臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 吳榮昌律師
上列上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民
國91年7月5日第一審判決（民國89年度訴字第2958號，起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署民國89年度偵字第15431號 ），提起
上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○結夥三人以上竊盜，乙○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。甲○○處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。甲○○緩刑叁年。
事 實
一、乙○○係設於台中市○區○○里○村路○段一二四巷一○五 號三樓之驊駿有限公司負責人，該公司係「國道第二高速公 路後續計劃台中環線清水、神岡段及第Ｃ三一七標工程」（ 以下簡稱Ｃ三一七標）之下游協力廠商，負責承做路工土方 挖運、填築及排水部分構造物開挖、回填等工程。乙○○據 此之便，基於意圖為自己不法所有之接續犯意，於民國（下 同）八十九年二月十六日上午某時 (確定時間不詳）許起， 僱用具同上犯意聯絡之甲○○等約二十人（均成年人），分 別駕駛三輛挖土機（取締時，司機均已逃逸）、十幾輛砂石 車（司機除甲○○外，取締時，亦均已逃逸），由乙○○以 車裝台無線電聯絡指揮，共同在台中縣清水鎮大甲溪楊厝寮 海風小段河川行水區擅自盜採砂石外運出售牟利。至同日中 午十二時十五分許，適已載運盜採砂石八、九車之甲○○， 復駕駛其向源得交通有限公司承租而來之牌照號碼ＦＧ─七 一一號營業大貨車，滿載砂石行經上開行水區外之台中縣清 水鎮○○路（泰田產業道路）時，為埋伏現場多時之經濟部 水利處第三河川局人員，會同警方人員攔截查獲，經現場丈 量所挖土石有二處，長、寬、深各約一百十六公尺、十七公 尺、五公尺及六十公尺、二十七公尺、六公尺，並在上揭河 川行水區扣獲ＨＩＴＡＣＨＩＥＸ四五０Ｈ型（紅色）、Ｋ ＯＢＥＬＣＯＳＫ三００ＬＣ型（黃色）挖土機二輛及前開 營業大貨車一輛。
二、案經經濟部水利處第三河川局函送及台中縣警察局移送臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○雖矢口否認犯罪，被告乙○○辯稱 ：伊之工地總面積六六點四公頃，只要有挖土機的地方，就 有七、八的砂石車在工作，所有的砂石都是在榮工處、國工 局許可的地方開挖，作Ｃ三一七標工程路堤填補，依交通部 台灣區國道新建工程局第二區工程處九十一年三月十四日函 文所載，路堤填築及路幅開挖二者數量約略平衡，並無土方 需求，如果伊將砂石外賣，必須要買砂石回來回填，不合常 理，當天甲○○是要去大信砂石廠過磅，再回來做滾壓試驗 的，泰田產業道路為系爭工程地點至大信砂石場之必經道路 ，伊並未在河川行水區盜採砂石，前揭時間，基樁內之挖土 機是伊僱用，但查扣之挖土機非伊所僱用，甲○○載運砂石 之地點究竟為何，因界址模糊，第三河川局的人員本有誤判 之虞，況亦無法確定甲○○載運砂石之地點，係在Ｃ三一七 標工程內或外云云。被告甲○○辯稱：伊第一天上班，不清 楚那邊情形，僅受僱載運基樁處所挖起之砂石做路堤，伊接 到無線電通知，伊載去過磅，伊依照指示載往過磅，再作滾 壓測試，被查獲時，伊要帶警察去挖掘的基樁處，走到一半 的時候，警察說要帶伊去，結果帶伊去兩部怪手的地方，該 處並不是伊去裝載的地方云云。惟查：
①證人即原第三河川局駐衛警陳坤群於原審中證述：「砂石如 需外運，必須向我們申請，本件工程均未向我們第三河川局 申請，當天我們在高處蒐證現場，有十幾部砂石車，但我們 下去時，只有查到一部砂石車，一五四三一號偵查卷照片所 示二部怪手，離第二高速公路預定路線已有相當距離，不屬 工程範圍內」、「我們攔檢車輛時，被告與司機均無提出要 過磅的資料，大信混凝土公司當時也沒有拿出相關的資料， 另當天我們現場取締的時候，也看到被告他們砂石外運的情 形，只是礙於拍攝設備不足，無法拍攝到外運的情形」、「 我們分兩路埋伏，我在行水區外攔截到這部卡車，我們另外 一組沒有攔到車子，直接到現場，現場有二部怪手，沒有砂 石車，怪手上沒有司機，我們埋伏的時候，怪手在操作，但 是我們另外一組的人到達挖掘砂石的現場，怪手司機已經不 見了，之後，我們就帶司機到他所指的現場，就是怪手所停 的現場，而且當時其他地方沒有疏濬工程，也沒有在開挖砂 石的地方，只有案發的現場有挖掘砂石，而且砂石是從那個 地方載出來的，我們有問甲○○，問他砂石從哪裡載運出來 的，他就帶我們到怪手所停的地點現場」等語 (見原審卷第
三十七、一一五至一一六頁），於本院上訴審證述：「我們 在制高點看到他們在挖，我與同事林錦楨有帶甲○○到盜採 的地點，他沒有爭執，當時，我們看到的挖取砂石痕跡，僅 有我們圖上畫的那個點，其他位置沒有」、「工程要運砂石 出去時，需要申請，但是他們沒有申請，且工地有插旗子， 但他們挖取砂石的地方是在旗子外面，在旗子外面挖取砂石 ，就是盜採，不管什麼工程，要運砂石出去時，都要向我們 申請」、「當時檢察官問我，在高處看到幾台挖土機，因當 時我們看的時候有點距離，無法以照相取證，但所看到的地 點並非施工的場所，蔡清男所挖的地方離法院 (本院上訴審 ）至現場勘驗地點大約是往西一公里處」等語 (見本院上訴 審卷一第一五一頁、卷二第九頁、五十、五十一頁）。證人 即第三河川局職員林錦楨於原審證稱：我們從制高點上看， 案發現場有挖土機在開挖，我們看到之後，就往山下走了， 看到甲○○從那邊上來，都經過現場指認，至於等到十二點 才取締，是因為我們在等隊部支援等語 (見原審卷第八十五 頁），於本院上訴審證稱：我與陳坤群同車出來查，盜採地 點是甲○○自己帶路等語 (見本院上訴審卷一第一六七頁） 。證人即另一第三河川局職員鄭榮泉於原審證述：當時申請 的時候，有界定Ｃ三一七標的範圍，盜採的地點是在範圍外 ，後來案發之後，我們請國道高速公路局界定範圍，他們因 為檢測點的問題，界定的範圍就變大了，因此才會有很模糊 的地帶等語 (見原審卷第八十六頁），於本院前審證稱：我 在偵審中所言實在，申請就會設立界樁，會插旗竿，伊去現 場時，看到盜採的範圍是在旗竿的旁邊，所以伊認為是在範 圍外等語 (見本院前審卷第一三七頁）。證人陳坤群、林錦 楨、鄭榮泉三人與被告二人間並無何仇怨，如未目睹被告等 在上開地點盜採砂石，何以為上開證述。
②被告甲○○於八十九年二月十六日警局初訊時供稱：警方在 現場查扣ＦＧ－七一一號大貨車一部、挖土機二部，挖土機 不知何人所有，ＦＧ－七一一號大貨車是我租用的，我於八 十九年二月十六日，經由同業司機朋友綽號「阿平」男子介 紹，前往上述地點工作的，「阿平」之年籍姓名我不知道， 現場負責人是黑松 (並當場指認被告乙○○之口卡片，表示 其就是黑松），我們共有約二十人左右，以挖土機三部、大 貨車約十幾部在現場採砂石，警方會同水利處第三河川局前 往查緝時，其他人可能逃逸了，我所載運之砂石傾倒地點， 均在大甲溪河床現場東邊約八百公尺處，作何使用我不知道 ，我是經乙○○（黑松）指示，將ＦＧ－七一一號大貨車上 載運之砂石，載運至地磅場，過磅後，再載回大甲溪河床現
場傾倒，並將過磅單交付給他本人收取等語，嗣後於偵查、 審理中始改稱：係在基樁處載砂石填路堤，被查獲時，要載 去過磅作裝載實驗，是警察直接帶我去兩部怪手那邊，是陳 坤群及另一個人叫我說，是紅色挖土機挖給我載的等語，被 告甲○○警訊所供載運砂石之地點，與上開證人陳坤群、林 錦楨、鄭榮泉等之證述相符，苟被查獲之砂石非在該處裝載 ，被告甲○○警訊時，何以會如此供述，其嗣後所辯，在基 樁處裝載，並不足採信。被告乙○○於八十九年二月十六日 警訊時供稱：我的外號叫黑松，現場行水區內查扣涉嫌盜採 砂石的挖土機二台（EX450H、SK300LC），不是我公司所有 ，我也沒有僱用該二台挖土機在場盜採砂石，我沒有僱用甲 ○○（經當面指認），也不認識甲○○，沒有叫甲○○運載 砂石外出過磅，也沒有要甲○○，將過磅單交給我等語，嗣 於八十九年八月二日警訊時坦承：有僱用甲○○，並授意載 運砂石過磅及作滴滾壓試驗，不知扣案挖土機何人所有，該 挖土機係伊僱請，僅辯稱，挖土範圍係在Ｃ三一七標範圍內 等語，於偵查及審理中，否認有僱用扣案之挖土機，未在扣 案挖土機所在地點挖砂石，於本院上訴審九十一年十一月二 十日審理時供稱：有向承辦人員說明，有指出我們公司挖取 砂石處，所指的挖砂石處，當時有兩輛挖土機沒錯，挖土機 司機是簡呈俊、蔡清南等語。被告乙○○如非畏罪情虛，既 僱用被告甲○○在基樁處載運砂石填路基，並要其載砂石前 往大信砂石場過磅後作滾壓試驗，何以警局初訊時卻為上開 未僱用、不認識等之供述，並就是否僱用扣案之挖土機司機 供述不一。再被告甲○○迄本院審理時，未能供出阿平之姓 名住址供傳訊，依其警局初訊所供：在現場採砂石者約二十 人 (含大貨車及挖土機司機），如係合法挖掘，何以見警取 締時均逃逸無蹤，況該處係行水區 (見後述），依水利法規 定，未經許可禁止在其內擅自採砂石 (第三河川局並未許可 在行水區內採掘，見後述），被告甲○○受僱駕駛大貨車載 運砂石，焉能推諉不知，且其於偵查中供稱：乙○○並未出 示合法挖採砂石之證據，被告甲○○所辯，不知那邊情形， 無盜採故意云云，亦不足採。
③依交通部台灣區國道新建工程局第二工程處九十一年十月二 十四日國工二台字第０九一０００七六二五號函載：⑴本工 程二高主線部分跨越大甲溪，台中環線部份大致平行大甲溪 南側，部份工程用地，位於河川管制區內，計有台中縣外埔 鄉○○○段，清水鎮○○○段，楊厝寮海風段，本處於八十 七年十二月二十一日國工二工八七－０七八一八號函向第三 河川局申請使用河川工地，第三河川局於八十八年三月八日
八八水三管字第０一六一六號函，同意本處申請。本處申請 位置中（台中環線部分）有清水鎮○○○○○段，且在水道 治理計劃線外（即在行水區外），惟無清水鎮○○○段。⑵ 本工程二高主線，跨越大甲溪部分，位於外埔鄉○○○段， 清水鎮○○○段，原設計之橋墩基樁基礎開挖施作，並回填 後之剩餘河床料，即規劃運至本工程台中環線路堤段作為路 堤建築，並無棄方情形。另本處於申請尾水幹渠工程 (Ｃ３ １７標內之一工程)河川公地使用時，第三河川局於八十九 年一月二十日經八九水利三管第Ｚ○○○○○○○○○號函表示，開挖 後河床料，未經許可前，應以就地攤平為原則，本處考量工 程進度緊迫及河床料使用許可申請時程無法掌握，即向鄰標 （C318標）借調剩餘土方支援，並立即停止橋墩基樁基礎開 挖回填後之剩餘河床料，運至本工程台中環線路堤段作為路 堤填築。依上開公文顯示，第三河川局並未許可在行水區內 採掘土石，Ｃ３１７標尾水幹渠工程開挖後之河床料，未經 許可前，以就地填平為原則，該工程國道新建工程局第二工 程處考量工程進度緊迫及河床料使用許可申請時程，無法掌 握，向鄰標（C318標）借調剩餘土方支援，並立即停止橋墩 基樁基礎開挖回填後之剩餘河床料，運至本工程台中環線路 堤段作為路堤填築。又依卷附現場照片及會勘紀錄暨台中縣 政府九十一年三月十二日府工水字第○九一○六四五九八○ ○號函顯示，上開盜採地點係在行水區內。再依上開交通部 台灣區國道新建工程局第二工程處九十一年十月二十四日國 工二台字第０九一０００七六二五號函，及證人即清水地政 事務所職員林東永於本院上訴審證述：我們地政事務所的地 籍圖是楊厝寮海風小段及楊厝寮小段，並沒有楊厝寮海風段 等語，堪認本件盜採地點係楊厝寮海風小段。
④交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處九十一年五月二 十日國工二台字第０九一０００三四一九號函，及榮民工程 股份有限公司營建事業二部九十一年六月十九日營二工字第 ０九一０００四七七號函載：本工程為作滾壓試驗需要，砂 石車確曾前往大信砂石（股）公司作業場之順基地磅過磅， 隨文檢過磅單影本六份，另證人陳華仕於本院前審證述：偵 查卷第二十九頁之滾壓試驗磅單，與榮民工程股份有限公司 營建施工處中部分處營建中字第○九三○○○一五五三號函 送鈞院之交通部台灣區國道新建工程局二高後續計劃台中環 線清水神岡段第Ｃ三一七標路堤填築施工檢驗報告，是相符 的，作滾壓試驗不管區塊有幾個，一個半天【一個早上或是 一個下午】就是只有一部車子在做等語。然本件依卷附過磅 單等顯示，係在當日下午一時二十三分過磅，其後再作滾壓
試驗，何以被告甲○○在中午十二時多即載往過磅，又何以 由第一天上工，不熟悉現場環境之被告甲○○載往過磅，並 作滾壓測試，被告乙○○於警局初訊且供稱，未叫被告甲○ ○載運砂石過磅及作滾壓試驗，況被告承包之本件工程，既 經常須要載送砂石至大信砂石場內過磅，再作滾壓測試，二 月十六日當天亦須為之，而載運砂石外出或至大信砂石場， 本就要經過泰田產業道路，被告事先告知共同盜採載運之司 機，於被查獲時佯稱，要載至砂石場過磅作滾壓測試，並不 悖常情，尚難以上開公文及至大信砂石場本就要經過泰田產 業道路，暨證人陳華仕上開證述，為有利被告等之認定。另 證人蔡清男於本院上訴審證述：認識甲○○，在中二高三一 七標工地看過，我在三一七標工地作挖土機之工作，甲○○ 負責載土，我有挖土讓他載過等語，於本院前審證述：八十 九年我有在Ｃ三一七標工作，在我那裡有二、三台挖土機， 那些人我不認識，那根柱子的地方，只有我一台在挖，有聽 聞我挖的地點附近，有人盜採砂石被查獲，我不知盜採的地 點在何處，挖給那些司機載運，已沒有什麼印象了，稍微有 點印象，有挖給甲○○載運，當時有聽說他要去過磅，所以 叫我挖多一點等語，然其證述與上開證人陳坤群、林錦楨、 鄭榮泉之證述，及被告甲○○於警局初訊時供述，是在查扣 挖土機之地點裝載，被告乙○○於警訊時供稱，有僱用扣案 之挖土機司機工作等語不合，亦難遽為有利被告等之認定。 ⑤此外並有挖土機二輛、大貨車一輛（業已發還）扣案可稽， 及取締現場圖、驊駿有限公司之公司執照及營利事業登記證 等在卷可參。綜上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯， 顯均係脫卸之詞，不足採信，其犯行均堪認定。二、核被告乙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第三百二十一 條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。被告等二人於同日 基於接續之犯意，竊採砂石為單純一罪。被告等二人與其他 逃逸者共約二十人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共 同正犯。原審以被告等罪證明確，予以論罪科刑，原無不合 。惟查被告等二人並未違犯水利法（詳如後述）原判決誤認 被告等二人成立行為時水利法第九十二條之一第一項後段之 罪，尚有未當。又被告等所犯之罪，應依中華民國九十六年 罪犯減刑條例予以減刑，原審未及減刑，亦有未合。被告等 二人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議 之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 被告等犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及所生之危害等 一切情狀，被告乙○○量處有期徒刑十月，被告林聰祥量處 以有期徒刑六月，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減
刑二分之一，如主文第二項所示，且均諭知易科罰金之折算 標準（按刑法第四十一條第一項之易科罰金折算標準，業經 修正公布，並於九十五年七月一日生效，比較修正前後之法 律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之法律） 。又被告甲○○僅係受僱載運，前未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，經此 偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核各情，認 其上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年 ，以啟自新。扣案之被告甲○○所駕駛之牌照號碼ＦＧ─七 一一號營業大貨車，係向源得交通有限公司承租而來，業經 被告甲○○供述明確在卷，復有源得交通有限公司之樹00 00000000000號行車執照及汽車租賃合約書均影 本各一份在卷可考，雖為被告等供犯罪所用之物，然非屬被 告等所有，依法不得宣告沒收。另扣案之ＨＩＴＡＣＨＩＥ Ｘ四五０Ｈ型（紅色）、ＫＯＢＥＬＣＯＳＫ三００ＬＣ型 （黃色）挖土機二輛，雖亦為被告等供犯罪所用之物，然無 積極證據足資證明係屬被告等所有，且非屬違禁物，為免執 行發生疑意，亦不予宣告沒收，併予敘明。
三、公訴意旨又稱：被告等二人於前開時地在行水區盜採砂石， 現場丈量所挖土石有二處，長、寬、深各約一百一十六公尺 、十七公尺、五公尺及六十公尺、二十七公尺、六公尺，足 以影響水流產生公共危險，因認為被告等二人尚涉嫌行為時 水利法第九十一條之一第一項後段（按應係第九十二條之一 第一項後段）之罪云云。訊據被告等二人均矢口否認有在行 水區盜採砂石之犯行。按被告等二人確有在行水區盜採砂石 已如前述，惟查，被告等二人行為時之水利法第九十二條之 一第一項後段所謂之「致生公共危險」，須以實際上有具體 危險之發生為要件，屬具體之危險犯，其雖非必已使堤岸潰 決、人畜、房屋淹沒，始得謂已發生具體之危險，然其具體 危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，亦 即應依採取砂石過程是否有妨礙水流之具體情況，及河段之 寬度、曲直、平日及颱風暴雨時之河水流量，採處距離河堤 之長度等情況，視其一般上是否有使流水改道、浸蝕護岸， 而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非謂一有妨害水流 之情況，即得謂危險已發生。經查被告盜採砂石之行水區經 會勘結果，因四號高速公路開闢均設有防護措施，已無立即 危險，此有台中縣政府府工水字第○九一○六四五九八○○ 號函附原審卷可證，亦即被告等雖在行水區盜採砂石，並不 足「致生公共危險」，即與行為時水利法第九十二條之一第 一項後段之構成要件不符，此部分犯罪尚屬不能成立，因公
訴人認此部分與前述有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係 ，依法不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 96 年 8 月 3 日
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