臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第619號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 汪玉蓮 律師
簡承佑 律師
張育誠 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院95年度重訴字第4號中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第639號、1386號、138
7號及93年度偵字第1749號、2416號，94年度偵字第4416號併案
審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重達三五五．四六七八公克），沒收銷毀之。因販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍仟陸佰元及包裝甲基安非他命之夾鍊袋十七個，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。夾鍊袋二十二包及筆記簿三本，電子磅秤一台，均沒收。
丙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑二年六月 、七月、十月，定應執行有期徒刑三年六月確定，並於民國 八十七年八月二十四日縮刑假釋期滿執行完畢。猶不知悔改 ，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，或單獨，或 與丁○○（經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三年六月，不 服上訴本院後撤回上訴而確定）基於犯意聯絡，先後為下列 販賣甲基安非他命之行為：
㈠於九十三年十一月間某日起，至九十四年一月二十八日止， 蘇偉傑騎乘車號不詳之機車至丙○○之雲林縣水林鄉○○村 ○○○路五十七號住處，丙○○透過監視器過濾來者，確認 係購毒者後，讓蘇偉傑進入住處二樓。蘇偉傑向丙○○表示 「要買『硬的』，五百元左右」，丙○○即將數量不詳之甲 基安非他命交予蘇偉傑，因而以五百元之代價，連續將數量 不詳之甲基安非他命販賣予蘇偉傑五次，供蘇偉傑施用，得 款共計二千五百元。
㈡於九十四年一月間某日起，至九十四年一月二十七日止，呂 書恆或與姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子（下稱「阿
賢」）及黃意忠合資，或獨資，至丙○○上開住處購買甲基 安非他命，丙○○即將數量不詳之甲基安非他命交予丁○○ ，推由丁○○以四百元至一千元之代價，共同連續將數量不 詳之甲基安非他命販賣予呂書恆、「阿賢」及黃意忠共三次 ，得款共二千一百元，其販賣情形：⑴呂書恆與「阿賢」於 九十四年一月間某日至丙○○之上開住處，由呂書恆及「阿 賢」各出資五百元，合計一千元，推由「阿賢」向綽號「阿 芬」之丁○○表示要購買一千元之甲基安非他命，丁○○至 住處二樓，告知丙○○上情，丙○○即將數量不詳之甲基安 非他命一包交予丁○○，再由丁○○下樓交予「阿賢」，並 收取上款，與「阿賢」完成交易。⑵呂書恆與黃意忠於九十 四年一月間某日至丙○○之上開住處，由呂書恆及黃意忠共 同出資七百元，並推由呂書恆向丁○○表示要購買七百元之 甲基安非他命，丁○○至住處二樓，告知丙○○上情，丙○ ○即將數量不詳之甲基安非他命一包交予丁○○，再由丁○ ○下樓交予呂書恆，並收取上款，與呂書恆完成交易。呂書 恆取得甲基安非他命後，旋即與在丙○○住處門口等待之黃 意忠至雲林縣某檳榔攤，共同施用購得之甲基安非他命。⑶ 呂書恆於九十四年一月二十七日單獨至丙○○之上開住處， 向丁○○表示要購買四百元之甲基安非他命，丁○○至住處 二樓，告知丙○○上情，丙○○即將數量不詳之甲基安非他 命一包交予丁○○，再由丁○○下樓交予呂書恆，並收取上 款，與呂書恆完成交易。
㈢於九十四年一月二十一日，黃泰明與姓名年籍不詳、綽號「 阿雄」之成年男子（下稱「阿雄」），至丙○○之上開住處 ，推由「阿雄」以五百元向丙○○購買甲基安非他命。丙○ ○透過監視器過濾來者後，讓「阿雄」進入住處二樓，將數 量不詳之甲基安非他命交予「阿雄」，供「阿雄」與黃泰明 共同施用，販賣得款五百元。黃泰明又於九十四年一月二十 六日，獨自至丙○○上開住處，丙○○透過監視器過濾，確 認係購毒者後，讓黃泰明進入住處二樓。黃泰明向丙○○表 示欲購買五百元之甲基安非他命，丙○○即將數量不詳之甲 基安非他命一包交予黃泰明，再得款五百元，合計販賣甲基 安非他命予黃泰明得款一千元。
㈣嗣於九十四年一月二十八日為警持搜索票在丙○○上開住處 查獲甲基安非他命（合計淨重三五六．四八五七公克）、供 丙○○、丁○○販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋二十二包（ 大小尺寸二種）、電子磅秤一台、筆記簿三本。二、案經嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及該署移送併辦。
理 由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九之二分別定有明文。證人吳佳憲、陳文彬、柯景呈 、吳萬居、蘇偉傑警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述 ，被告不同意列為證據，雖檢察官主張吳佳憲、陳文彬、吳 萬居、蘇偉傑有刑事訴訟法第一百五十九條情事，本院就吳 佳憲、陳文彬、吳萬居、蘇偉傑警詢暫於審判期日就該證據 為之提示，然檢察官未舉證有刑事訴訟法第一百五十九條之 二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。 證人丁○○、黃泰明（有命具結，但無結文）等人在檢察官 偵訊時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人吳佳憲、柯景呈、蘇偉傑、吳萬居、黃 意忠、呂書恆等人在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告 無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處 罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言 部分，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據 。
乙、實體方面：
壹、被告與丁○○共同販賣甲基安非他命有罪部分：一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予 蘇偉傑、呂書恆、「阿賢」、黃泰明等人，辯稱：於九十四 年一月二十八日扣案之甲基安非他命十七包等物係是借住在 伊住處之吳天佑夫妻所有。伊因口腔癌在華濟醫院住院，不 可能販賣毒品給呂書恆、黃意忠及黃泰明；且九十三年至九 十四年間，伊靠大家樂及賽鴿為生，故有錢購買甲基安非他 命，並無以販賣毒品牟利云云。
二、經查：
㈠證人蘇偉傑偵訊結證稱：伊自九十三年十一月間某日起開始 ，至被告丙○○雲林縣水林鄉○○村○○○路五十七號住處
二樓，以數百元之代價，向丙○○購買甲基安非他命，甲基 安非他命均係由丙○○交給伊。於九十四年一月二十八日經 警查獲當天，亦是為購買甲基安非他命而至丙○○住處等語 （見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第六三九號卷 第四十六頁）。原審亦證稱：伊約自九十三年開始施用甲基 安非他命。於九十四年一月二十八日前二、三個月開始，至 丙○○上開住處購買甲基安非他命，共購買過五次，每次購 買約五百元。每次均騎乘機車至丙○○上開住處，之後直接 從一樓開門上二樓敲門後，至二樓第一間房間，向房內之人 稱「要買硬的，買五百元左右」，便將錢交予對方，對方則 將以夾鍊袋分裝好之甲基安非他命一包交付等情（見原審卷 第四宗第一三六至一四五頁）。依證人蘇偉傑之證述，就購 買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額及過程均能詳細 描述，就販賣之人亦明確指認。證人蘇偉傑於九十三年十一 月起至九十四年一月二十八日止，向丙○○購買五次甲基安 非他命，金額合計二千五百元，可以認定。
㈡證人呂書恆偵訊結證稱：伊於九十四年一月二十八日到雲林 縣水林鄉○○村○○○路五十七號，是要向「阿芬」即丁○ ○購買毒品等語（見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵 字第六三九號卷第八十六頁）。原審亦證稱：伊於九十四年 一月間某日，與「阿賢」一人出資五百元，至丙○○上開住 處，「阿賢」向丁○○表示要買一千元之「安仔」，丁○○ 即上樓將數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓交予「阿賢」 攜回雲林縣四湖鄉住處施用。又於九十四一月中旬某日，與 黃意忠合資七百元，二人同至丙○○上開住處，黃意忠在一 樓紗門外等候，伊進入屋內至樓梯口，向丁○○表示「我上 次跟『阿賢』過來，我是『阿賢』的朋友，我要安仔。」丁 ○○詢問要拿多少，即上樓將數量不詳之甲基安非他命一包 拿下樓交予伊。再於九十四年一月二十七日，復至丙○○上 開住處，向丁○○表示欲購買四百元之甲基安非他命，丁○ ○上樓將數量不詳之甲基安非他命一包拿下樓販予伊。復於 九十四年一月二十八日至丙○○上開住處，是要向丁○○購 買甲基安非他命等語（見原審卷第四宗第七十五至八十五頁 ）。證人黃意忠偵訊結證稱：伊於九十四年一月中旬某日， 與呂書恆一同至丙○○上開住處，伊在門外等候，呂書恆進 入屋內購買毒品，呂書恆出來時，伊有看到丙○○側面，故 在警局看到照片就知道是丙○○等語（見臺灣雲林地方法院 檢察署九十四年度偵字第六三九號卷第三十一頁）。原審亦 證稱：伊於九十年一月二十八日前一個月開始施用甲基安非 他命。九十四年一月中旬某日，與呂書恆相約合資購買甲基
安非他命，二人同騎乘機車至丙○○上開住處，伊一樓大門 口等候，呂書恆進入屋內後上樓，之後即拿一包數量不詳之 甲基安非他命。而於九十四年一月二十八日欲再購買甲基安 非他命，遂要求堂姪黃泰明載伊至丙○○住處，然未及購買 ，即遭當時執行搜索之警員查獲等語（見原審卷第四宗第九 十三至九十六頁）。依證人呂書恆、黃意忠之證述，就其等 向丙○○購買之時間、地點、價格及交易之方式均能詳細描 述，核互一致。呂書恆、黃意忠於九十四年一月二十八日採 驗尿液，均呈現甲基安非他命陽性反應，有嘉義縣衛生局煙 毒尿液檢驗單二紙（見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度 偵字第六三九號卷第六十三頁、七十四頁）亦足佐證呂書恆 、黃意忠於九十四年間確有施用甲基安非他命之習慣。又證 人丁○○證稱：伊自九十二年三月起至九十四年一月二十八 日被查獲當天，均與丙○○同居，當時並無工作，生活費用 均由丙○○提供。丙○○如要出門，毒品則隨身攜帶或放置 於房間內並上鎖，伊無法在未告知丙○○之情形下，取得甲 基安非他命。於九十四年一月二十八日查獲之甲基安非他命 十七包、夾鍊袋二十二包等物，是在丙○○住處二樓丙○○ 兒子房間內查獲，丙○○兒子沒有回家時，房門都會上鎖， 只有丙○○有鑰匙使用該房間，扣案物品應為被告丙○○所 有。呂書恆於九十四年一月間三次至丙○○住處，分別以一 千元、七百元、四百元購買甲基安非他命，係伊接洽，均先 由丙○○在二樓透過監視器過濾來者，之後再由伊下樓確認 ，呂書恆向伊表示欲購買甲基安非他命後，伊即上樓向丙○ ○報告，並將收取之金錢交予丙○○，再由丙○○將甲基安 非他命交予伊轉交予呂書恆，而完成交易等語（見原審卷第 二二六至二三二頁）。是證人丁○○應無資力購買甲基安非 他命販賣他人，而被告丙○○於九十四年一月二十八日遭查 獲持有大量甲基安非他命（七包驗餘淨重二、八０七八公克 ；十包驗餘淨重三五二、六六公克），顯見丙○○極易取得 甲基安非他命。又證人呂書恆、黃意忠與丙○○均不相識， 亦無仇怨，業據證人呂書恆、黃意忠證述明確，丙○○於原 審審理時亦供稱不認識呂書恆、黃意忠；證人丁○○則與被 告丙○○同居近二年，丙○○復提供生活費用及毒品供證人 丁○○施用，顯見丙○○與丁○○之關係相當密切，且證人 呂書恆、黃意忠、丁○○於偵訊及原審毫不迴避、直指丙○ ○販賣甲基安非他命，其等之證述均真實明確。是呂書恆與 「阿賢」及黃意忠合資，丙○○即將數量不詳之甲基安非他 命交予丁○○，推由丁○○以四百元至一千元之代價，共同 連續將數量不詳之甲基安非他命販賣予呂書恆、「阿賢」及
黃意忠共三次，得款共二千一百元，亦可認定。 ㈢證人黃泰明偵訊結證稱：伊有施用甲基安非他命之習慣，於 九十四年一月二十一日，與姓名年籍不詳之人，至丙○○雲 林縣水林鄉○○村○○○路五十七號住處，以五百元之代價 ，購買數量不詳之甲基安非他命一包。又於九十四年一月二 十六日，獨自至丙○○住處，以五百元之代價，向丙○○購 買數量不詳之甲基安非他命一包等語（見臺灣雲林地方法院 檢察署九十四年度偵字第六三九號卷第二十七至二十九頁） 。原審亦證稱：伊於九十四年一月二十一日下午某時與「阿 雄」，一同至被告丙○○住處，由「阿雄」進入屋內向黃進 雄購買數量不詳之甲基安非他命一包後，在車上共同施用。 又於九十四年一月二十六日獨自前往丙○○住處，因一樓鐵 門並未關上，伊進入屋內二樓，向丙○○表示要購買五百元 之甲基安非他命，並將錢交予丙○○，丙○○即將數量不詳 之甲基安非他命一包交付。再於九十四年一月二十八日與黃 意忠同至丙○○住處，欲合資向丙○○購買甲基安非他命， 然到達現場時，即為在場執行搜索之警員查獲等語（見原審 卷第四宗第九十七至一０三頁）。依證人黃泰明之證述，就 購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額及過程均能詳 細描述，就販賣之人亦明確指認。證人黃泰明於九十四年一 月二十一日與「阿雄」合資，向丙○○購買五百元甲基安非 他命，再於九十四年一月二十六日，黃泰明獨向丙○○購買 五百元之甲基安非他命，丙○○合計販賣甲基安非他命予黃 泰明得款一千元之事實，是可認定。
㈣再警方於九十四年一月二十八日在丙○○住處二樓丙○○兒 子房間內，查獲甲基安非他命十七包（驗餘淨重達三五五． 四六七八公克）及夾鍊袋二十二包，該扣案十七包之物，確 屬甲基安非他命，憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年六月二 十八日安鑑字第０一四二０號鑑驗通知書一份可稽（見原審 卷第二宗第九十頁）。再丙○○較常施用海洛因，較少施用 甲基安非他命，業經丙○○之供述可證。然九十四年一月二 十八日扣案之甲基安非他命數量相當龐大，顯已超出丙○○ 施用存放之程度。至扣案夾鍊袋，亦為實務上常見販賣甲基 安非他命所用之分裝工具。且扣案之夾鍊袋為數甚鉅，尺寸 大小不同，當係丙○○為購毒者之不同數量之需求而為準備 ，並以電子秤衡量分裝，方便販賣。又丙○○住處架設多部 監視攝影機，丙○○得於住處二樓房間內，透過監視器監看 往來人士，確認是否為購買毒品之人，亦與證人丁○○所述 內容相符。再者，丙○○於扣案封面標有「ING」之筆記本 上記載「硬10＃250000X200包」，於GH-N4582直式二聯複寫
估價單上記載「硬8包」、「1/13」、「入8500」、「欠 43500」、「硬」，數量「12」，單價「3千」，金額「3600 0」等字跡，亦顯示丙○○確實販入大量施用毒品者俗稱「 硬的」之甲基安非他命並販賣他人。另丙○○住處樓層位置 圖及現場照片十二張（見臺灣雲林地方法院檢察署九十四年 度偵字第六三九號卷第一０九至一一五頁、九十四年度偵字 第一三八七號卷第四十七至五十一頁、警卷第三宗第四十八 頁），亦可證明丙○○之房間位於住處二樓，房屋一樓、二 樓及後側廚房均裝設多部監視器，而丙○○二樓房間、客廳 均擺設監視螢幕，丙○○確實透過監視器過濾來者，避免販 賣甲基安非他命並販賣他人時，為警查獲。
㈤再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣 毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利 潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量 微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予劉博文、高 敏雄，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重 刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣安非他命之犯行 ，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販 賣甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈥就被告所辯或採證與本院認定不符，不採之理由： ⑴證人蘇偉傑固於原審證稱：販賣甲基安非他命予伊之人約 四十至五十歲，有帶眼鏡，長相與丙○○相似，然因時間 久遠，伊不敢確認是否為被告丙○○。於警局製作筆錄時 ，因販賣甲基安非他命之人長相與丙○○口卡片相似，故 於警詢中指認係向丙○○購買甲基安非他命，為不確定甲 基安非他命係購自丙○○之證述云云。惟查：證人蘇偉傑 雖於原審審理時不敢確定販賣之人即為被告丙○○，於檢 察官、辯護人詰問何人販賣甲基安非他命時，答稱：「我 不清楚，很久沒有看到了。現在看到應該可以認出來」、 「沒有在法庭內，有像，但我不敢確定」、「有像丙○○ ，但我不敢確定，同庄的人有遇到過」、「我有遇到丙○ ○，但不敢確定是我跟他買的人」、「我買的那個人，我 沒有印象了，我看到那個人我絕對可以認出，但是我沒有
看到」、「警察拿照片給我指認，有像販賣毒品的那個人 」、「我現在沒有印象，已經過一年多，忘記了」等語。 惟證人蘇偉傑在原審為上開證述時，聲音細微，言語多支 支吾吾，表情畏懼，證人蘇偉傑亦表示到庭作證會緊張， 顯見其在原審審理時是因為壓力而不願詳述實情，指認被 告丙○○。再者，蘇偉傑供稱購買毒品之房間即為被告丙 ○○所使用之房間，而其描述販賣之人之特徵，亦與被告 丙○○相符，故證人蘇偉傑於警詢及檢察官面前證稱係向 被告丙○○購買甲基安非他命，應屬真實，原審為之上開 證述，顯故隱全情，無得為被告有利之證明。
⑵證人呂書恆於警詢及檢察官面前雖證稱僅向丁○○購買二 次甲基安非他命，價錢分別為三百元及二百元，與其於原 審證述之內容不符，然證人呂書恆於原審時亦具結證述： 伊於九十四年一月二十八日製作警詢筆錄時，因為頭腦迷 迷糊糊，所以就次數、金額沒有講清楚；於九十四年三月 九日檢察官傳喚時，因車禍剛出院，至檢察署作證時，情 緒、精神均不好，所以沒有想清楚；至原審作證時，身體 、精神狀況都好，就購買甲基安非他命之次數、金額也想 清楚，故於原審證述之內容較正確。證人呂書恆於九十四 年一月間確實施用甲基安非他命成癮，有其驗尿報告及臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽，證人呂書恆一旦停止使 用甲基安非他命，會有戒斷反應，即有打瞌睡、搖晃、精 神不濟、打噴嚏等情形產生；而檢察官偵訊時，因車禍剛 出院，精神不好，致未能詳細證述購買甲基安非他命之經 過，亦與常情無違。故證人呂書恆證述於警詢時頭腦迷糊 ，致無法清楚回憶購買甲基安非他命之次數及金額，檢察 官偵訊時，因精神、情緒不佳，而未明白敘述購買次數及 金額，應堪採信。而於原審審理作證時，精神狀況良好， 就購買毒品之次數及金額都仔細思考過，故證述購買之次 數及金額均較正確，故應以原審證述為呂書恆向被告購買 甲基安非他命次數、金額為之認定，尚難以警偵之不符證 述而認所證不實，為被告有利之認定。
⑶證人黃意忠於原審雖曾證稱：於九十四年一月中旬，呂書 恆騎乘機車載伊到丙○○住處之巷子口，呂書恆自己騎機 車進去丙○○住處，伊在巷口等，沒有到丙○○住處門口 ，也沒有拿錢給呂書恆購買甲基安非他命，回到檳榔攤時 ，我們沒有一起施用安非他命，警詢供稱與呂書恆至丙○ ○住處，以三百元購買安非他命一小包，是警察叫我配合 講的，並不實在；檢察官面前之筆錄有一部份不實在，伊 沒有和呂書恆進去被告丙○○住處，也沒有看到呂書恆進
去房子二樓云云。然經檢察官提示證人呂書恆於本院審理 時之證述後，證人黃意忠即證稱：伊和呂書恆去「糖龜明 」那邊是要拿安非他命；伊如果老實講，怕以後會有麻煩 ，希望被告丙○○出庭。經原審依刑事訴訟法第一百六十 九條前段命被告丙○○退庭後，證人黃意忠即詳細證述其 與呂書恆於九十四年一月中旬合資至被告丙○○住處購買 甲基安非他命之過程，並表示被告丙○○曾找「大胖熊」 去黃泰明住處，要求黃泰明轉告其不要亂講話，其因害怕 故不敢如實陳述。證人黃泰明及被告丙○○亦均陳稱被告 丙○○曾與黃泰明接觸，要黃泰明及黃意忠於原審審理時 ，不要亂講話。故證人黃意忠於原審審理之初所為之證述 ，顯係遭受被告丙○○施予壓力，為避免得罪被告丙○○ ，所為迴護被告丙○○之詞，不足採信。
⑷證人黃泰明雖於偵訊證稱：伊到丙○○住處一樓，裡面的 人開一點點鐵捲門，伊丟五百元進去，裡面的人就丟一包 安非他命出來，伊知道是男性，但沒有看過對方等語。復 於原審證稱：施用之安非他命是友人「阿雄」給的，九十 四年一月二十八日前，沒有到過丙○○住處，檢察官面前 之證述是配合警察講的，丙○○沒有跟伊接觸過云云。然 經檢察官提示證人黃意忠於原審審理時之證述，證人黃意 忠亦告知黃泰明其已據實陳述後，證人黃泰明即證稱：丙 ○○曾讓「大胖熊」載伊到丙○○住處，告訴伊沒有事情 不要亂講話，伊害怕會講錯話；第二次九十四年一月二十 六日，伊到丙○○住處直接進去，上到二樓跟丙○○拿安 非他命，並交給他五百元，一手交錢，一手交貨；第一次 伊跟「阿雄」去，他進去買安非他命，伊在門外面等他， 之後我們一起施用。由證人黃泰明及上開證人黃意忠、丙 ○○之陳述可知，丙○○於案發後曾接觸黃泰明、黃意忠 ，對其等施予壓力，證人黃泰明始於原審審理時證稱未向 丙○○購買甲基安非他命。而證人黃泰明於原審審理時證 稱直接進入丙○○住處二樓，向丙○○購買甲基安非他命 ，亦與呂書恆向丙○○、丁○○購買甲基安非他命之模式 相符，故證人黃泰明於原審時之證述較其於檢察官面前之 證述可信。證人黃泰明於檢察官偵訊時證稱不知販賣甲基 安非他命之人為何人，及於原審審理時證稱九十四年一月 二十八日前未曾到過丙○○住處購買甲基安非他命等語， 顯係為避免得罪丙○○，而為保留、不實之證述，不足採 信。
⑸被告丙○○雖辯稱：九十四年一月二十八日扣案之甲基安 非他命十七包是借住在我住處之吳天佑夫妻所有，我當時
還沒有開始施用「糖果」（即甲基安非他命）。然查：① 九十四年一月二十八日扣案之甲基安非他命十七包、夾鍊 袋二十二包、記事本三本等物，均係在丙○○兒子房間抽 屜內皮包及櫥櫃內查獲，該房間之鑰匙由被告丙○○保管 ，平日只有丙○○得進出該房間等情，業據證人丁○○具 結證述明確，已如前述。②丙○○就警方於九十四年一月 二十八日在其住處查扣之前開物品，警詢時供稱：不知為 何人所有；於同日檢察官面前則供稱：伊住處三樓曾經借 給吳天佑夫妻，他們有在使用毒品，這些東西可能是他們 留下的；於原審改稱：扣案之甲基安非他命是伊買的，嗣 後復改稱安非他命是吳天佑的；嗣於原審則供稱：扣案之 夾鍊袋二十二包、封面標有「ING」之筆記本及GH-N4582 直式二聯複寫估價單都是伊的，但安非他命十七包不是伊 的，那時候伊家借給吳天佑居住，不知道是否為他們所有 ，因為那時候伊還沒有施用安非他命云云。再者，丙○○ 供稱曾將住處三樓出借予吳天佑夫妻居住，然扣案之物品 均係在丙○○住處二樓房間抽屜及櫥櫃中查獲。從而，丙 ○○就九十四年一月二十八日扣案之甲基安非他命、夾鍊 袋、記事本及估價單等物，是否為其所有，前後供述矛盾 ，實難採信。
⑹被告丙○○另辯稱：伊因口腔癌在華濟醫院住院，不可能 販賣毒品給呂書恆、黃意忠及黃泰明；且九十三年至九十 四年間，伊靠大家樂及賽鴿為生，故有錢購買海洛因及甲 基安非他命，並非以販賣毒品牟利，並提出雲林華濟醫院 診斷證明書1紙以資佐證。惟查：①被告丙○○雖於九十 四年一月二十日至九十四年二月十八日因口腔癌於雲林華 濟醫院住院治療，有華濟醫院診斷證明書一紙可稽。然被 告丙○○住院期間會利用空檔回家，因為醫院只有在打針 及晚上九點時才會檢查病人，所以丙○○會在下午回家之 情，為證人丁○○於原審證述明確。又依華濟醫院規定， 住院期間離開醫院超過四小時才需要請假，但華濟醫院採 人性管理制度，病人可以自由活動，如有需要得自行填寫 請假單後交給護士，但如病人未填寫請假單，護士只要可 以電話聯絡到病人，就不會記載病人外出；華濟醫院沒有 門禁，也沒有守衛，故病人有可能未經請假即外出；被告 丙○○當時之病情並未達重症安寧之程度，故被告丙○○ 有自由活動之能力等情，亦有原審與華濟醫院被告丙○○ 之主治醫師陶國翔公務電話紀錄一紙在卷可參，核與證人 丁○○上開證述相符。故被告丙○○提出之華濟醫院診斷 證明書，無法證明被告丙○○於該段期間未曾離開華濟醫
院，自難為被告丙○○有利之認定。②被告丙○○於原審 供稱其於九十一年至九十四年間，係以賽鴿、玩大家樂賺 取金錢；其因罹患口腔癌，故常需以海洛因緩解疼痛，而 甲基安非他命則是為排便順暢，久久施用一次。然被告丙 ○○於原審供稱：九十三年間沒有工作，係以前養鴿子賺 五百多萬元，及愛國獎券賺得三百多萬元。是被告丙○○ 就其經濟來源前後供述不一。再者，被告丙○○於九十年 至九十一年間即罹患口腔癌，於九十四年間有時需住院治 療，業據被告丙○○供述在卷，並有華濟醫院診斷證明書 可證。被告丙○○復施用海洛因、甲基安非他命成癮，實 難相信其仍有正常之體力、腦力，從事賽鴿或經營賭博事 業。故被告丙○○上開辯詞，亦不足採信。
⑺被告辯稱：多數販賣毒品之人，為避免警方查緝，多以電 話事先聯絡買受者，不可能如便利商店一樣，買受人可以 隨便進入住處購買毒品。惟被告丙○○係以住處監視器設 備過濾來者，確認係購買毒品之人後，再讓對方至住處二 樓與被告丙○○進行交易之事實，業據證人丁○○於原審 證述無誤，如前所述。而被告丙○○住處確實裝設大量之 監視器及監看器材顯示器，亦顯示被告丙○○透過監視器 過濾來者，避免為警查獲之事實。上開所辯，亦無可採。 ㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。 本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行，堪可認定，應依 法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布， 並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱 舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八 次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係 為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯 罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈡按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新 刑法則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一。」，而被告有如事實欄所載前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前案執行完畢 五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊 法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不 利。
㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續 犯，較有利於被告。
㈣刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修 正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑 法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高 ，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十 五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利 於行為人，被告上揭犯行，屬九十五年七月一日新法施行前 之行為，應適用舊法第三十三條第五款規定，定其罰金部分 之法定刑。
㈤刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之 規定（刑法第六十八條），改為「最高度及最低度同加減之 」（刑法第六十七條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬 刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要 ，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對 被告較為有利。
㈥關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最 高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修 正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯 人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第 三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修 正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議， 就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈦本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行
為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品罪。被告與丁○○就販賣甲基安非他命予呂書恆、 「阿賢」、黃意忠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次販賣第二級 毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以 販賣第二級毒品罪一罪，加重其刑。被告前因違反肅清煙毒 條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件， 分別經法院判處有期徒刑二年六月、七月、十月，定應執行 有期徒刑三年六月確定，並於民國八十七年八月二十四日縮 刑假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑， 並依法遞加重其刑。前揭刑之加重，除其法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重外，應加重其刑。
五、原審以被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，罪證明確，依 法論科，固屬酌見。惟查㈠被告行為後，刑法及刑法施行法 業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００