臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第45號
上 訴 人
即 自訴人 甲○○
自訴代理人 洪永叡律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 張啟富律師
上列上訴人等因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院
87年度自字第183號，中華民國90年3月8日第一審判決，提起上
訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、乙○○原係內政部警政署保四總隊第二大隊第三中隊支援臺 中市警察局第三分局勤工派出所（下稱勤工派出所）之警員 ，負有執行職務時依法使用警械之職責，為依法令從事公務 之警察人員，亦係從事業務之人。其於民國（下同） 87年2 月6日凌晨3時50分許，接獲友人周寧城報案稱遭黎家賓等人 持槍挾持未果（黎家賓違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件另 案判決確定），並約至臺中縣大里市○○路51號統領ＫＴＶ 談判，乙○○即向勤工派出所主管巡官張文義報告，張文義 聽取報告後隨即率領警員吳順義、洪平洲、孫正雄、潘炳元 、謝維平、蘇坤吉、李永福及乙○○共九人，於同日（即87 年2月6日）凌晨4時25分許，至統領ＫＴＶ埋伏，執行查緝 槍枝等勤務，其中由乙○○身穿便衣，外罩寫有「勤工派出 所」字樣防彈衣在統領ＫＴＶ門口內埋伏，另由其他警員駕 駛二部小客車，一部車頭朝南，一部車頭朝北，將二部車輛 車頭相對，均停放於上址國中路51號統領ＫＴＶ前之對面馬 路旁，在車內埋伏，於同日凌晨4時45分許，黎家賓、賴村 盈（賴村盈違反槍砲彈藥刀械管制條例案件另案審理）、林 坤煌及一名年約二十幾歲姓名不詳綽號「阿義」之成年男子 等四人乘坐黎家賓所駕駛其母林素女所有車牌號碼A8－6855 號之黑色ＢＭＷ自用小客車（下簡稱自用小客車）共同未經 許可持有黎家賓所有具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自 動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造玩具手槍一支及西瓜刀 一把至該處，車頭略朝東北斜插於ＫＴＶ門前，前座之黎家 賓、賴村盈二人下車，後座之林坤煌、「阿義」二人則換坐
至前座駕駛座及右前座。黎家賓、賴村盈二人即走向ＫＴＶ 店內，身穿便衣，外罩防彈衣在該處埋伏之乙○○隨即取出 九○警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ9429，槍枝管制號碼 0000000000號）進入ＫＴＶ店內。黎家賓、賴村盈二人見乙 ○○持有手槍，旋即朝ＫＴＶ門外逃跑，並對在車上之林坤 煌喊稱快開車走，並沿國中路往南跑。乙○○亦迅即自ＫＴ Ｖ內追出，在駕駛座之林坤煌見狀即將自用小客車車頭沿國 中路朝國光路方向即由南向北方向前行駛，再迴轉成由北往 南方向，欲搭載黎家賓及賴村盈一起離開。乙○○見林坤煌 所駕駛之小客車回頭，行經過統領ＫＴＶ，即將駛離現場， 明知警察人員使用警槍應基於急迫需要為之，且不得逾越必 要之程度，除因情況危急不及事先警告者外，應事先警告， 並應注意勿傷及其人致命之部位，且依當時情形，乙○○係 近距離站於該行進中之自用小客車之左側，並無不能注意之 情事，詎竟疏未注意，於見林坤煌即將駕駛自用小客車離去 ，其身距該自用小客車車身約30至53.3公分之近距離，貿然 以左手扶著警槍、右手扣板機之方式朝該行進中之自用小客 車由上向下朝車身下方射擊二槍，卻因一時慌張，射擊失準 ，第一槍子彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，擊中坐於駕 駛座之林坤煌左腹部，即子彈射入口係於左肩下37公分，距 中線11公分處，該槍彈自左側胸壁第11、12肋間，近腰椎上 緣，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉 下緣合併肝臟右緣斷裂，貫穿橫隔膜直達右後胸腔壁第10、 11肋間皮下（子彈彈頭留於該皮下）；第二槍貫穿自用小客 車左後輪胎蓋上緣車身，擊中左後輪胎。林坤煌遭受槍傷後 ，仍續駕駛自用小客車駛離現場，由在場埋伏之警員蘇坤吉 駕車尾隨追緝，惟林坤煌車速極快，並超越其他路上車輛， 致蘇坤吉途中受其他二部小客車所隔，未能緊隨，俟蘇坤吉 追至約八百多公尺外之臺中縣大里市○○路384號前20公尺 轉彎處，林坤煌所駕駛自用小客車停放於馬路中央，引擎猶 發動中，右前車門已打開，原坐於右前座之綽號「阿義」逃 逸無蹤，車內僅林坤煌仰躺於駕駛座，因左腹部槍傷致失血 過多而死亡，警方並在車上駕駛座之右手置物處查獲上開黎 家賓所有具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之 改造玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號無裝填子彈 ），及在右前座踏板處查獲黎家賓所有之西瓜刀一把（該改 造玩具手槍及西瓜刀均扣押於黎家賓所有之違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件中）。
二、案經林坤煌之母甲○○向臺灣臺中地方法院提起自訴及由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（87年度偵字第4014
號）。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上揭時地確有持槍朝該A8－6855號自用 小客車車身下方射擊，林坤煌因之左腹部中彈死亡之事實， 供承不諱，惟否認有業務過失致死之犯行，辯稱：當時被告 曾先對空鳴二槍警告，因林坤煌駕車疾駛而來，被告在閃躲 之同時又射擊二槍，本係射擊左前輪胎，因被害人之自用小 客車係處於行駛中，位置變動不定，始誤中左前側車窗玻璃 ，擊中坐於駕駛座之被害人左腹部，被告係依法使用警槍， 絕無致被害人於死之故意云云。
二、經查：
㈠被告係接獲報案，執行查緝槍枝勤務，於上揭時地使用警槍 朝被害人林坤煌所駕駛之上揭自用小客車開槍，其中一發子 彈先射穿車輛左前車窗玻璃再射中坐於車內被害人左腹部致 死等事實，有臺中市警察局民眾報案紀錄（通報）單、被告 出具報告及現場相片等附卷可稽（見相驗卷第15頁、第19至 20頁、第48至68頁）。而被害人林坤煌確係於上揭時地坐於 上開自用小客車內，因子彈貫穿車輛左前側車窗玻璃後，再 擊中左腹部因失血過多致死，子彈射入口位置係於左肩下37 公分，距中線11公分處，該槍彈創自左側胸腔壁第11、12肋 間，貫穿腹腔主動脈及腹腔大靜脈，向右斜上穿過肝臟右葉 下緣，合併肝臟下緣斷裂，貫穿橫隔膜直到右後胸腔壁第10 、11肋間處皮下等事實，亦經檢察官督同法醫師相驗屍體屬 實，並製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體証明書、解剖筆錄 等足稽，此外復有現場相片、相驗及解剖相片等附卷可憑。 又被害人之屍體右後胸腔壁第10、11肋間皮下取出之子彈彈 頭一個及被告所持之九○警用制式手槍（槍身號碼ＶＡＰ 9429，槍枝管制號碼0000000000號）經送請內政部警政署刑 事警察局試射彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕均相吻合， 認係由該九○警用制式手槍所擊發等情，亦有內政部警政署 刑事警察局87年3月4日刑鑑字9480號鑑驗通知書一份在卷可 按（見原審卷第17頁）。是被害人之死因，係於上揭時地為 被告所開槍後，子彈先擊中上開自用小客車左前車窗玻璃， 再擊中坐於駕駛座之被害人之左腹部，使被害人之左腹部受 有槍傷以致失血過多而死亡，委無可疑。又上開車牌號碼A8 －6855號之黑色ＢＭＷ自用小客車最初先停放於統領ＫＴＶ 前，車頭係略朝東北方，斜插於國中路統領ＫＴＶ門前，即 車身係略由西南斜向東北停放等情，亦據證人黎家賓於原審 及本院前審審理時到庭結證在卷（見原審法院87年12月4日 、89年10月3日訊問筆錄及本院更㈠審卷第一宗第139至141
頁），並有現場圖在卷可按；且查上開自用小客車係先向北 行駛朝國光路方向前行，在該ＫＴＶ前向左迴轉，沿國中路 南向行駛欲離開現場，於南向前行時，被站於車身左側即該 ＫＴＶ門前之被告開槍射擊等情，亦據現場證人即警員李永 福、孫正雄、潘炳元等人於原審到庭證述屬實，證人李永福 證稱：「我們車停ＫＴＶ大門對面，後見被害人車開過來， 後即聽到槍聲；不知槍聲自何處來，二槍聲隔多久不清楚， 沒聽到警告聲、剎車聲、尖叫聲或車起動聲；我看見被害人 車開過去又繞回來，槍聲之後車子有往前走」等語（見原審 法院87年12月22日審判筆錄）。證人孫正雄亦證稱：「現場 被害人車上下來二個人往ＫＴＶ走，之後又跑出來即聽到二 聲槍聲，沒有聽到其他任何聲音，我車距另一部同仁車約30 公尺左右，二槍聲很接近，之間沒有聽到剎車聲、警告聲、 尖叫聲等，我們四人都在車上，不知槍聲自何來，聽到槍聲 即到另一同仁車處，後見歹徒開車疾駛而去，在二聲槍聲後 沒有聽到剎車聲，歹徒車直行疾駛而跑，槍聲之前，車子到 門口只有二人下車，後車迴轉，原來車頭朝北到門口，迴轉 後繞回來，車頭朝南沿國中路方向跑，共聽到二聲槍聲，沒 有看到何人開槍，沒看見歹徒持槍」等語（見原審法院87年 12月22日審判筆錄）。證人潘炳元亦證稱：「車（指被害人 車）到門口直接迴轉車速很快，車子迴轉後聽到槍聲，沒看 見朝那裡射擊，槍聲連續二聲，沒見到有人受傷，事後才知 」等語（見原審法院87年12月22日審判筆錄）。再參以上開 被害人駕駛之自用小客車最後為警發現地點，係自統領ＫＴ Ｖ前沿國中路由往南方向行駛逾八百多公尺始停住等情，業 據被告於原審法院審理時及證人即警員蘇坤分別陳明在卷， 並有蘇坤吉於90年1月18日繪製現場圖上之距離可憑（見原 審卷第446頁），足見當時被告朝該自用小客車射擊時，被 害人係將自用小客車車頭朝國中路北向行駛，再迴轉成南向 行駛。又上開自用小客車被槍彈擊中後，仍前行至八百多公 尺外之大里國中外，又依上開自用小客車車身中彈之二槍之 彈道觀之，車身左前側一槍係由前往後，車身左後側一槍係 由後往前，有中央警察大學89年8月7日89校科字第885324號 鑑定書（下稱警大鑑定書）及汽車相片可參（見原審卷第 242至259頁）。而被告係接續發射二槍，衡情射擊時，被告 與被害人自用小客車其一有移動，被告既已持警槍射擊，且 須有持槍預備動作，被告當時站於自用小客車車身左側，其 已可射擊車身左側任一處，實無為射擊車身左側之特定點而 移動之必要，是排除被告移動之可能性。足可認定被害人所 駕駛之自用小客車遭子彈擊中時，車輛係在前行之行進間無
訛。倘被害人中彈時，上開自用小客車並非在行進間，而係 停置於該ＫＴＶ門前之狀態，依前所述，上開自用小客車原 停放在該ＫＴＶ前，車頭係斜插偏向東北，則被告站於該Ｋ ＴＶ門口與自用小客車中間，係站於車身右側，自無可能使 該自用小客車車身左側中彈。且被害人中槍後，既已措手不 及，衡情亦無法再發動汽車，先朝北行駛，再迴轉向南，並 超越其他車輛。是該自用小客車遭子彈擊中時，係在迴轉後 南向行駛之行進間，足以認定。
㈡至被告雖辯稱其於要對被害人之自用小客車開槍之前，曾先 對空鳴二槍云云。然查被告於上開統領ＫＴＶ門前，先後共 僅發射二槍等情，業據現場證人黎家賓（見原審法院87年12 月4日、89年10月3日訊問筆錄、本院更㈠審卷第一宗第139 頁）及賴村盈等二人分別證述屬實（見原審法院87年10月30 日訊問筆錄），復據現場證人即警員張文義（於87年12月22 日原審法院訊問）、李永福（87年2月11日偵卷第82頁反面 、87年12月22日原審法院訊問）、孫正雄（87年2月11日偵 卷第84頁反面、87年12月22日原審法院訊問）、洪平洲（87 年12月22日原審法院訊問）、謝維平（87年12月22日原審法 院訊問）、潘炳元（87年12月22日原審法院訊問）等人均證 述現場僅聽到二槍槍聲等語，其中證人張文義、李永福、孫 正雄、洪平洲、謝維平、潘炳元等人均係現場警員，亦知當 日係查緝槍枝勤務，對現場狀況必極為注意，且案發當時與 被告均係勤工派出所之同事，倘非確僅聽聞槍聲二聲，衡情 應無故為虛偽證詞之必要。再參以上開自用小客車車身有二 槍彈孔，亦有上開警大鑑定書及汽車相片可佐，已如前述， 益見被告於要朝被害人之上開小客車開二槍之前，並無對空 鳴槍二槍，即並無事先警告之事甚明。至臺中市警察局87年 5月21日87中市警後字第9407號函附之臺中市警察局87年5月 分員警耗用彈藥清冊、臺中市警察局87年6月19日87中市警 後字第40391號函，其上載明被告87年2月6日耗用子彈四發 ，同意予以核銷等情，及臺中市警察局87年2月13日87中市 警督字第2360號所附督察員張助力製作之臺中市警察局使用 警械報告表（附於相驗卷）、臺中市警察局87年2月18日87 中市警督字第3005號函文、被告於87年4月1日自行製作之消 耗彈藥報告表（附於本院卷），其上雖均載明被告使用子彈 四發等情，惟查：⑴被告開槍後，警方在現場並無清查彈殼 ，亦據證人張文義證述在卷，張文義並證稱：「（有無規定 警察使用槍械需核對數目？）使用者自己報告，我急著處理 現場其他狀況，故未清查現場」等語（見原審法院87年12月 22日審判筆錄）。⑵案發之後，被告使用耗彈數量，除被告
自己清查現場彈殼，自行報告耗彈數量外，無人予以清點現 場彈殼，亦無人在上開ＫＴＶ現場查扣被告持有之彈匣，係 之後刑事組警員至勤工派出所查扣被告警械之事實，亦據證 人即現場警員張文義（見原審法院87年12月22日同上審判筆 錄）、證人蘇坤吉（見原審法院90年1月16日訊問筆錄）及 證人即刑事組長林明元（見原審法院90年1月30日訊問筆錄 ）等人分別證述在卷，是並無其他證人在統領ＫＴＶ現場， 查核被告所持彈匣尚剩下幾發子彈。⑶上開臺中市警察局關 於被告耗用彈藥四發之公文，其中臺中市警察局函覆臺灣臺 中地方法院檢察署之87年2月13日87中市警督字第2360函呈 報被告開槍四發，係依據督察員張助力製作之臺中市警察局 使用警械報告表作成，該報告表係督察員張助力依對證人即 警員蘇坤吉及證人周寧城之訪談紀錄而為之認定（見該函文 七之案情分析研判），然上開蘇坤吉及周寧城所述，既非可 採，已如前述，該臺中市警察局上開第2360號函所謂被告開 槍時機符合警械使用條例第4條第1項第5、6款規定，及臺中 市警察局使用警械報告表，亦即顯非可採，不足作為有利被 告之認定。⑷被告於87年4月1日製作之消耗彈藥報告表，亦 僅檢附槍殼兩發，不問彈殼是否於現場拾得，且被告在法院 審理中，並不否認僅在現場檢拾到兩顆彈殼，亦無從證明被 告當時係開四槍而非二槍。⑸臺中市警察局87年9407、 40391號函係警方內部同意子彈四發核銷文件，尚不足作為 認定被告事發當時開四槍之證據。⑹本院前審曾先後函請臺 中市警察局第三分局查明有關員警值勤前後攜帶槍、彈之控 管流程如何？被告於案發後返回勤工派出所後有無立即清點 報繳槍、彈？報繳之數量若干？經臺中市警察局第三分局先 後函覆本院稱：「查有關員警值勤前後攜帶槍、彈之控管流 程依據警政署『後勤業務要則』略以：第六章第四十一條： 員警領槍需憑領槍證，並按照勤務規定或主管指派之任務使 用，不需配槍勤（任）務不得領槍。員警出勤前領槍，應先 於「員警出入及領用槍彈無線電手提電腦登記簿」內登記槍 枝號碼、彈藥數量再行啟鑰。取槍同時應將領槍證放入抽屜 內並上鎖。退勤時，應即將槍繳還，取回領槍證，並注意加 鎖。值班人員對於槍彈之領繳，應注意清點；交班時，應切 實辦理交接登記，以備查考。第42條：主管及查勤人員於平 日督導勤（業）務時，對於受檢單位武器彈藥（含無線電） 之保管與領用情形，應列為必檢項目。至有關被告於民國87 年2月6日凌晨出勤返回勤公所後有無立即清點報繳槍、彈等 情詳如案發當日員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作 紀錄簿影本各乙份。」及「查勤公所所長廖江陸於93年5月
27日回報稱：清查勤公所內檔案僅發現有關乙○○於民國87 年2月6日凌晨出勤返回勤公所案發當日員警出入登記簿、工 作紀錄簿。但未發現案發當時之值班人員交接登記簿及當日 勤務分配表，故無法比對確認乙○○於案發當時報繳槍、彈 情形（值班人員交接登記簿、勤務分配表均已逾保存年限） 。」各等情，有該分局93年3月2日中分督字第0930015301號 函及93年6月1日中分督字第0930021499號函等各一份在卷可 按（見本院更㈠審卷第一宗第80、168頁）。而依該分局93 年3月2日中分督字第0930015301號函所檢附之案發當日員警 出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄簿等影本顯示， 並無被告於案發當日返回勤工派出所後有報繳槍、彈之記載 ，亦有上開員警出入及領繳槍彈、無線電登記簿、工作紀錄 簿等影本足稽（見本院更㈠審卷第一宗第96至98頁）。至證 人張文義於本院前審準備程序時雖證稱被告返回勤工派出所 後有立即報繳槍、彈等語，但依上開員警出入及領繳槍彈、 無線電登記簿、工作紀錄簿，並無被告報繳槍、彈之記載， 足見證人張文義此部分所供與事實不符，核無可採。準此 本件並無證據證明被告於案發當日返回勤工派出所後確有報 繳槍、彈之情事，既無法證明被告有報繳槍、彈之情事，即 無從據此認定被告於案發當時係四槍。⑺被告於案發後返回 警局，即遭刑事局警員查扣被告警械（包括手槍乙枝、彈匣 二個及彈頭一枚，見相驗卷第100頁）送請刑事警察局比對 彈道，除被告之報告外，並無第三人得以知悉被告當日領用 十二發子彈究餘幾顆子彈，而觀諸該臺中市警察局第三分局 送請刑事警察局比對彈道函文僅記載：查扣送請比對之證物 為手槍乙枝、彈匣二個及彈頭一枚，亦未敘明該二彈匣中究 否有其他餘彈，並不足為有利於被告之認定自明。⑻被告於 本院前審準備程序時先陳稱在案發後，其所持之槍彈均為刑 事組長（臺中市警察局第三分局）林明元收走，但為證人林 明元所否認（見本院更㈠審卷第一宗第201頁），嗣又改稱 係為臺中市警察局第三分局之督察林福東所帶走，惟證人林 福東到庭結證稱：「被告於案發當天回來之後有無報繳槍彈 ，我已忘記，亦不記得有無帶走被告所攜帶之槍彈」等語（ 見本院更㈠審卷第二宗第10頁）。⑼被告迄今亦無法指出其 於案發當日確有先對空鳴二槍之證明方法。⑽綜上，上開文 件所載被告使用子彈四發等情，顯與事實不符。 ㈢按警察人員執行職務時，所用之警械為棍、刀、槍及其他經 核定之器械；又警察人員使用警械，應基於急迫需要為之， 不得逾越必要程度，並應事先警告，但因情況危急不及事先 警告者，不在此限；再按警察人員使用警械時，如非情況急
迫，應注意勿傷及其人致命之部位，警械使用條例第1條第1 項、第5條、第8條分別定有明文。被告身為警察人員，執行 職務時自應注意上揭規定，且依當時情形並非不能注意，詎 被告竟應注意並能注意而疏未注意，於上揭時地使用警槍時 ，既疏未事先警告，且開第一槍（即擊中自用小客車身左前 側車窗玻璃，並擊中被害人左腹部之一槍）射擊之際，其所 站位置距離自用小客車約為30至53.3公分間，槍口距車身彈 孔距離約在4至16.5公分間，距離甚近，槍口距地面高度約 在98.3公分至104.5公分之間，且係採立姿射擊，從前向後 ，從上向下，有上開警大鑑定書可按，依該槍口係從上向下 射擊之方位觀之，被告應係朝車身下方為射擊，而非瞄準左 前車窗射擊，惟被告係受過專業訓練之警員，對於行進中之 車輛，位置變動不定，若稍有偏差，即有可能失準，因此， 於近距離瞄準車身下方射擊，依當時情形並非不能注意，詎 被告竟疏未注意，用槍失準，以致擊中左前側車窗，子彈貫 穿擊中坐於駕駛座之被害人左腹部，因而使被害人之左腹部 受到槍傷後失血過多而死亡，其有過失之責，委無可辭。又 其過失行為致該槍彈貫穿自用小客車左前側車窗玻璃，貫穿 被害人左腹部，以致被害人因流血過多而發生死亡之結果， 其過失行為與被害人之死亡間具有相當因果關係甚明。 ㈣至自訴人甲○○雖指稱本件係其子即被害人林坤煌駕駛ＢＭ Ｗ自用小客車至上揭ＫＴＶ前，其上搭載之友人黎家賓、賴 村盈下車與周寧城（即自訴狀所指之周姓男子）協談同一女 友事宜，而被害人則將駕駛座攤斜，閉目養神，後座另有綽 號「阿義」之人，被告竟持警槍朝行進中之汽車，並由左前 側車窗玻璃近距離開槍，子彈貫穿車窗玻璃，打到被害人左 腹部，被害人因而失血過多死亡因認被告涉有殺人之罪嫌云 云。惟按刑法第271條第1項之殺人罪之成立，以具殺人故意 為要件；倘查無積極証據証明被告係出於殺人故意，自難以 殺人罪相繩。經查，⑴本件被害人遭警槍射擊時，係乘自用 小客車坐於駕駛座，且該小客車係行進之行駛狀態（參見理 由㈡，參以自用小客車遭射擊後仍續往前行駛，如被害人當 時係閉目養神，且自用小客車當時係靜止中，則被害人中彈 後如事實欄所載之受傷，應感疼痛手足無措，豈可能再有餘 裕，從容發動引擎駕駛自用小客車離去，足見遭射擊時，該 小客車係在移動之狀態，並非在靜止狀態。⑵至證人賴村盈 雖在原審法院證稱：「我與黎家賓下車，車上尚有林坤煌及 阿義坐前座，進去後我看到被告拿槍對ＢＭＷ車開槍，我進 去在ＫＴＶ吧檯看見被告拿槍，黎家賓叫我快跑，我就先跑 出去，看見乙○○朝ＢＭＷ車開槍，當時車停在ＫＴＶ大門
口；（之後情形？）我跑出ＫＴＶ後與被告相距十幾公尺， 自車外可見車內坐何人，被告一走出ＫＴＶ即射擊，被告在 車頭右前側靠車頭，他以為車內是黎家賓，我不知他們是警 察，他也不認識黎家賓，車子沒有發動，我看他射擊後，我 一直跑，之後情形我不知道，射擊之後，我有聽到車子有急 速發動又急速剎車之聲，後不到一分鐘我即被抓到，我沒有 回頭看車，當天有9個警員，抓我的沒有被告，被抓後車子 已不見了，乙○○射擊時車子沒發動，我只看被告射擊二槍 ，我就跑了；被告在車右前方如何射，我不清楚」等語（見 原審法院87年10月30日審判筆錄），其證述被告係在車頭右 前方開槍，惟依車身之中彈位置係在左側，是被告自無可能 在車頭右前側處開槍，證人賴村盈此部分所述，與事實並不 相符，自非可採。⑶再據現場證人即被害人之友人黎家賓證 稱：「我看到被告站在櫃臺那，拿槍走出去車子右前座那邊 ，我大叫有人拿槍快跑，他們（指林坤源與阿義）就將車慢 慢往前開，我從門左側跑出去，跑到林維源家門口，就聽到 槍聲，共聽到二聲槍聲，林維源門口與ＫＴＶ門口約50公尺 」等語（見原審法院89年10月3日訊問筆錄），足見被告開 槍之前，被害人所駕自用小客車確已前駛，而槍擊之際，黎 家賓已可跑至50公尺外之林維源家門口，顯見被告射擊時， 自用小客車絕非自訴人所言係停止於統領ＫＴＶ門前，尚未 發動之靜止狀態，是自訴人所指稱當時被害人係在車內閉目 養神等情，除未能提出任何積極証據足資証明外，亦與事實 不符。⑷又倘被告於開槍之際，有殺死坐於駕駛座之被害人 之故意，其於站立位置與車身未逾54公分之近距離下，手臂 稍加抬高，儘可瞄準被害人顯露之致命部位如頭部或胸部， 使槍口高度與死者坐於車內之頭部及胸部高度平行，何須使 槍口高度約僅105公分，且係由上往下朝車身射擊？再參以 本件被告係執行勤務之員警，其與被害人林坤煌過去並不相 識，亦據被告陳明在卷，本件起因係周寧城與黎家賓為女友 林淑真男女感情糾紛而約至現場，被告係周寧城之友人，被 害人係黎家賓之友人，被告與被害人間並無任何怨仇，是被 告應無持槍殺害被害人之故意。此外，復查無其他積極証據 足資證明被告亦有殺人之不確定故意，自難僅憑自訴人片面 之指訴遽認被告係犯殺人罪嫌，是自訴人指訴被告故意殺人 部分，應不足採。
㈤綜上所述，被告上開所辯係飾卸之詞，不足採信。被告罪證 明確，其犯行堪以認定。
三、被告係以持警槍執行查緝犯罪勤務為業務之員警，自係從事 業務之人。其於執行業務中，因過失致被害人於死亡，核其
所為，係犯刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪。又 被告於開槍肇事之時，在場之警員蘇坤吉目睹被告開槍經過 ，是被告本件犯罪後，已有職司偵查犯罪職務之公務員蘇坤 吉知悉被告之犯罪事實，雖被告嗣後隨即向在場之勤工派出 所主管巡官張文義報告其開槍情形，惟因已有職司偵查犯罪 職務之公務員蘇坤吉知悉在先，故與自首之要件不符，併此 敘明。原審雖予被告論科，惟被害人於ＫＴＶ前開車沿國中 路北向前行後，即迴車沿國中路往南行駛，係為搭載同行之 黎家賓、賴村盈二人，原審未予認定，已有未合；且本院審 理中，被告業與被害人家屬和解，賠償損害，有和解書一紙 附卷可稽（見本院更㈢卷第87至88頁），自訴人並當庭表示 對被告願予原宥，請求從輕量刑，原審未及審酌，仍判處被 告有期徒刑二年，尚嫌過重，亦有未洽；再被告行為後，中 華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，其犯 罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯刑法第276條第2 項之業務上過失致人於死罪，非該條例第3條所定不得減刑 案件，合於減刑條件，原審未及減刑，亦欠允洽，是自訴人 上訴謂被告涉犯殺人罪嫌，及被告上訴意旨指稱其係因公執 行職務，當時係緊急之情況下始開槍，且事先有對空鳴槍示 警，其應不構成犯罪云云，雖均無理由，但原判決既有上述 可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告係 維持治安執行公務之警察人員，案發時被告係在查緝槍枝犯 罪中，其未注意事先警告且未注意勿傷及致命部位，並因慌 張失準擊中被害人致死，及犯後坦承，態度良好等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑示懲，並依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑二分之一， 暨諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第33條第 5款關於罰金法定最低度刑，原規定為銀元一元以上，依罰 金罰鍰提高標準條例第1條前段及現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2條之規定折算，為新臺幣三十元，而95年7 月1日施行之刑法第33條第5款則規定為新臺幣一千元以上， 以百元計算之。是修正後之刑法第33條第5款規定，並未較 有利於行為人，依刑法第2條第1項，自應適用被告行為時之 規定。再被告行為時之刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提 高標準條例第2條（已刪除）及現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2條之規定，易科罰金之折算標準為新臺幣三 百元以上新臺幣九百元以下折算一日。惟95年7月1日施行之 刑法第41條第1項前段則規定，易科罰金之折算標準為新臺 幣一千元、二千元或三千元折算一日。比較修正前後之易科 罰金折算標準，以修正前之規定較有利於行為人，則應依刑
法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2條之規定，定其折算標準。查被告前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽，被告因過失犯本件之罪，並與被害 人家屬達成和解，有和解書在卷可按，經此刑之教訓，當知 警惕，諒無再犯之虞，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適 當，爰依法宣告緩刑三年。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第 1款、第276條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰 鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 陳 欣 安
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日附錄：
刑法第276條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。