○○住處，向乙○○佯稱 其曾前往林盈和所經營之高宇興實業有限公司之工廠確認營 業情形，若系爭支票屆期不獲兌現，可以查封該工廠之機器 設備取償情節不符。而被告係民國五十七年生，已年有三十 餘歲，自非毫無社會經歷之人，就前開施用詐術使人交付財 物，應負刑事責任，當非為其所不知，果無施用詐術使人交 付財物實情，自無在原審法院公開審理時坦承犯行而干受刑 事科罰之理，是被告前揭所辯，應屬卸責之詞，委無可採。 ㈤依此，被告所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，其詐欺犯 行，事證明確，洵可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱 舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八 次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第三百三十九條第一項詐欺罪，法定刑得併科銀元一千 元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華 民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑 法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六 月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所 定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法 律，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪所得科處之罰金刑最 高為新臺幣三萬元，最低為新台幣一千元；而依被告行為時 之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提 高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元
計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元 。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法 較有利於被告。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續 犯，較有利於被告。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行 為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。其 先後數次行為，犯意概括，其基本犯罪構成要件相同，應依 連續犯論以詐欺一罪，依法加重其刑。再被告所為犯行，係 於中華民國九十六年四月二十四日前，而無該減刑條例第三 條不得減刑事由，符減刑規定，依法減其宣告刑。五、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據 。惟查：㈠被告所涉犯行，因符中華民國九十六年罪犯減刑 條例，應予減刑，原審未及審酌容有未洽。㈡緩刑為法院刑 罰權之運用，旨在獎勵自新，須合於刑法第七十四條所定之 條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為 之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。本件被告原審 坦承犯行，惟於本院即否認犯行，犯後毫無悔意，實難認無 再犯之慮，而有暫不執行為適當情事。原審未查，為緩刑宣 告，亦有不當。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，為 無理由。檢察官上訴主張原審為緩刑宣告不當，為有理由， 且原審亦有上揭未及審酌事項，致生可議，自應由本院撤銷 改判，以期適法。
六、爰審酌被告利用朋友之信任，竟施用詐術使人陷於錯誤而使 之交付財物，就其犯罪動機、目的、手段、詐得財物之金額 及犯後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑。再被告前曾犯傷害罪、公共危險罪、妨害自由罪 ，經法院判處應執行有期徒刑六月及拘役十日確定，接續執 行，於八十七年三月十六日縮刑執行完畢（尚乏證據證明係 累犯），其有期徒刑執行完畢後旋逾五年，即為本件犯行， 且犯後否認犯行，難認有以暫不執行刑罰為適當之情形，自 不宜為緩刑之宣告，併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段
、第三百三十九條第一項，修正前刑法第五十六條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 8 月 9 日論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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