臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度金上易字第2號
上 訴 人 金豐證券股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 羅豐胤 律師
複 代理 人 蔡素惠 律師
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服台灣台中地方法院
95年度訴字第469號中華民國96年2月7日第一審判決，提起上訴
，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張略以：
㈠林燕雪（已判決敗訴未上訴確定在案）於86年6月至93年8月 間任職於上訴人金豐證券公司擔任營業員，因林燕雪利用不 知情之訴外人林瑞晉及陳美玉所有證券帳戶參與投資股票失 利，發生虧損，竟基於為自己不法所有之概括犯意，利用被 上訴人委託在金豐證券公司進行負責股票之機會，連續未經 被上訴人授權或同意，虛偽登載其職務上製作之賣出委託書 ，掛單賣出被上訴人所有之股票及盜用被上訴人印文之空白 復華銀行取款條，盜賣被上訴人之股票及盜領被上訴人之存 款，計盜賣被上訴人中鋼股票新臺幣（下同）293,695元、 志聯69,193元，地球32,257元，華邦15,543元及盜領現金 104,423元，總計被上訴人因林燕雪之犯行損失515,000元。 ㈡查被上訴人關於系爭股票與證券商係採以集保戶之方式，與 上訴人金豐證券公司簽訂開設集中保管帳戶契約後，設有集 保帳戶，而將股票交予上訴人金豐證卷公司保管，而非將股 票交由告林燕雪個人保管，而上訴人金豐證券公司僱用林燕 雪為營業員，負有辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報 、結算、交割等事務，惟林燕雪利用其職務上知悉客戶帳號 ，且代客戶買賣股票之機會，在上訴人金豐證券公司營業場 所及營業時間內，將被上訴人所有之系爭股票盜賣，核屬職 務上予以機會之行為，亦與執行職務之時間或處所有密切關 係之行為，上訴人金豐證券公司未盡選任監督之責，即應依 民法第184條、第188 條第1項規定與林燕雪負連帶損害賠償 責任。
㈢縱上訴人金豐證券公司已盡選任、監督之責，然被上訴人與 上訴人金豐證券公司間有委託買賣有價證卷之契約關係，且 林燕雪為上訴人金豐證券公司之代理人，既林燕雪有未經被
上訴人授權而盜賣系爭股票之逾越權限行為，依民法第544 條及第224條規定，上訴人金豐證券公司應與林燕雪之故意 行為負同一責任。
㈣綜上，爰依侵權行為、委任契約之法律關係提起本件訴訟。 並聲明：求為判決㈠先位聲明：上訴人應連帶給付被上訴人 515,000元，及自起訴狀及追加起訴繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡林燕雪或上訴人 金豐證券公司應給付被上訴人515,000元，及自起訴狀及追 加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。上訴人金豐證券公司答辯略以：
㈠被上訴人陳稱遭林燕雪個人違法盜賣股票、盜領股款而受損 害乙事，純屬被上訴人與林燕雪私人間之金錢糾紛事件，實 則為被上訴人自行將存摺、印章交給林燕雪使用並告知通儲 密碼，以便於林燕雪利用帳戶內資金、股票，藉以操作股票 買賣以為套利，故渠等間之私人借貸或其他金錢往來關係， 實非為林燕雪之職務上或利用職務上機會所為之行為。且證 券公司營業員之職務範圍，依證券商負責人與業務人員管理 規則第2條規定，包括有價證券之買賣、開戶、推介、申報 、結算、交割等，至於銀行之開戶、變更資料、存提款，並 非營業員之職務，從而領取客戶之股票交割款或存款，自非 證券公司營業員因執行所受之命令，亦非受託之職務自體或 執行該職務所必要之行為，林燕雪縱有盜領客戶銀行款項情 事，乃屬個人犯罪行為，與上訴人金豐證券公司無涉。且查 林燕雪取得被上訴人之印鑑及存摺部分，被上訴人與林燕雪 係被上訴人臺中市第四信用合作社之同事，且從事股票買賣 多年，對於證券公司及銀行之資料，自當較一般人為熟稔， 證券公司之任何資料並無須蓋用銀行帳戶之印鑑章，從而， 其於刑事案件偵查中所稱印鑑章交由林燕雪蓋用之供述，顯 非事實。至於存摺部分，被上訴人自承自93年6月1日交由林 燕雪持有，至同年7月30日始返還，且亦自承係在其上班地 點交付予林燕雪，從而其印章及存摺並非於上訴人金豐證券 公司營業處所與營業時間內交付予林燕雪，林燕雪持有客戶 之銀行存摺與印鑑，均與營業員之職務內容或執行職務無關 ，自無民法第188條之適用。
㈡上訴人金豐證券公司要求被上訴人書立聲明書，聲明不將原 留印鑑、款項、存摺、或有價證券交由公司員工保管或與其 有關借貸金錢或股票情事，被上訴人明知上開約定，詎仍故 違規定，將銀行存摺交由林燕雪保管；且林燕雪並執有蓋有 被上訴人真正印鑑之取款條，復知悉被上訴人通儲密碼；而
委託證券商買賣股票之所有手續，均無庸亦不得要求客戶留 存通儲密碼，若非客戶自行提供，營業員洵無可能知悉客戶 之銀行通儲密碼，足見被上訴人與林燕雪間應有密切之金錢 關係；從而，本件應為被上訴人與林燕雪間之私人借貸或其 他金錢糾紛。再者上訴人金豐證券公司為提醒客戶勿將存摺 、印鑑等交由營業員保管乃於公司營業廳各處明顯位置張貼 告示，告知客戶公司嚴禁代客戶保管存摺、印章及一切代辦 交割手續，被上訴人違反法令之規定，及契約所定之安全機 制，而將存摺、印鑑交由林燕雪保管，甚至親自告訴林燕雪 其通儲密碼，充分信任林燕雪，交易安全託付其身，遭受損 害，隨時發生，為所預期，其由此所生損害，自應自行負責 ，與上訴人金豐證券公司無涉。
㈢上訴人金豐證券公司確實依臺灣證券交易所股份有限公司營 業細則第80條第4項規定，對電話委託均同步錄音，並不定 期查核電話內容，93年4月23日、93年6月18日、93年7月2日 及93年7月30日均曾抽查到林燕雪之電話錄音，均無任何異 狀，足見上訴人金豐證券公司對林燕雪執行職務之監督，已 盡相當之注意，依民法第188條第1項但書之規定，上訴人金 豐證券公司不負賠償責任。
㈣本件被上訴人在復華銀行開設活期儲蓄存款帳戶成立消費寄 託之關係，而匯入被上訴人上開帳戶經復華銀行受領之515, 000元，係購買系爭股票之人所支付之對價，給付之對象係 被上訴人而非林燕雪，故不論林燕雪是否盜賣系爭股票，因 該股票交割款之給付對象為被上訴人，且具有終局給付之性 質，則就上開經復華銀行受領之515,000元部分，在被上訴 人與復華銀行間自仍成立消費寄託關係。而盜領存款非屬證 券公司營業員執行職務所生之損害，從而縱認林燕雪盜賣被 上訴人所有系爭股票，致令被上訴人喪失該股票之利益，上 訴人應依法負連帶賠償責任，惟系爭股票出售後，其交割款 即存入被上訴人上開復華銀行帳戶內，使被上訴人受有515, 000元之利益，其損害之發生及利益之取得均係基於同一事 實而發生，自有民法第216條之1損益相抵原則之適用。至於 林燕雪盜領被上訴人之銀行存款，既非基於執行職務所為， 該部分之損失，自不得要求上訴人連帶負責。
㈤倘林燕雪確有盜領被上訴人存款、盜賣被上訴人股票等情事 ，被上訴人將印章、存摺交付予林燕雪使其得以順利使用， 並告知其通儲密碼令其得以提領款項，就本件損害之發生， 顯立於關鍵性主因。退言之，姑不論林燕雪如何取得該等印 章、存摺及通儲密碼，鑑於證券公司及銀行對帳單均分別按 月寄送，且於被上訴人主張被盜賣、盜領期間，非無進行交
易情事，顯見被上訴人非無機會且應知悉林燕雪調度渠所有 股票、存款之事實，惟渠不僅未即時告知上訴人金豐證券公 司，且亦任由損害發生並擴大，故被上訴人實有相當之與有 過失。
本件第一審對被上訴人之請求，判決部分勝訴，部分敗訴，就 勝訴部分並為附條件假執行之宣告，上訴人就其敗訴部分聲明 不服，求為廢棄駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實及其攻擊防禦方法及本院對上開攻擊防禦 方法之意見及法律上意見，與第一審判決書記載者相同，茲引 用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈盜領存款非屬證券公司營業員執行職務所生之損害 證券公司營業員之職務範圍，依證券商負責人與業務人員管 理規則第2條規定，包括有價證券之買賣、開戶、推介、申 報、結算、交割等事務，至於銀行之開戶、變更資料、存提 款等，並非營業員之職務甚明，從而領取客戶之股票交割款 或存款，自非證券公司營業員因執行所受之命令，亦非受委 託之職務自體或執行該職務所必要之行為，至於是否屬營業 員濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所 有密切關係之行為，則較有爭議。以職務內容而言，證券公 司營業員之職務與銀行事務毫無關連，已如前述，而本件共 同被告林燕雪之所以取得被上訴人乙○○之印鑑、印鑑及通 儲密碼，據被上訴人於刑事偵查中指稱：「林燕雪在93年6 月1日有告訴我公司要新增開戶資料，她拿一疊資料要我蓋 ，我蓋完之後，她說有缺漏，我又將印章交給她蓋，之後， 她將印章還給我，但她將存摺帶走，直到93年7月30日來找 我，才將存摺還我。」，於原審指稱: 「存摺是因為我請被 告林燕雪補摺，取款條是因為被告林燕雪說要開戶，是被告 把取款條混在裡面，密碼的部分如何取得我就不清楚。」、 「取款條是到我上班的地點給我蓋的，存摺也是在我上班的 地點拿到的。」。然被上訴人與林燕雪原為台中市第四信用 合作社之同事，且進出股票多年，對於證券公司及銀行之資 料，自當較一般人為熟稔，衡情絕無可能僅憑林燕雪隨意編 造之說詞即將將交割帳戶之印鑑章交由林燕雪蓋用；再者， 證券公司之任何資料並無須蓋用銀行帳戶之印鑑章，此節被 上訴人知之甚詳，從而其上開將印鑑交由林燕雪蓋用之供述 ，顯非事實。至於存摺部分，被上訴人自承自93年6月1日交 由林燕雪持有，至同年7月30日始返還，且被上訴人亦自承
存摺係於其上班地點交付予林燕雪，從而其印章及存摺，並 非於上訴人公司營業處所與營業時間內交付予林燕雪，林燕 雪持有客戶之銀行存摺與印鑑，無論是依據上開任何學說， 均與營業員之職務內容或執行職務無關，而無民法第188條 之適用。原審判決另以證券商營業員，主要職務雖係受客戶 委託代為買賣股票，但在強調服務及客戶至上之現代企業經 營模式下，營業員在競爭壓力下，為求業績，代客戶領取股 東會紀念品或補登資料以服務（拉攏）客戶之行為，比比皆 是，亦非現行法令或證券公司所禁止之行為，因非屬代客戶 保管存摺、印鑑或代客操作買賣股票，則營業員之上開行為 ，自客觀上觀察，仍屬其附隨業務云云。然查：證券商管理 規則第37條第18款及證券商負責人及業務人員管理規則第18 條第11款均規定證券商或營業員均不得代客戶保管有價證券 、款項、印鑑或存摺。代客戶領取股東紀念品固非現行法令 或證券公司所禁止之行為，惟補登存摺資料絕對係現行法令 及證券公司所禁止之行為，將印鑑或存摺交由營業員持有， 明顯違反上開法令之規定。
⒉上訴人公司對林燕雪執行職務之監督，已盡相當之注意 按臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第80條第4項規定 ：「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄 置於營業處所。前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存 二個月，但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。 」而上訴人公司依上開規定，對電話委託均同步錄音，並不 定期查核電話內容，93.4.23、93.6.18、93.7.2、93.7.30 日均曾抽聽到林燕雪之電話錄音，均無任何異狀，足見上訴 人公司對林燕雪執行職務之監督，已盡相當之注意，依民法 第188條第1項但書規定，上訴人公司不負賠償責任。原審判 決未曾說明上訴人公司對營業員之監督方法有何失當之處， 逕以發生盜賣股票之結果認上訴人公司之監督必有過失之處 ，此顯倒果為因，委無可採。再者，被上訴人既自承其取款 條、存款均係林燕雪至其上班地點所取得，足見其與林燕雪 私下之委任行為，遠非上訴人公司所得監督，以風險控制而 言，風險之控管完全操之於被上訴人之手，上訴人公司顯無 能為力。上訴人公司既無法對於受僱人非於上班時間及處所 之行為加以監督，且被上訴人違反法令規定將存摺將由林燕 雪保管，上訴人公司縱加以監督時間仍不免損害之發生，揆 之民法第188條立法意旨，實無由令上訴人公司負連帶損害 賠償責任。
⒊本件應有損益相抵原則之適用
查盜領存款非屬證券公司營業員執行職務所生之損害，業如
前述，從而縱認林燕雪盜賣被上訴人中鋼、志聯、地球、華 邦電等股票，致令被上訴人喪失該股票之利益，上訴人應依 民法第188條負連帶賠償責任，惟系爭股票出售後，其交割 款即存入被上訴人上開復華銀行帳戶內，使被上訴人受有 410,577元之利益，其損害之發生及利益之取得均係基於同 一事實而發生，自有民法第216條之1損益相抵原則之適用， 至於林燕雪盜領被上訴人之銀行存款，此乃被上訴人私下委 託林燕雪代為補摺所生之損害，並非基於林燕雪執行職務而 受損，該部分之損失，自不得要求上訴人連帶負責。 ⒋被上訴人所出具之「聲明書」並無顯失公平之處 ⒌本件損害賠償金額計算之基礎不應以股票出賣時之價格為準 原審判決乃以系爭股票出賣時之價格為本件損害賠償之計算 基礎。惟損害賠償之目的，本在回復其前應有之狀態，從而 被上訴人所損失者，乃是該等遭賣出之股票，而因市場機制 及金融指述之動盪，股票之價值本有起伏，是被上訴人之股 票未經人出賣而持續保有，其價值亦將隨經濟環境之波動而 受有影響，此有前開實務見解意旨可稽。原審判決未考慮前 開因素，逕以系爭股票出售之價值為準，容有有誤。本件上 訴人若須負損害賠償責任，應以被上訴人95年3月25日起訴 時之市價為準。
㈡被上訴人方面：
查被上訴人關於系爭股票與證券商係採以集保戶之方式，與 上訴人金豐證券公司簽訂開設集中保管帳戶契約後，設有集 保帳戶，而將股票交予上訴人金豐證卷公司保管，而非將股 票交由告林燕雪個人保管，而上訴人金豐證券公司僱用林燕 雪為營業員，負有辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報 、結算、交割等事務，惟林燕雪利用其職務上知悉客戶帳號 ，且代客戶買賣股票之機會，在上訴人金豐證券公司營業場 所及營業時間內，將被上訴人所有之系爭股票盜賣，核屬職 務上予以機會之行為，亦與執行職務之時間或處所有密切關 係之行為，上訴人金豐證券公司未盡選任監督之責，即應依 民法第184條、第188條第1項規定與林燕雪負連帶損害賠償 責任。縱上訴人金豐證券公司已盡選任、監督之責，然被上 訴人與上訴人金豐證券公司間有委託買賣有價證卷之契約關 係，且林燕雪為上訴人金豐證券公司之代理人，既林燕雪有 未經被上訴人授權而盜賣系爭股票之逾越權限行為，依民法 第544條及第224條規定，上訴人金豐證券公司應與林燕雪之 故意行為負同一責任。
本院對兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈林燕雪認諾。
⒉林燕雪於86年6月至93年8月任職於上訴人金豐證券公司臺中 分公司任營業員。
⒊被上訴人之股票於93年6月2日賣出之數量、價格及交割金額 （同刑事判決價格）。
⒋林燕雪就本件簽立到期日為93年9月15日票面金額為515,000 元之本票交付被上訴人。
㈡本件之爭點：
⒈林燕雪與被上訴人是否有金錢往來關係，林燕雪賣出被上訴 人之股票是否經被上訴人同意或授權，而無盜賣、盜領之情 事。
⒉林燕雪是否持有被上訴人之存摺、取款條及通諸密碼，其領 取被上訴人之存款是否盜領。
⒊林燕雪盜領客戶存款是否營業員之職務行為。 ⒋上訴人金豐證券公司對林燕雪之選任監督有無過失。 ⒌被上訴人是否將存摺、取款憑條及通儲密碼交付林燕雪？被 上訴人就損害之發生是否因此而與有過失？
⒍被上訴人損害若何（計算基礎、時點、計算式如何？） ㈢關於被上訴人所有之前揭股票是否遭林燕雪盜賣，被上訴人 設於復華銀行前揭帳戶內之存款是否遭林燕雪盜領部分： ⒈被上訴人主張林燕雪係因參與投資股票失利，發生鉅額虧損 ，個人財務陷於窘境，乃未得被上訴人授權即虛偽登載其職 務上製作之股票賣出委託書，持以行使掛單賣出被上訴人所 有前揭股票，再藉口補辦資料，取得被上訴人設於復華銀行 前揭帳戶之印鑑章，盜蓋印文於數張空白取款憑條上，嗣於 股票賣出交割後，偽填取款日期、金額於已盜蓋印文之取款 憑條上，持以向復華銀行行員盜領盜賣股票之交割款410,57 7元及原有存款104,423元之事實，迭據林燕雪於上開刑事案 件警訊、檢察官訊問、原審刑事庭受理之94年度訴字第2895 號刑事案件審理時供陳明確，有本院調取之上開案件之偵查 卷、刑事卷可稽，並經林燕雪認諾在案，應堪信為真正。被 上訴人起訴主張依侵權行為之法律關係，請求林燕雪給付 515,000元及法定遲延利息，業經林燕雪於言詞辯論期日認 諾判決敗訴確定在案，合先敘明。另林燕雪出賣前揭股票及 領取前揭帳戶內之存款，若係獲授權，衡情被上訴人應會將 存摺連同印鑑章交林燕雪保管，林燕雪當亦係於領款時始填 具取款支出憑條，實無預先蓋用印鑑章於空白取款支出憑條 備用之必要；惟參諸本件刑事案件偵、審過程中曾查獲已蓋 用被上訴人印鑑章之空白取款支出憑條之情況證據以觀，適 益足徵被上訴人之主張為真實。
⒉林燕雪因前開行為，觸犯行使偽造私文書等罪行，經原審刑 事庭上開案件審理後，亦與本院為相同認定，判處有期徒刑 2年確定，此有宣示判決筆錄1件附卷可稽，上訴人金豐證券 公司關於被上訴人所有股票非遭林燕雪盜賣、盜領之抗辯， 洵無足採。
⒊被上訴人主張林燕雪盜賣其所有前揭股票及盜領存款之數量 、金額，除據林燕雪認諾在案外，復據復華商業銀行股份有 限公司台中分行以95年9月29日復台中字第09500000271號函 檢送被上訴人開戶暨相關服務申請書影本、委託書影本、客 戶往來交易明細及93年6月4日存摺類取款憑條影本各乙張在 卷可憑，被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。 ㈣關於林燕雪盜賣被上訴人所有前揭股票，進而將匯入前揭帳 戶內之交割款連同原有存款併予盜領，是否屬其執行職務所 生之損害部分：
⒈僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且 受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第 三人所能分辨，是為保護交易之安全，民法第188條第1項所 謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，應依客觀事實決 定，亦即受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵 害第三人之權利時，不問僱用人或受僱人之意思如何，均應 認係執行職務所為之行為。準此，在依客觀說作為判斷是否 執行職務之標準下，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委 託之職務自體，或執行該職務所必要之行為屬執行職務之行 為，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或 處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職 務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所 為之違法行為，亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224 號判例意旨參照）。
⒉林燕雪既曾於86年6月至93年8月間，受僱於上訴人金豐證券 公司，擔任營業員，主要職務係受客戶委託辦理屬上訴人營 業項目範圍內之有價證券買賣、開戶、推介、申報、結算、 交割等事務（證券商負責人與業務人員管理規則第2條、第3 條參照），則林燕雪利用代被上訴人買賣股票之機會，於營 業時間內，在被上訴人之營業場所，偽填股票賣出委託書， 掛單賣出被上訴人所有前揭股票，在客觀上自與其職務相關 ；又林燕雪盜賣被上訴人所有前揭股票所得之交割款合計 410,577元，均匯入被上訴人設於復華銀行之前揭帳戶內， 如非偽填取款憑條並盜領帳戶內之交割款，必無法達到盜賣 股票之目的，顯見其係以盜領交割款之方法，達成其盜賣股 票之目的，其接續數行為間有方法結果之牽連關係，亦即盜
賣股票與盜領交割款二者，並非各自獨立之行為，自應一體 觀察，是林燕雪盜賣被上訴人所有前揭股票，進而盜領前揭 帳戶內之交割款所致之損害，均屬其執行職務所生之損害。 再者，證券商營業員，主要職務雖係受客戶委託代為買賣股 票，但在強調服務及客戶至上之現代企業經營模式下，營業 員在競爭壓力下，為求業績，代客戶領取股東會紀念品或補 登資料以服務客戶之行為，比比皆是，亦非現行法令或證券 公司所禁止之行為，則營業員之上開行為，自客觀上觀察， 仍屬其附隨業務，是上訴人林燕雪藉口代被上訴人補辦資料 ，取得持有被上訴人設於復華銀行前揭帳戶之存摺，盜蓋印 鑑章印文於數張空白取款憑條上，持以將被上訴人前揭帳戶 內之原有存款104,423元併予盜領，自屬利用職務上機會之 行為，亦為其執行職務所生之損害。至於上訴人金豐證券公 司雖指稱，本件係林燕雪利用受客戶之託，「私下」替客戶 保管存摺、印章、股票並代客操作及代覓人頭買賣股票，或 助理營業員利用私下個人受託買賣股票等違法且與職務無關 行為之機會，盜賣客戶股票或侵吞款項，亦即純屬營業員受 託之私下授權個人犯罪行為，與職行職務無關，而認為僱用 人即證券公司無庸負連帶賠償責任。然查，本件林燕雪及被 上訴人經原審隔離訊問後，均一致陳稱林燕雪係於拜訪時， 以藉口代補摺方式取得存摺；而據林燕雪稱，通儲密碼係客 戶在開證券戶及銀行戶時，有設定通儲密碼順便抄起來等， 核非上訴人金豐證券公司所指稱之客戶「私下」替客戶操作 股票所取得，自不能據以為有利於上訴人金豐證券公司之認 定，上訴人金豐證券公司此部分所辯，殊無足採。 ㈤關於上訴人金豐證券公司就監督林燕雪職務之執行，是否已 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害部分： ⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人選 任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相 當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為 民法第188條第1項所明定。但此種情形係為僱用人之免責要 件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院 19年上字第3025號判例意旨參照）。
⒉依上訴人金豐證券公司所述：林燕雪任職期間，上訴人金豐 證券公司曾不定期抽聽電話錄音亦無異常紀錄之事實，固據 其提出電話錄音查核表影本20紙為證，惟參諸上開刑事案件 偵查卷、刑事卷內附之證據資料所示，林燕雪係早自92年8 月13日起即開始陸續盜賣客戶股票及盜領存款，迄至93年8 月11日因客戶檢舉犯行遭揭發為止，期間長達1年，受害之 客戶多達19人，盜賣筆數高達165筆，盜賣、盜領取得之款
項總額為26,337,651元，上訴人對於林燕雪長期、次數頻繁 之犯罪行為，竟全然未能發覺，迨至客戶檢舉始發現上情， 豈能認上訴人金豐證券公司有合於監督林燕雪職務之執行， 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害情事 ，上訴人金豐證券公司徒憑上開證據，作為免責之理由，舉 證實有未足。
㈥關於林燕雪盜賣被上訴人所有前揭股票所得之交割款，並匯 入被上訴人設於復華銀行之前揭帳戶內，是否堪認為被上訴 人與復華銀行間就該交割款有消費寄託債權存在，且因該交 割款業遭債權之準占有人林燕雪盜領而不復存在，而有損益 相抵之適用部分：
⒈按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原 因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益 而言，此觀民法第216條之1規定自明。是以，債權人倘非基 於與受損害同一原因事實並受有利益，或所受利益業已不存 在，自無上開規定之適用。
⒉查林燕雪盜賣被上訴人所有前揭股票，賣出之交割款合計 410,577元，雖均匯入被上訴人設於復華銀行之前揭帳戶內 ，惟此僅係林燕雪盜賣股票取得股款之過程，林燕雪應無為 被上訴人利益存款之意，被上訴人當時亦無存入該筆款項之 認識，能否認為被上訴人與復華銀行間就該交割款有消費寄 託債權存在，已非無疑；又縱認被上訴人就該交割款與復華 銀行間成立消費寄託關係，被上訴人並於受損害同時本受有 交割款之利益，但因該交割款業經林燕雪持被上訴人之存摺 、蓋用有真正印鑑章及通儲密碼之取款憑條，據以向復華銀 行盜領一空，因林燕雪應可視為係債權之準占有人，復華銀 行就該交割款之消費寄託債務，應已生清償之效力（民法第 310條第2款），亦即被上訴人所受利益已不復存在，本件自 無損益相抵之適用，上訴人該部分所辯，應屬無據。 ㈦關於被上訴人出具予上訴人公豐證券公司之聲明書是否有效 ，上訴人金豐卷證券公司得否以之作為免責之依據部分： ⒈查88年4月21日民法債編修正時（89年5月5日施行），固增 訂第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之 條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平 者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人 之責任者；②加重他方當事人之責任者；③使他方當事人拋 棄權利或限制其行使權利者；④其他於他方當事人有重大不 利益者」，就定型化契約之效力調整，作明文規範，惟因該 條文規定尚稱簡略，與消費者保護法就定型化契約非但訂有 專節，並於施行細則作補充規範相較，消費者保護法之制度
內容顯較民法之規定周延縝密，而消費者保護法與民法之規 範領域雖有不同，但關於定型化契約規範制度內涵應有相通 之處，是以，在非屬消費關係之定型化契約之解釋適用上， 除應尋求定型化契約之法理予以補充解釋外，並可藉助消費 者保護法之相關規定，以補充民法規範之不足。 ⒉定型化契約條款何種情形可認為顯失公平，民法第247條之1 並無進一步規定，而消費者保護法第12條則規定「定型化契 約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定 型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：① 違反平等互惠原則者，②條款與其所排除不予適用之任意規 定之立法意旨顯相矛盾者，③契約之主要權利或義務，因受 條款之限制，致契約之目的難以達成者」。以上條項所謂之 違反平等互惠原則，消費者保護法施行細則第14條列舉如下 四項：①當事人間之給付與對待給付顯不相當者；②消費者 應負擔非其所能控制之危險者；③消費者違約時，應負擔顯 不相當之賠償責任者；④其他顯有不利於消費者之情形者， 消費者保護法及其施行細則之上開規定，應可援引作為補充 民法前揭條文解釋適用上之依據。
⒊被上訴人於上訴人金豐證券公司處開戶委託買賣股票時，固 曾出具聲明書予上訴人，聲明：「立書人聲明願遵守證券法 令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與 集保存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有關借貸 金錢或股票情事，否則因此項所發生之糾葛或損害，願自行 負責，概與貴公司無涉」等語，此有上訴人金豐證券公司提 出之聲明書影本1件為證。惟觀諸該聲明書之條文，係上訴 人單方預訂用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方（ 即被上訴人），依照該預定條款而訂立之附合契約，亦即屬 定型化契約，自應受上開條文及解釋之規範。而上開免除上 訴人金豐證券公司責任或被上訴人拋棄求償權利之定型化契 約條款（民法第247條之1第①、③款）適用之結果，不問上 訴人金豐證券公司或其受僱人就損害之發生是否出於故意或 重大過失均得免責，被上訴人並應拋棄其求償權利，即其注 意義務相對於被上訴人，顯非相當，對於被上訴人極為不利 ，上開定型化契約條款均實有違平等互惠原則（違反消費者 保護法施行細則第14條①、④款），上開定型化契約條款在 該範圍內，應認為對被上訴人顯失公平，該部分之約定應屬 無效，亦不得作為有利於上訴人金豐證券公司之判斷。況且 ，林燕雪係藉口補正資料，取得被上訴人設於復華銀行前揭 帳戶存摺，盜蓋印鑑章印文於空白取款憑條上，亦即被上訴 人僅係委託補辦資料，林燕雪始取得存摺之持有，並非將印
章、存摺委託交付林燕雪「保管」，應與前揭聲明書所載之 情形有間，上訴人金豐證券公司自不得以之作為免責之依據 （最高法院81年度台上字第768號判決意旨參照）。 ㈧關於被上訴人就本件侵權行為與損害之發生或擴大是否與有 過失部分：
⒈上訴人主張被上訴人與有過失程度，原審認定30%過輕，應 負90%之過失責任。按損害之發生或擴大，被害人與有過失 者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定 有明文。而過失相抵原則，係指加害人與被害人雙方行為為 損害發生或擴大之共同原因，法院得減輕賠償金額者而言， 不因該行為係出自加害人故意或過失而有異。
⒉查被上訴人所有前揭股票及前揭帳戶內之存款既遭林燕雪利 用職務上之機會盜賣及盜領，林燕雪對被上訴人自應負故意 侵權行為損害賠償責任，且因僱用人即上訴人金豐證券公司 亦未能充分舉證其監督林燕雪職務之執行，已盡相當之注意 或縱加以相當之注意仍不免發生損害，上訴人金豐證券公司 就被上訴人所受之前開515,000元損害，自亦應負連帶損害 賠償之責。惟林燕雪係利用客戶交付之帳戶存摺以領取款項 ，業據被上訴人及林燕雪於原審分別陳述及認諾在卷（參原 審95年10月18日言詞辯論筆錄）；又林燕雪盜領前揭帳戶內 之存款，係填具「存摺類取款支出憑條」及通儲密碼後取款 ，有取款支出憑條影本附於偵查卷可稽，應可推認林燕雪係 持被上訴人交付之存摺及自被上訴人處獲悉之通儲密碼為之 。執此，林燕雪犯行之所以能得逞，除其盜蓋被上訴人之印 鑑章於空白之取款憑條外，被上訴人之交付存摺並於委託林 燕雪開設銀行帳戶時任令通儲密碼由林燕雪窺探取得，均與 有原因，而存摺、印章等重要文件，應自行妥為保管，不應 任由他人持有，通儲密碼則係具私密性之事項，亦不宜輕易 使他人知悉，此為防止糾紛發生之一般理財常識，但被上訴 人非但將印鑑章交由林燕雪自行蓋用，並將存摺交予林燕雪 持有，復使有機可探知通儲密碼，致遭林燕雪利用受有損害 ，被上訴人就損害之發生自與有過失之處，揆諸前揭說明， 被上訴人自應負擔其過失，而減輕上訴人金豐證券公司之賠 償金額。爰斟酌本件損害之造成，主要係林燕雪之故意侵權 行為所致，被上訴人之過失責任比例較低，減輕上訴人金豐 證券公司賠償金額30%，依此計算，被上訴人得請求損害金 額應為360,500元。被上訴人對此並不爭執而未上訴，上訴 人於本院辯稱被上訴人之過失程度應為90%，本院認仍以30% 為適當。
㈨關於被上訴人是否已與林燕雪達成和解而消滅原侵權行為損
害賠償債務部分：
⒈被上訴人與林燕雪固不否認本件事發後，已由林燕雪簽發金 額500,000元之本票交付與被上訴人，然被上訴人否認已與 林燕雪達成和解。而林燕雪於本件審理時仍表示希望與被上 訴人達成和解（參原審95年10月18日言詞辯論筆錄），足見 兩造關於簽發本票是否即為兩造就侵權行為損害賠償達成和 解，仍未有一致之意思表示。
⒉按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意 思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第 320條定有明文。本件即認林燕雪確意欲以簽發本票方式與 被上訴人達成民事和解，惟亦無證據顯示，雙方同意以本票 債務之形成而消滅原有侵權行為損害賠償債務，則參諸前揭 民法規定，兩造間之原有侵權行為損害賠償債務自屬仍存在 。從而，上訴人金豐證券公司此部分之抗辯，亦無足為有利 之認定。
綜據上述，本件被上訴人本於侵權行為之法則，請求林燕雪給 付被上訴人515,000元及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月19 日起至清償日止之法定遲延利息，其中之360,500元由上訴人 金豐證券公司與林燕雪連帶給付，及上訴人金豐證券公司自追 加起訴狀繕本送達翌日即95年4月1日起至清償日止之法定遲延
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