臺灣士林地方法院刑事判決 106年度金簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 洪韶翎
王姿文
上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院
中華民國106 年3 月11日105 年度審金簡字第1 號第一審刑事簡
易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第11
743 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判
決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪韶翎共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月。緩刑貳年。並與王姿文連帶給付葉玫玲新臺幣肆拾萬元，其給付方法為：先於民國一○六年十月十五日前給付新臺幣拾萬元；再於民國一○六年十二月三十一日前給付新臺幣參拾萬元，如一期不履行，視為全部到期。
王姿文共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑叁月。緩刑貳年。並與洪韶翎連帶給付葉玫玲新臺幣肆拾萬元，其給付方法為：先於民國一○六年十月十五日前給付新臺幣拾萬元；再於民國一○六年十二月三十一日前給付新臺幣參拾萬元，如一期不履行，視為全部到期。
事 實
一、洪韶翎（對外自稱洪金稜）係華冠投顧公司會員，自該公司 業務員張詠清處取得關於認購權證及台指期貨指數交易之分 析意見及推介建議後，與友人王姿文均明知未經主管機關許 可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟共 同基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯意聯 絡，自民國100 年3 月間起至6 月間止，在洪韶翎位於臺北 市○○區○○路000 號5 樓辦公室，由洪韶翎將其取得上開 關於買賣認購權證及台指期貨指數之相關資訊，以當面告知 、電話通知或透過王姿文利用MSN 傳送訊息之方式提供予葉 玫玲、呂棋楨，洪韶翎並先後於100 年3 月間、100 年4 月 6 日向葉玫玲、呂棋楨各收取1 年期之會員費新臺幣（下同 ）3 萬元、6 萬元，而共同非法經營期貨顧問事業及證券投 資顧問業務。嗣呂棋楨以自有資金、葉玫玲以自有資金與呂 淮暘（原名呂永清）提供之資金購買洪韶翎、王姿文推薦之 「群益1V」、「富邦RZ」等認購權證後，因投資失利而心生 疑竇，經呂棋楨向中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公 會提出檢舉，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人 於本院準備程序及審判期日中表示同意作為證據，本院審酌 此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均 例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業分據被告洪韶翎、王姿文於調查、偵訊、 原審及本院審理時供述在卷（見調查處卷第1 頁至第14頁、 第19頁至第28頁、偵卷第17頁至第18頁、審金簡卷第26頁） ，並有證人呂棋楨、葉玫玲、呂淮暘、張詠清證詞、中國信 託商業銀行100 年4 月6 日新臺幣存提款交易憑證、被告王 姿文與告訴人呂棋楨間之MSN 簡訊對話紀錄、統一綜合證券 股份有限公司有價證券買賣對帳單、寶來證券三重分公司對 帳單、中國信託商業銀行第0000000000000 號帳戶基本資料 及存款系統歷史交易查詢報表、金融監督管理委員會104 年 5 月20日金管證投字第1040020180號函、財團法人中華民國 證券暨期貨市場發展基金會104 年6 月12日證基字第104000 0725號函等在卷可稽（見調查處卷第34頁至第36頁、第43頁 至第48頁、第50頁至第55頁、第57頁至第62頁、第78頁、第 81頁至第132 頁、第137 頁至第160 頁、第186 頁至第187 頁、偵卷第31頁、第40頁），足認被告等人前開任意性自白 應與事實相符，堪予採信。起訴意旨另以被告洪韶翎於偵訊 中所辯稱：「一年中包括買賣股票，我是以命理計算能否買 賣股票」（見偵卷第18頁）云云為據，認其以命理方式計算 後提供前開建議予會員，惟被告洪韶翎於本院審理時堅詞否 認係經命理推算後，提供呂棋楨、葉玫玲投資建議（見本院 卷第87頁），而前開偵訊筆錄之記載實屬簡略，是否如實表
達被告洪韶翎斯時之陳述，尚有疑問；況觀諸證人呂棋楨、 葉玫玲所述與被告等人接洽、依其等建議投資之經過，均未 提及被告洪韶翎有何依命理推算後，始提供投資建議之情， 是起訴意旨此部分所指，尚有誤會，無可憑採。綜上，本件 事證明確，被告等人上開犯行堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按證券投資信託及顧問法第63條第1 項規定：「證券投資信 託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營 業執照後，始得營業」，同法第4 條第1 項並規定：「本法 所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目 之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」；另期 貨交易法第82條第1 項規定：「經營期貨信託事業、期貨經 理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關 之許可並發給許可證照，始得營業」。而期貨顧問事業設置 標準第2 條第1 項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指 為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相 關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投 資之研究分析意見或推介建議者。」是證券投資信託及顧問 法、期貨交易法所謂之證券投資顧問、期貨顧問事業，係採 許可制，須經主管機關許可，始得營業，又該營業所為之內 容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。而關於提供 有關證券、期貨之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本 身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢之分析 、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選 之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之 意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他 非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇 ，即使該顧問並未在名單作特別之推薦，均可認屬提供有關 證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63 條第1 項、期貨交易法第82條第1 項之規範。 ㈡又按期貨交易法第112 條於105 年11月9 日修正公布，並自 同年月11日生效，惟被告等人所犯之未經許可經營期貨顧問 事業罪，則僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，故 法律修正並無有利或不利被告之情形，自應適用裁判時即修 正後之期貨交易法第112 條第5 項第5 款規定。 ㈢被告等人未經主管機關許可，經營期貨顧問事業及證券投資 顧問業務，竟對外招攬客戶並收取費用後，將特定之台指期 貨指數、認購權證分析等投資意見、操作建議，或以當面、 電話告知，或以MSN 傳送訊息之方式提供予呂棋楨、葉玫玲
等客戶，所為自屬期貨顧問事業、證券投資顧問業務之範圍 。是核被告等人所為，係違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪、 期貨交易法第112 條第5 項第5 款之未經許可，經營期貨顧 問事業罪。被告2 人就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。又按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類 之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有 重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係 數行為，依社會通念則應為一總括之評價，故在法律評價上 ，則應將之視為包括一罪，故被告所犯未經主管機關許可經 營證券投資顧問業務罪、未經許可經營期貨顧問事業罪，係 以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件， 性質上本即包含繼續多次經營證券投資顧問及期貨顧問之行 為，為「營業犯」性質之包括一罪，均應分別論以一罪。被 告等人未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪、未經許 可經營期貨顧問事業罪之行為，係以一行為同時觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以期貨 交易法第112 條第5 項第5 款之未經許可經營期貨顧問事業 罪。起訴書犯罪事實欄及論罪法條欄雖未敘及被告等人違反 期貨交易法部分犯行，惟證人呂棋楨、葉玫玲均證稱被告等 人所提供之投資訊息，包括認股權證及台指期貨指數之買賣 分析資訊等語，並為被告等人所肯認，業如前述，是被告等 人此部分所為，已違反期貨交易法第112 條第5 項第5 款之 未經許可經營期貨顧問事業罪，又此部分行為與原起訴被告 違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關 許可經營證券投資顧問業務罪之犯罪事實，具有想像競合犯 之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理 ，復經本院於106 年5 月16日準備期日及106 年6 月14日審 理期日諭知被告等人上揭違反期貨交易法第112 條第5 項第 5 款之未經許可經營期貨顧問事業罪嫌，供被告等人於本院 審理過程中予以答辯，顯無礙其等防禦權之行使，附此敘明 。
三、撤銷改判之理由
㈠原審審理後，認被告等人共同犯證券投資信託及顧問法第10 7 條第1 款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪， 就被告洪韶翎部分判處有期徒刑5 月，併科罰金108 萬元， 犯罪所得9 萬元沒收；就被告王姿文部分判處有期徒刑2 月 ，併科罰金100 萬元，固非無見。然查，被告等人所提供之 投資訊息包括認購權證及台指期貨指數之買賣分析資訊，業 經本院認定如前，是被告等人除違反證券投資信託及顧問法
第107 條第1 款規定外，同時犯期貨交易法第112 條第5 項 第5 款之未經許可經營期貨顧問事業罪，原審漏論期貨交易 法第112 條第5 項第5 款之未經許可經營期貨顧問事業罪， 僅論以證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機 關許可經營證券投資顧問業務罪，認事用法，自有違誤。 ㈡被告等人上訴意旨略以：願釋出最大善意與葉玫玲、呂棋楨 和解，並非無和解誠意，原審以未達成和解為由，未予諭知 緩刑，量刑過重，請求撤銷改判等語（見本院卷第5 頁至第 6 頁、第33頁）。按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權 行使，然仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。是量刑乃法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項，而量刑判斷當否之準據 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽 予評斷。另按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴 人）達成和解，及其後是否確實善後履行和解條件，以彌補 被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌， 且基於「修復式司法」理念，法院亦應權衡被告接受國家刑 罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益， 務必使二者間在法理上力求衡平。查本件被告二人於本院審 理中均坦承犯行，並與被害人葉玫玲、呂棋楨達成調解、和 解，而分期賠付損失（被害人呂棋楨之損害賠償金額40萬元 部分，被告等二人已於106 年7 月15日履行完畢，見本院卷 第100 頁），堪認被告二人犯後已誠摯勉力彌補被害人等損 失，則渠等量刑之基礎已有改變，基於罪刑相當原則，對於 上開量刑應參酌之情狀，自應加以審酌，原審就此部分未及 審酌，所為刑罰量定理由，揆諸上開說明，自有未洽，被告 等二人提起上訴，請求從輕量刑，為有理由。綜上，原審判 決有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。四、爰審酌被告等人為貪圖私利，未經許可擅自經營期貨顧問事 業及證券投資顧問業務，不僅妨害主管機關對期貨顧問事業 、證券投資顧問業務之管理監督，擾亂證券及期貨之市場秩 序，亦損及證券及期貨投資顧問之專業性，對呂棋楨、葉玫 玲之交易安全保障造成危害，行為應予非難，惟念其等業已 坦承犯行，惡性非重，並與被害人葉玫玲、呂棋楨成立調解 、和解，且被害人等接獲被告等人提供上開投資期貨及證券 產品之建議後，本應知悉投資上開產品係具一定風險之經濟
行為，投資時機、標的之決定權繫諸於投資人，理當審慎評 估風險後再行決定，而非全然僅憑被告等人之片面說詞，是 被害人等雖主張受有高額損失，惟此並非可全然歸責於被告 等人，兼衡被告等人之素行、智識程度、犯罪之動機、手段 、犯罪期間長短、獲利情況、所生危害，暨其家庭及經濟等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、被告等人未曾因故意犯罪受刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份存卷可考，其等因一時失慮，致罹刑典，事 後已知坦認犯行，並與被害人葉玫玲、呂棋楨達成調解、和 解，而分期賠付損害（其中呂棋楨部分之和解金額40萬元業 於106 年7 月15日賠付完畢），足見被告2 人非無悔過負責 之誠，經此偵審教訓及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯 之虞，如貿然令被告2 人入監服刑，恐被告2 人無法工作， 致無資力支付損害賠償金，對被害人等亦非有利，因認為所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年。又本院為使被害人等獲得更充 足之保障，並督促被告2 人履行債務，以確保緩刑之宣告能 收具體之成效，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，斟酌被 告2 人與葉玫玲之調解紀錄表內容，命被告2 人應於106 年 10月15日前連帶給付葉玫玲10萬元、於106 年12月31日前連 帶給付葉玫玲30萬元，如有一期未履行，視為全部到期。倘 被告2 人未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規 定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予說明。六、沒收：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文，而刑法關於沒收之規定，已於 104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，故本 案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後之刑法規定論處 。又修正後刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，是犯罪所得除已實際合法發還被害
人者，或由他人取得而應對該他人沒收追徵者外，均應對犯 罪行為人宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，更應追徵其價額，以完全剝奪犯罪之收益；惟刑法第38 條之2 另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。且依立法理由 觀之，於沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微時，法院得不予宣告沒收或追徵，以節省法 院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，而於為維持受宣告 人生活條件之必要時，始於不予宣告沒收或追徵外，另有酌 減之適用。又所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之， 例如於犯罪所得嗣後已因非可歸責於犯罪行為人之原因確定 滅失，且犯罪行為人並未因此取得財產上利益者，當有前開 過苛調解條款之適用；另衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非 難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於犯罪行為所生，亦即 犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認倘逕予 剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，亦有前開過苛調解條 款之適用；此外，倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時 可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵 ，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利 於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時 ，亦應有前開過苛條款之適用。
㈡查本案會員費9 萬元均係交由被告洪韶翎收受，被告王姿文 並未取得該筆款項，業據被告2 人供述在卷，而共同正犯間 犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所實際分得之數額為之， 至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應 由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，此為最高法 院最近一致之見解，堪認被告洪韶翎本件犯罪所得為9 萬元 ，依修正後刑法第38條之1 規定，本應對被告洪韶翎沒收及 追徵，然被告洪韶翎事後與被害人等達成調解、和解，並與 被害人葉玫玲協議分期還款，上開調解契約所賠償之金額， 雖非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合 法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯 罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由）， 被告洪韶翎既與被害人等達成調解、和解，並依協議分期賠 付和解金，則告訴人等此部分求償權已獲滿足，若再予宣告 沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定， 不予宣告沒收。至於被害人呂棋楨嗣具狀表示欲撤銷和解之 意思表示乙節，核屬被害人呂棋楨與被告2 人之民事糾紛， 宜另循民事法律途徑處理，附此敘明。
七、按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以 簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑 ；經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用 通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第2 項及同法452 條 分別定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第 三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭 受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有該 法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一 審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項 第14點明定。原審漏論期貨交易法第112 條第5 項第5 款之 未經許可經營期貨顧問事業罪，逕依證券投資信託及顧問法 第107 條第1 款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務 罪論處，而以簡易判決處刑，本院認有刑事訴訟法第451 條 之1 第4 項但書第2 款所定之情形，爰依同法第452 條之規 定，逕依通常程序為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第455 條之27、第452 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 項第5 款，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 陳孟皇
法 官 蘇怡文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 程翠璇
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112 條第5 項第5 款
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 。
證券投資信託及顧問法第107條第1 款
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
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