給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,95年度,48號
TCHV,95,建上,48,20070815,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度建上字第48號
上　訴　人　彰化縣員林鎮公所
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊錫楨律師
複代理人　　黃文皇律師
被上訴人　　清隆營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　張柏山律師
複代理人　　羅淑菁律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年8月22
日臺灣彰化地方法院94年度建字第14號第一審判決提起上訴，本
院於中華民國96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項關於新台幣叄佰萬捌仟玖佰肆拾陸元部分之利息請求，減縮自民國九十四年二月二日起算）。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、兩造於92年9月9日簽訂工程契約書，由被上訴人承攬上訴人 所發包「員林鎮○○○道路穿越鐵路地下道工程」（下稱系 爭工程），工程總額為新台幣（下同）49,000,000元，工程 預定完工日為93年6月15日。嗣於93年6月7日因工程規模變 更，兩造合意契約金額修正為45,989,000元。詎於93年12月 30日系爭工程完工後，上訴人以被上訴人逾期56天為由，罰 款2,575,384元，因上訴人又擅自調降工程項目之單價，減 少工程款1,918,532元，及漏列追加工程項目114,949元，結 算後並扣留工程款1,090,414元尚未給付，且上訴人未依物 價指數調整約定，於估驗完成後補償工程款3,071,952元， 總計應給付被上訴人8,771,1231元，茲分述如下： ⑴逾期56天罰款部分：
系爭工程上訴人申請展延工期項目及日數為：①鐵路局審核 特殊工程樑支撐工程計劃書等事宜：41日曆天。②地下道縱 坡度變更停工、敏督利颱風影響、配合鐵路局業務需求，同 一時間僅允許一處工地實施慢行施工等事由：134日曆天。 ③配合鐵路局暫緩拆除系爭工程地下道箱涵特殊工程樑、鐵



路局未能配合斷電等事由：46日曆天。④鐵路局因運輸行車 需要，取消全面封鎖路線及配合斷電時程取消，改為部分時 段配合斷電：14日曆天。⑤台電公司因施工不慎，造成地下 道整個結構沉陷及箱涵西端之懸臂版破裂：35日曆天。以上 總計為270日曆天，而系爭工程實際竣工日為93年12月30日 ，被上訴人施工並未逾期。上訴人指被上訴人逾期完工56天 ，被上訴人雖明知工程並無逾期情事，惟因上訴人遲不辦理 結算，被上訴人為領取一千八百多萬尾款，不得已於94年4 月18日繳納罰款2,575,384元，上訴人才於同年月26日發給 工程清算驗收證明書，以辦理請款。
⑵上訴人尚未給付工程款部分：
系爭工程包商管理費及稅雜應依工程款15%計算，惟被上訴 人申請第四期工程款結算請款時，上訴人主張應依工程款12 %計算，而保留1,090,414元未付。
⑶上訴人擅自調降工程項目之單價部分：
上訴人未經被上訴人同意，擅自調降工程項目單價。「固結 灌漿」原單價為7,438/㎡，上訴人竟刪減為6,992/㎡，每立 方公尺減少446元。「基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費」 契約單價為4,705,585元，上訴人則刪減為4,142,454元，合 計減少工程款1,918,532元。
⑷上訴人漏列追加項目部分：
「電動馬達及安裝」契約數量為乙式即二部機組設備，上訴 人要求追加一部機組設備，惟變更設計預算書及結算並未追 加費用，因該項單價為199,901元，是追加一部機組設備， 已增加工程款99,956元，另加上15%包商管理費及雜稅，總 計為114,949元。
⑸物價指數調整補償金部分：
依行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送之 「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處 理原則」，被上訴人可以請求物價指數調整補償金額為3,07 1,952元。爰基於不當得利、承攬之法律關係，請求上訴人 返還逾期罰款及給付工程款等語。爰求為命上訴人給付被上 訴人8,771,231元，及其中2,575,384元自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中6,225,847元 自94年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及供擔 保宣告假執行之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人5,58 4,330元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴 部分未提起上訴，該部分業已確定）。
㈡、在本院補充陳述：
⒈本件上訴人以被上訴人於九十三年六月十四日就「員林鎮○



○路穿越鐵路地下道工程」實施慢行施工期間（九十三年三 月十七日起至同年七月二十八日），系爭工程無法同時實施 慢行施工之事由提出不計工期申請，已違反系爭契約第七條 第五項第一、二款約定，是上訴人不同意被上訴人該部分之 申請，並無權利濫用等情，惟查：
⑴本件工程原定九十三年三月十七日進行特殊工程梁之施作， 惟鐵路局嘉義工務段九十三年三月四日召開之協調會議中表 示，為因應鐵路局業務需求，同一時間僅允許一處工地實施 慢行施工，是在被上訴人承作「員林鎮○○路穿越鐵路地下 道工程」（員林～社頭間、縱貫線K232+189）實施慢行施工 期間，系爭工程無法同時實施慢行施工。被上訴人九十三年 六月十四日以（九三）清字第○六二二號函申請自九十三年 三月十七日起至「員林鎮○○路穿越鐵路地下道工程」特殊 工程梁拆除之日，解除慢行施工後，本件工程始得續行施工 ，請求自九十三年三月十七日起開始不計工期。而「員林鎮 ○○路穿越鐵路地下道工程」於九十三年七月二十八日始拆 除特殊工程梁，是被上訴人於九十三年六月十四日以書面向 上訴人申請自九十三年三月十七日起不計工期，當時不計工 期原因尚未消失，是上訴人之申請與系爭契約第七條第五項 第一、二款約定：「……廠商應於事故發生或消失後，儘速 以書面向機關申請展延工期……」內容並無違背。　⑵又交通部台灣鐵路管理局工務處嘉義工務段（下稱鐵路局嘉 　義工務段）九十三年三月四日召開「員林鎮○○路及三之六 號道路穿越縱貫線K231+098及K232+189地下道工程」特殊工 程樑架設協調會，上訴人亦派員參加（詳原證十三），同年 月八日鐵路局嘉義工務段並以嘉工施字第0930001147號函檢 送該次會議紀錄予兩造、元裕工程技術顧問有限公司（下稱 元裕公司）及全美工程技術顧問有限公司（下稱全美公司） 等單位（詳原證十三），是該次會議所達成結論：「五、結 論：1、本案因鐵路局業務需要，僅能先行同意一處慢行施 工（員林南昌路地下道工程），俟該處工程完工解除慢行後 ，再行同意另一處慢行施工（員林3-6號道路地下道工程） 。」確為上訴人明知及同意，被上訴人也依據該次會議結論 而停工。是上訴人以被上訴人未儘速申請不計工期為由，否 決被上訴人本件申請，顯有權利濫用情事。
　⑶況且被上訴人九十三年六月十四日申請不計工期後，至本件 　工程九十四年二月一日驗收合格前，上訴人並未為任何准駁 ，並且至九十四年三月三日元裕公司以九四元裕顧技字第94 03035號函通知被上訴人本件工程不計工期142天，逾期56天 ，且該函說明欄核准事項未包含本件申請後，被上訴人方知



悉本件申請不計工期134天（九十三年三月十七日起至同年 　七月二十八日）未獲核准，被上訴人隨即於九十四年三月八 日及同年月十四日發函向元裕公司及上訴人表示異議（詳原 證二十三），為此元裕公司九十四年三月二十五日以九四元 裕顧技字第9403252號函覆：「二、依據鐵路局特殊工程樑 架設協調會會議紀錄，本工程須待南昌路箱涵完工後，鐵路 局才同意配合特殊工程樑，因此自93.03.09-93.09.12計188 天無法施作，因此依據施工網圖，引道部分三分之一工期不 計，依據工程契約書第七條第五項第七款規定，確屬非可歸 責於廠商之情形，應與展延不計工期122日曆天。三、依據 履約工期計算表，展延不計工期計212日曆天，應完工日期 為94.01.13，實際完工日期為93.12.30，應無逾期。」等語 ，詳細說明本件工程展延不計工期計212日曆天之理由。　⑷系爭工程九十三年十二月三十日完工，九十四年二月一日驗 　收合格後，上訴人本應儘速發放第四期款（即尾款），惟上 訴人卻遲不辦理決算，發放尾款。為此被上訴人同年三月二 十一日及四月四日均發函請求上訴人付款（詳原證二十七、 二十八），並要求自工程驗收合格日九十四年二月一日開始 計算遲延利息。上訴人卻執意要求被上訴人需先繳納依上訴 人認定五十六天之逾期罰款257萬5384元後，才願意辦理決 算，雖然被上訴人明知系爭工程並無逾期情事，但為領取一 千多萬元尾款，不得才已於九十四年四月十八日繳納逾期罰 款，嗣上訴人才於同年月二十六日發給「工程清算驗收證明 書」，以辦理請款。
　⑸上訴人為製造被上訴人已認同逾期五十六天完工之假象，執 　意要求被上訴人先繳納罰款，才願意辦理決算。倘若被上訴 人認同逾期完工情事，上訴人大可於辦理決算時，直接從尾 款扣除逾期罰款即可，被上訴人何必大費周章先籌措257萬 5384元繳納罰款？又被上訴人雖迫不得已於九十四年四月十 八日繳納罰款，同年月十五日仍以（94）清字第0426號函（ 詳原證二十九）表明立場，強調本件工程並未逾期完工，如 上訴人仍執意要求被上訴人繳納罰款，被上訴人將保留法律 追訴權，益見被上訴人確非自願繳納罰款，絕無兩造已確認 本件工程逾期完工情事。被上訴人確係為請領工程尾款，始 向上訴人繳交逾期罰款，其並非明知無此債務，仍任意為給 付甚明。被上訴人既無逾期完工情事，又非明知無此債務， 仍任意為給付，其繳交逾期罰款即無法律上之原因，上訴人 因而受利益，故被上訴人主張不當得利請求上訴人返還逾期 罰款，實有理由。
　⒉本件上訴人主張系爭工程包商利潤及管理費雜、營業稅應依



　12 ％計算，實無理由：
　⑴上訴人所提出「彰化縣政府工務局工程課工程常用單價參考 　表」係上訴人機關內部文件，並非本件工程契約之一部份， 亦非法規命令，且被上訴人從未看過該份文件，應不得於本 件契約拘束被上訴人。
　⑵本件被上訴人以總價4900萬元承攬系爭工程後，上訴人九十 　二年十月二十二日以員鎮工字第0920034090號函檢送系爭工 程細部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）（詳原證 二十五）予彰化縣政府審核，該細部設計預算書經過二造確 認，應為本件工程契約之一部份。該工程預算書總表共計十 四項，總價4900萬元。第一至十三項合計4260萬8696元，第 十四項「包商管理費及稅雜」639萬1304元，即前述第一至 十三項的15 ％（4260萬8696元×15％＝639萬1304元），益 見二造已合意包商管理費及稅雜為15％。
　⑶又九十三年六月七日上訴人召開「彰化縣員林鎮公所辦理『 　員林鎮○○○道路穿越鐵路地下道工程』第三次契約修正變 更協調會議」，會中兩造達成結論：「本工程因規模變更， 契約金額修正為新台幣四千五百九十八萬九千元整確定。」 ，嗣被上訴人依照會議結論製作工程預算書（詳原證二十） 送交元裕公司及上訴人，前開工程預算書總表共計十八項， 總價4598萬9000元。第一至十五項合計3783萬7123元，第十 六項「包商管理費及稅雜」567萬4187元，亦為前述第一至 十五項的15％（567萬4187元÷3783萬7123元＝14.996％） 。
　⑷雖然上訴人於變更設計預算書（詳原證二十一）擅自將壹一 　土木工程中04「固結灌漿」單價刪減為6992/㎡，29「基樁 與特殊工程梁支撐併用組拆費」單價刪減為414萬2454元， 導致壹十五「營造綜合保險費」、壹十六「包商管理費及稅 雜」及壹十八「設計費」連帶遭到刪減，總價由兩造九十三 年六月七日合意之4598萬9000元變更為4403萬3500元，被上 訴人不予承認。惟依照上訴人變更後之金額計算，前開變更 設計預算書總表共計二十項。變更後複價第一至十五項合計 3607萬5410元，變更後複價第十六項「包商管理費及稅雜」 542萬7975元，亦為前述第一至十五項的15％（542萬7975元 ÷3607萬5410元＝15.046％）。　⒋又上訴人提出台灣省大地工程技師公會「彰化縣員林鎮○○○ 號道路及南昌路等二條道路穿越鐵路地下道工程地盤改良施　　工是否與設計圖要求相符鑑定案鑑定報告書」（下稱大地工 　程技師公會鑑定報告書）及93年10月份「員林鎮公所變更設 計預算書」，主張固結灌漿、基樁與特殊工程樑支撐併用組



拆費之工程項目單價曾經兩造合意調降，惟查：　⑴依上述鑑定案之鑑定人丁○○於九十五年十月三十一日到庭 證述內容，足證被上訴人提供原審卷第182頁反面修正後單 價分析表僅表示同意扣除細沙項目，而非表示接受該單價分 析表所載修正後單價。
　⑵就基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費之工程項目是否有重複 　計價情事，亦經負責編列預算之全美公司之負責人戊○○九 十五年十月三十一日亦到庭證述並無重覆計價情事。　⒌就固結灌漿單價部分補充答辯：
　⑴被上訴人九十二年八月間承攬上訴人彰化縣員林鎮公所（下　 稱員林鎮公所）發包系爭工程，工程總價為49,000,000元， 當時工程預算書固結灌漿單價每立方公尺7,925元。嗣系爭 工程規模縮小，為辦理本件工程契約內容修正，兩造於九十 三年六月七日召開協調會，會中達成協議，兩造同意本工程　　總價修正總價為45,989,000元。嗣後上訴人以九十三年六月　 十一日員鎮工字第0930015894號函要求元裕工程技術顧問有 限公司（下稱元裕公司）督促全美工程顧問股份有限公司（ 下稱全美公司）配合九十三年六月七日會議結論辦理「工程 預算書」檢討修正，全美公司為此多次提出修正版本供上訴 人員林鎮公所審查，其中包括固結灌漿單價每立方公尺6,99 2元之版本，惟均未獲上訴人員林鎮公所審查通過。九十三 年十月間上訴人員林鎮公所要求全美公司直接依原工程總價　　與減縮後工程總價比例調整各工項單價，是全美公司依此原　 則計算出固結灌漿單價每立方公尺7,438元，且不再逐項審 酌各工項單價金額，並依比例調整原則製作「工程預算書（ 依契約金額調整後）」。前開固結灌漿單價每立方公尺7,43 8元之「工程預算書（依契約金額調整後）」經全美公司及　　被上訴人用印後，送請元裕公司及上訴人員林鎮公所審查，　 經上訴人審查通過後通知全美公司，全美公司即據以製作「 變更設計預算書」，並提出於兩造用印。惟兩造用印後，元 裕公司因認固結灌漿部分未使用細沙，仍執意將細沙項目扣 除，在未經被上訴人同意之情況下，擅自將固結灌漿單價調 整為每立方公尺6,992元。然元裕公司並未考量全美公司提 出固結灌漿單價每立方公尺6,992元之預算書，係以各工項 逐項審酌方式訂定，與嗣後提出固結灌漿單價每立方公尺7, 438元之預算書時，係以原工程總價與減縮後工程總價比例 調整各工項單價，其計算方式並不相同。如果固結灌漿單價 由每立方公尺7,438元調整為每立方公尺6,992元，則其他工 項之單價應隨之調整，以符合工程總價為45,989,000元之會 議結論。元裕公司並未變更計算方式，全面調整所有工項之



單價，僅將固結灌漿單價由每立方公尺7,438元調整為每立 方公尺6,992元，已變相減少工程總價，且與全美公司依比 例調整各工項單價之設計精神不符。況且固結灌漿為固定體 積之工項，如果因被上訴人施工方法免用細沙，則水泥數量 必定會增加，以填補細沙減少之部分，是上訴人如要求固結 灌漿工項扣除細沙金額，應將水泥數量增加，方符實情。另 參考證人乙○○九十六年五月一日及同年月二十二日在鈞院　　之證詞，即足認如果本件全美公司編列工程預算書時，係以　 逐項審酌方式計算單價，自應將被上訴人在固結灌漿工項有 無使用細沙列入考量；惟本件全美公司既以比例調整方式來 編列工程預算書，自無庸在固結灌漿工項另行扣除免用細沙 之成本。
二、上訴人則以：
㈠、⑴上訴人係委託元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕公司 ）專案管理系爭工程，在工程竣工後，經該公司核算系爭工 程不計工期為142天，被上訴人逾期56天，逾期罰款為2,575 ,384元。元裕公司以94年3月3日元裕顧技字第9403035號函 通知兩造，被上訴人收受該函文後，亦同意該函文所載理由 及天數，而於94年4月18日繳交逾期罰款。被上訴人既已同 意上訴人所主張逾期56天，且已繳交逾期罰款在案，豈能再 主張上訴人不當得利，而請求返還。
⑵上訴人對於被上訴人請求之第一、二、三期之工程款均如數 給付，被上訴人請求第四期工程款13,169,482元，上訴人係 給付12,079, 068元，差額1,090,414元。蓋因彰化縣政府所 規定之包商利潤及管理雜費、營業稅應為12%，被上訴人主 張為15%即有錯誤，而該3%之差額即為1,090,414元，故上訴 人並未積欠被上訴人任何工程款。
⑶被上訴人所提「員林鎮公所變更設計預算書」中，「固結灌 漿」每立方公尺單價修正為6,992元，「基樁與特殊工程樑 支撐併用主拆費」修正為4,142,454元，並非上訴人片面無 故調降。前二項單價修正原因，為被上訴人曾自行委託台灣 省大地技師公會針對系爭工程辦理鑑定，該公會鑑定結果認 為「固結灌漿」每立方公尺單價應為6,992元，始為合理。 而「基樁與特殊工程樑支撐併用主拆費」每式修正為4,142, 454元，係因被上訴人對於特殊工程樑支撐併用組拆費重複 計價所致，前二項單價之修正被上訴人事後亦同意，故上訴 人並無擅自調降工程項目單價之舉。
⑷被上訴人確實有增加施作電動馬達一部，但被上訴人早已向 上訴人表示不請求該部馬達費用，此從被上訴人向上訴人所 提出之馬達單價分析表及結算書，亦僅請求二部馬達之費用



可得證明，被上訴人豈能事後反悔。況被上訴人之計算方式 亦有誤，因馬達一部單價僅為15,486.89元。 ⑸系爭工程契約書第5條第1項物價指數調整條款已明訂「物價 指數調整（無者免填）」，而該款第1行之空白處即無相關 文字之記載，由上記載可證明兩造並無關於物價指數調整工 程款之約定。兩造之所以未約定物價指數調整，係因系爭工 程以統包辦理招標，而上訴人之所以採取統包招標，係因考 量系爭工程無增加經費之虞，符合統包實施辦法第2條第2款 規定。兩造若要依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價 變動之物價調整處理原則」辦理物價調整時，亦應先辦理契 約變更，加列物價指數調整相關規定，故被上訴人請求物價 指數調整補償金為無理由。
㈡、在本院補充陳述：
　⒈被上訴人是否逾期完工：按契約履行期間，有下列情形之一　 ，確非可歸責於廠商，而需延展工期者，廠商應於事故發生 或消失後，儘速以書面向機關申請延展工期，不計算違約金　 。第一款停工之延展工期，除另有規定外，機關得依廠商報 經機關核備之預定進度表之要徑核定之。系爭契約第七條第 五項第1、2 款有明文約定。經查：關於工程延期，被上訴 人固有向上訴人聲請展延工期之權利，但上訴人並非照單全　　收，而須斟酌被上訴人之申請是否符合上開契約之約定，而　 賦予上訴人核　准之權利，此觀契約前開約定自明。縱93年 3 月9日至93年9月12日合計118天，無法施作特殊工程樑， 確實不可歸責於被上訴人，但因被上訴人遲於93年6月14日 始提出不計工期之申請，距離93年3月9日無法施工之事由發 生已遲延達97天之久，違反「廠商應於事故發生或消失後， 儘速以書面向機關申請延展工期始得不計算違約金之契約約 定甚明。不料，原審判決忽略前述契約之明確文義約定於不 論，而為被上訴人既於93年9月12日前無法施作特殊工程樑 ，該日之前不計工期之原因即未消失，又系爭工程於94年12 月30日始完工，被上訴人於93年6月14日提出該項不計工期 之申請，難認有何拖延未立即申請之處，上訴人以此理由不 准被上訴人不計工期之申請，核屬權利之濫用。」之契約所 無之解釋，違反民法第98條及最高法院17年上字第1118號判 例所揭示「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能 拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」之意旨甚 明，上訴人並無權利濫用。
⒉被上訴人已繳罰款2,575,384元，得否主張不當得利請求返 還部分：被上訴人前述延展工期之申請與契約約定不符，而



　　有應被認定逾期之事實，則被上訴人繳交該部分逾期罰款， 　即無何可請求返還之依據。系爭契約第17條第1項第3款關於　　遲延履約之處理方式，為任意性約定，兩造究竟如何處理逾 　期罰款，可由兩造另行協議之，若被上訴人已依約完工，即 可依約請領尾款，此為不同之請求權規範，契約中並無可相 互牽制之約定，且若上訴人不給付工程尾款，乃屬被上訴人 得依法請求之問題，另若被上訴人不給付逾期罰款，亦屬上 訴人得依法請求之問題，兩者之間並無關聯性，故無被上訴 人所述或原判決所認定「須繳交逾期罰款，始能請領工程尾 款。」之情形存在，原判決關於該部分之認定，顯然與契約 不符，並違反經驗法則。對於逾期罰款，兩造最後協議由上　　訴人開立繳款書給被上訴人，由被上訴人持向陽信銀行繳納 　，果被上訴人認為確有爭議，衡情依法應無繳納之舉，如今 卻又推翻之前合意，主張應返還，顯無理由。再上訴人收受　　該逾期罰款，係依約合法受領，係有法律上之原因，於該收 　受所由之法律行為，未經被上訴人撤銷或雙方合意解除，不 存在無法律上之原因。又從被上訴人94年4月15日(94)清字　　第0426號聲明異議函內容可知，其係認為兩造間並無逾期罰 　款債務存在，然其於給付時明知無給付義務，卻任意為給付 ，依民法第180條第3款規定可知，其向上訴人所給付之逾期 罰款，不得請求返還甚明。
　⒊包商管理費及稅雜費應為工程總價之12%或15%部分：　⑴系爭工程預算書所編列之包商管理費及稅雜費，並未記載為 　工程總價之15%，而係以一式之數據記載方式編列，另被上 訴人向上訴人所請領之第1、2、3期工程款，依其所提出之　　發票可知，亦是以一式之數據記載方式請領。關於包商管理　 費及稅雜應為15%或12%，契約並無約定，而應依該工程之發 包機關所應受規範之法令依法編列。即因就該部分契約並無 　約定，經上訴人質疑是否確依彰化縣政府統一單價編列後， 全美公司乃以93年6月9日93全美字第103號函向上訴人承認 查本公司原於編列預算時係參考公路局之規定，包商管理費 及稅雜以發包工作費第壹一至壹戊項總和之15%計算，當時 以為係全國統一。一時疏忽未考慮到地方工程須按彰化縣政 府後統一單價參考表所訂之12%編列。本公司於93年6月8日 (九十三)全美字第○九八號函送貴公司之變更預算已依該審 查意見以彰化縣政府規定，包商利潤及管理費雜費為工料費 之7%，營業稅為 (工料費+工程保險費+勞工安全衛生設備管 理費+包商利潤及管理費之5%計算。是從全美公司前開函文　　可知，其已承認當初其所編列之包商管理費及稅雜為15%係　 錯誤，而應依法編列12%，方符合本件為地方工程，需按彰



化縣政府工程統一單價參考表所定12%之行政命令，不料， 被上訴人於94年1月5日所製作之系爭工程結算明細表第7頁 ，卻仍執意記載15%，不僅違背法令，且亦違反當初兩造之 協議。從而，本部分並無所謂契約自由原則之適用問題，而　　係如何補充契約未約定之事項問題，既然，系爭地方工程須　 按並非內規之彰化縣政府後統一單價參考表所訂之12%編列 而補充該部分契約之約定，且為全美公司所同意，則被上訴 人無依15%計算之工程保留款1,090,414元之請求依據。再查 ，證人鐘高明雖證稱：「上開第9條所謂的規定不包括管理 費、稅雜費，是根據工程類別地點不同而編列，如果是公路 局的就是15%，因為彰化縣屬於特殊的規定，他的管理費、 稅雜費都是12%；我以為每個政府機關都是按照審計部的編 列工程規定，本件我事先並沒有去查明。」等語。然查，從 前述證詞可知，系爭工程全美公司並未事先調查彰化縣政府 所屬地方工程之管理費、稅雜費為12%，而由被上訴人以未 明確載明15%或12%之方式編列管理費、稅雜費，顯然意圖魚 目混珠，導致上訴人給付被上訴人前三期之工程款時，均以 誤以為為12%之管理費、稅雜費之數額給付，既然，證人證 稱應依彰化縣的特殊規定編列，且全美公司93年度6月9日93 全美字第103號函文亦明確表示查本公司原於編列預算時 係參考公路局之規定，包商管理費及稅雜以發包工作費第壹 一至壹戊項總和之15%計算，當時以為係全國統一。一時疏 忽未考慮到地方工程須按彰化縣政府後統一單價參考表所訂 之12%編列。本公司於93年6月8日 (九十三)全美字第○九八 號函送貴公司之變更預算已依該審查意見以彰化縣政府規定 ，包商利潤及管理費雜費為工料費之7%，營業稅為（工料費 +工程保險費+勞工安全衛生設備管理費+包商利潤及管理費 之5%計算。」，則系爭工程當以12%作為給付系爭工程管理 費、稅雜費之給付標準。
　⒋固結灌漿、基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費之工程項目單 　價是否兩造合意調降部分：依台灣省大地工程技師公會之鑑　　定報告書第7頁記載：「至灌漿配合採用1.35：1(水：水泥　 ，重量)，亦係依據現地實作結果發現含砂量不高，可免用 細砂 (詳附錄十一說明)而作之因應修正，此應屬於一般大 地工程中合理之現場調整因應，且承包商已同意扣除單價中 之砂土費用，致修正後單價反而降低 (詳附錄九中單價表之 比較)。另外，地下道側壁改良範圍依據實作效果，修正減　 少為2排梅花式排列，亦為合理且節省公帑之作法。若實際 開挖施工可達原設計之要求考量 (將於下一章中說明)，且 依實作數量計價，則以上之施作修正與統包合約精神及原設



計圖要求考量並無不同之處。」，另從第9頁鑑定結果⒊及 ⒋記載「原設計圖中標示配比採用1：1：1 (水：水泥：砂 ，重量)之修正，係因應現地地層及環境條件試作後所必須 之修正，其欲達到之最後目的，均係為了符合上述強度之要 求。且其修正後實作單價反而降低，應係符合節約公帑之目 的。原設計圖中標示對下道側壁灌漿厚度，與修正後圖中採 用雙排梅花樁排列方式之修正，亦係根據現地實作檢視效果 後，所作合理且節約公帑之適當做法，與原設計圖之要求功 能及合約統包之精神並無不合。」等語可知，有關「固結灌 漿」之單價修正，係被上訴人所委託之鑑定公司認為，系爭 工地含砂量不高，可免用細砂，故調整修正減少單價（該調 整後之單價表，除刪除淨砂之工料外，亦據此調降其餘領班 等工料之數量而得出調整後單價為6,992元），且被上訴人 亦同意，方由鑑定公司提出修正後之單價為每立方米6992元 ，故該部分修正後之單價表，並非上訴人提供給鑑定公司， 而係鑑定公司取得被上訴人同意所製作，而附於該鑑定書上 ，故該單價修正並非無故，則原判決認為被上訴人就此調降 未同意，顯然認定有誤。證人丁○○明確證稱：「修正後的　　單價都是被上訴人清隆營造有限公司提供的；我鑑定是根據 　清隆公司所提供的資料；182頁反面的修正後單價沒有淨砂 的單價。修正後應該是以1．35：1的比例來計算；在鑑定過 程中，被上訴人清隆營造有限公司提供修正後的單價分析表 給我，而且表示同意原單價中的砂土費用。」等語可知，修 正後單價分析表確實為被上訴人所提供，另該修正後單價分 析表乃被上訴人之意思表示，事後亦經上訴人同意，則有關 固結灌漿之單價，自應以兩造事後所合意之每立方米6992元 計價；雖證人復證稱被上訴人僅同意扣除淨砂部分之單價云 云。但因減少該部分之施工，自然會影響到其他含領班在內 之其他工料名稱數量，該數量減少之情形，業由修正後單價 分析表中明確載明，既然，被上訴人業已明確記載修正後單 價明細表所列工料名稱數量減少情形，且總結減少後之單價 為每立方米6992元，自當以該修正後單價作為兩造事後所合 意之單價。又查：①按「契約價金之給付，依下列方式辦理 ：依實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目　　及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅　 捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價 金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者不 在此限。採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量及如 較契約所定數量增加，廠商仍應自行吸收完成任務，如較契 約所定數量減少，則依實作數量結算。」，系爭契約書第3



條定有明文，是本件關於契約價金之給付，兩造係約定以實 際施作或供應數量結算，並依完成履約實際供應數量給付， 工程之實作數量，如較契約所定數量減少，則依實作數量結 算，應可認定。既然系爭工程確實未有細砂之施作，則該細 砂之工程價金，依前開契約約定，自應扣除。從而，證人乙 ○○證稱依比例去調整單價所得淨砂金額單價7438元，不用 拿掉，即細砂金額不用扣除云云之證詞，顯然與前開契約約 定不符，不足採信。②次按營繕工程結算書，係廠商於完工　　後向公所所提出實際施作之工項、單價、金額及據以請款之　 意思表示，不問結算書提出前，雙方針對工項或單價有何不 同意見，均以該次結算書所載之內容，作為廠商向公所之最 後請款意思表示，而公所亦係據此工程結算書內容，據以驗 收、審查、發放工程款。依被上訴人94年1月5日向公所所提 出營繕工程結算書之內容可知，其有關固結灌漿之單價，係 以6992元向公所提出結算及請款，另依竣工圖說明2、3亦記 載高壓噴射灌漿採用1．35：1（水．水泥．重量）水泥漿 。「高壓噴射灌漿數量依據工地工程師決定辦理，並按實作 數量決算。」等語可知，有關固結灌漿單價，亦係以大地工 程技師公會鑑定報告第7頁第2段之鑑定結果，作為所由依據 ，即係扣除淨砂後，所得單價為6992元，據以向公所請款， 且該工程結算書及竣工圖，除有被上訴人簽章核可外，亦經 丙○○、乙○○、鐘高明簽章確認，並經公所遂層審查核章 通過，就此兩造對固結灌漿單價為6992元，已達意思合致， 亦可認定。從而，證人證稱6992元的單價是沒有審核通過的 單價，7925元之單價是核定過的單價云云，顯與被上訴人所 提出之前開書面證據不符，而為證人個人意見；此外證人復 證稱公所係根據93年7月14日員鎮工字第0930017432號函表 示不同意前述6992元單價一語，更與前述函文根本無公所有 不同意該69925元單價之記載不符，亦足證明證人在本案所 為偏頗被上訴人之證詞，無足採信。③從而，固結灌漿單價 確實以6992元，作為兩造合意單價之認定，不僅與契約書之 約定相符，且亦與工程結算書之記載一致，被上訴人認為應 以單價7438元計算云云，不足採信。再本件雖被上訴人主張 應以93年10月工程預算書（依契約金額調整後）所附固結灌 漿單價分析表該份單價分析表較適當，然查該份固結灌漿單 價分析表仍未扣除淨砂部分之工項，且數量仍維持單價修正 前之數量，置未用細砂之事實於不顧，而與鑑定報告之意見 相佐，參以在無庸使用細砂之情況下，前述單價分析表之技 工、小工等等工項仍與修正前之單價一樣，亦與經驗法則不 符，委無足採，是以應以每立方米單價6992元之修正後單價



，定固結灌漿之單價，此部分確實為被上訴人所同意，否則 ，其於製表日期為94年1月5日之工程結算明細表豈會記載固 結灌漿單價為6992元？又被上訴人所提之93年10月份「員林 鎮公所變更設計預算書」中，編號壹29「基樁與特殊工程 梁支撐併用主拆費」每式為414萬2454元，係因被上訴人對 於編碼0000000A04之特殊工程工程梁支撐併用組拆費重複計 價，該重複計價之名稱及金額為特殊工程梁加工製造費用56 3130元，工程款項既有重複計價當應修正為編號壹29「基 樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為414萬2454元，此 有93年10月份員林鎮公所工程變更明細表及單價分析表為證 。故前二項工項之修正金額，係於上訴人審核時依前述理由 加以修正，而非無故修正，而被上訴人事後亦同意前述單價 修正金額，故最後於94年1月5日向上訴人所提出之工程結算 明細表其亦記載編號壹04「固結灌漿」每立方公尺單價為 6992元，編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」 每式為414萬2454元，故上訴人無擅自調降工程項目單價之 舉，而為兩造所合意調降甚明。另本件自始依被上訴人所提 出之卷證資料或陳述，未曾有已領之工程款係部分請求之主 張，但原判決卻為此認定，亦有不當之處。末按，雖證人鐘 高明證稱特殊工程樑加工製造費用與特殊工程樑組拆工資，