臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第33號
上 訴 人
即被 告 甲○○
選任辯護人 何孟育 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院95年度訴字第539號中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2861號；併辦案號：
95年度偵字第20411號、第21534號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表壹編號1、3所示之毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表壹編號2、4所示之盛裝毒品空包裝袋均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾陸萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○，綽號阿文，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所稱之第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟 意圖營利，暨貪圖免費施用毒品海洛因之不法利益，自94 年5月15日起，加入以陳榮科為首之販毒集團，而丙○○、 丁嘉華（裁判情形詳如附表二所示）等人，亦分別自94年5 月15日、94年7月7日起，加入以陳榮科為首之販毒集團，乃 各自上開時間起，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 概括犯意聯絡，由陳榮科負責提供第一級毒品海洛因及操作 流程，甲○○負責接受訂貨及送貨收款，丙○○則負責訂貨 、送貨安全及執行監督、丁嘉華負責送貨及取款之工作，先 後多次出售毒品海洛因予下列之人，所為販賣第一級毒品海 洛因之行為如下：
㈠自94年5月15日起至94年7月13日止，乙○○以其使用之門號 0000000000號行動電話或公共電話，撥打該販毒集團使用之 以不知情之陳衛憲名義申請、門號0000000000行動電話及其 他不詳號碼之行動電話聯絡購買毒品事宜，由甲○○接聽後 ，均約定在臺中市○○區○○路與崇德2路口之便利商店外 交易，或由甲○○1人、或由甲○○、丙○○2人一同前往（ 其中丙○○參與送貨為2次）、或由甲○○、丁嘉華（於94 年7 月12日與甲○○一同前往送貨1次），有時每日、有時 隔2、3日即出售1次，每次均販賣價值3千元價量之海洛因1 包予乙○○，均由甲○○收取價款，再返回台中市○○路 409之23號陳榮科住處，將販毒所得價款交付陳榮科收執，
前後共計52次，陳榮科、甲○○、丙○○、丁嘉華等人共計 得款15萬6千元，而甲○○尚獲得陳榮科免費轉讓供其施用 毒品海洛因之不法利益。
㈡自94年6月下旬某日起至94年7月13日止，先後在陳榮科上開 住處、臺中市○村路某處、臺中市○○路與中港路之加油站 等地，由甲○○以每次1千元之價量、先後8次（其中2次尚 未收錢）、另以每次2千元之價量、先後2次，出售海洛因予 丁金增、丁嘉華兄弟，並由甲○○當場交付海洛因予丁金增 、丁嘉華後，再收取價款，得款後即返回陳榮科上開住處， 將販賣所得價款交付陳榮科收執，前後共計10次，陳榮科、 甲○○、丙○○共計得款1萬元。
二、嗣於94年7月14日16時許，因乙○○遭檢舉施用毒品案件， 經警方持搜索票前往位於臺中縣烏日鄉○○路684號查獲， 乙○○向警方供出其毒品係撥打門號0000000000號行動電話 向綽號「阿文」者所購，警方遂要求乙○○以其使用之 0000000000號行動電話撥打上開電話，佯欲購買3千元之毒 品海洛因1包，由陳榮科接聽並談妥交易時間、地點及價量 後，即囑由丁嘉華前往送貨，丁嘉華遂於當日18時許，攜帶 毒品海洛因1包（驗餘淨重0.73公克，空包裝重0.34公克） 前往臺中市○○區○○路與崇德2路口之便利商店前，等候 乙○○前來交易，旋為警員王書勛、吳登慶等人當場查獲， 該販毒集團此次販毒行為始未得逞。而陳榮科見丁嘉華遲未 返回，乃囑丙○○前往查看，經丁嘉華向警方指明丙○○亦 為販毒集團成員後，丙○○亦被逮捕。嗣於當日18時30分許 ，經警帶同丁嘉華前往陳榮科上開住處，當場在客廳電腦桌 抽屜內起獲海洛因27包，在沙發椅墊下起獲海洛因1包，在 丁嘉華所住房間內起獲其施用之海洛因1包（以上共29包， 合計驗餘淨重31.79公克，空包裝重7.22公克）。迄94年7月 15日偵訊時丙○○供稱綽號「阿文」即甲○○，毒品海洛因 係陳榮科所交付販賣，始查悉上情。
三、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引
為證據之證人陳述及書證，除證人乙○○於審判外之陳述， 經被告之選任辯護人爭執其證據能力外，其餘均未爭執，依 上揭法條之規定，自得採為判決之基礎。
㈡按刑事訴訟法第159條固規定「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，本件 證人乙○○於原審94年度訴字第2915號案件審理時之陳述， 固屬被告以外之人在本院本案審判外之陳述，然既係向法官 所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，其陳述自 得為證據。被告之選任辯護人此部分爭執，洵屬無據，合先 敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承有與陳榮科共同 販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟辯稱伊於94年6月初起始 幫陳榮科送交毒品予乙○○，惟次數僅十餘次，且伊在丁嘉 華加入後就未再繼續送貨云云。經查：
㈠被告甲○○如何自94年5月15日起至同年7月14日止，加入以 陳榮科為首之販毒集團，與陳榮科共同販賣第一級毒品海洛 因予乙○○，有時每日、有時隔2、3日即出售1次，每次交 易之價量均為3千元；而丙○○亦自94年5月15日起加入該販 毒集團，並曾與被告甲○○共同送貨2次；另丁嘉華自94年7 月7日進而加入該販毒集團，並於同年7月12日與被告甲○○ 共同送貨1次予乙○○，而丁嘉華於同年7月14日單獨送貨， 即為警查獲等情，有下列事證可資證明：
⑴證人乙○○於原審法院94年度訴字第2915號案件審理陳榮科 販毒一案時，就上情已證述綦詳：
①證人乙○○於94年11月25日審理時具結證稱：伊撥打門號 0000000000 號電話購買海洛因，平均2、3天買1次，1次買1 包3千元，都是在被查獲的便利商店門口拿海洛因。接電話 的大部分都是「阿文」，也有其他人的聲音，但伊不認識對 方，伊只認識「阿文」，所以伊打電話過去都是說要找「阿 文」。該段期間拿海洛因給伊的人是「阿文」，丁嘉華只有 拿給伊2次。伊都是用伊的行動電話號碼0000000000號聯絡 ，有時候會打公共電話。丁嘉華送海洛因給伊2次，1次是在 查獲的那一天，另外1次是在查獲前2、3天，地點都是在被 查獲的那一家便利商店前，伊每次都是買3千元1包。第1次 是「阿文」帶丁嘉華來，所以伊把錢交給「阿文」，查獲的 那1次，伊還沒有交錢，就被警察查獲了。伊向「阿文」購 買海洛因半年內買了很多次，2、3天就買1次，都是買海洛 因，每次都是買1包3千元。丙○○沒有單獨來送過毒品，丙 ○○是跟「阿文」一起來的，丙○○來的那幾次，錢伊也都
是交給「阿文」，丙○○大概來過2、3次，交貨的地點也都 是在查獲的這個便利商店前；「阿文」自己送過很多次毒品 給伊，好幾個月累積伊都是向他拿，伊都是2、3天拿1次， 除了向丁嘉華拿的2次，及丙○○陪「阿文」送的2次外，其 他都是「阿文」自己送來的。94年7月14日前2、3天丁嘉華 有送貨給伊，他是與「阿文」一起過來的，該次海洛因是由 「阿文」交給伊，伊將錢交給「阿文」，伊也有以其他電話 連絡，「阿文」常換號碼，但伊印象最深是0000000000號該 支電話，伊與0000000000號聯絡時，都是談購買海洛因之事 ，打該電話就是要買海洛因。伊若有錢時就天天買，若沒有 錢就2、3天買1次，伊每次固定買3千元1包。伊每個月10日 左右有領錢，就天天買到月底，之前就是2、3天買1次。伊 所說的「阿文」即在庭之證人甲○○等語（見原審94年度訴 字第2915號影印卷宗第163至168頁）。 ②證人乙○○於94年12月30日審理時具結證稱：伊都是向「阿 文」購買海洛因，「阿文」就是甲○○，．．聯絡方式是撥 打0000000000號該支電話。伊有錢的話就天天買，如果沒有 錢的話就2、3天買1 次，依照通聯紀錄，如果伊有打電話的 話，伊那次就有買，伊要買才會打電話，海洛因的重量伊不 清楚，每次都是1包3千元。每次都是「阿文」接電話，只有 出事那天是丁嘉華接的，因為開庭的時候伊有聽過丁嘉華的 聲音，所以伊可以確認出事那天是丁嘉華接的電話。伊是用 伊的0000000000 號行動電話跟「阿文」聯絡，其他的時候 有用過公共電話聯絡過，也有曾跟朋友借電話聯絡。每次交 毒品地點都相同，都是在被查獲的便利商店前等語明確（見 原審94年度訴字第2915號影印卷宗第343至345頁）。 ③核證人乙○○與被告甲○○間並無親誼或怨隙，應不致故為 不利於被告甲○○之陳述，其證詞應具憑信性，則由證人乙 ○○上開陳述可知，被告甲○○與丙○○一同送貨予乙○○ 至少有2次，與丁嘉華一同送貨予乙○○則為1次，其餘出售 予乙○○之毒品海洛因，均由甲○○自行送貨，且自94年5 月15日起至同年7月13日止，有時每日、有時隔2、3日即出 售1次，被告甲○○所辯伊送貨之次數僅十餘次云云，顯為 避重就輕之詞，不可採信。
⑵證人丁嘉華於原審94年度訴字第3556號案件審理丙○○販毒 一案時，就上情亦具結證述綦詳：
①證人丁嘉華具結證稱：伊於94年7月14日曾送海洛因到臺中 市○○路及崇德二路口給乙○○而為警查獲。當天因為乙○ ○打電話來要來買毒品，陳榮科自電腦桌拿出毒品，叫伊拿 毒品出去給乙○○。伊與「阿文」還有送過1次毒品給乙○
○，該次是「阿文」接的電話，「阿文」叫伊陪他出去。伊 曾看過丙○○陪「阿文」出去過2次，該2次都是「阿文」接 電話後找丙○○一起出去，他們是拿毒品給人。伊與「阿文 」第1次出去送毒品時，是「阿文」收的錢，伊看「阿文」1 天送完東西後，收回來的錢都交給陳榮科。伊於案發前1 星 期就搬到陳榮科家中住，在陳榮科住處查獲的毒品是陳榮科 所有，「阿文」就是在庭的甲○○，陳榮科是本案最大的頭 等語（見原審94年度訴字第3556號影印卷宗第177頁至第193 頁背面）。
②核證人丁嘉華與被告甲○○間並無親誼或怨隙，應不致故為 不利於被告甲○○之陳述，又證人丁嘉華所為上揭陳述，亦 同時供明自己如何參與販毒行為，倘非確有其事，丁嘉華豈 可能故為不利自己之陳述？且證人丁嘉華就其如何與被告甲 ○○送交毒品海洛因予乙○○一節，核與證人乙○○所述情 節相符，堪信證人丁嘉華上揭陳述具憑信性。則由證人丁嘉 華上開陳述可知，其於案發之94年7月14日前1星期，即94年 7月7日搬入陳榮科家中居住，開始參與上開以陳榮科為首之 販毒行為，由陳榮科供應販賣所需之毒品海洛因，而其與被 告甲○○販毒所得款項均交回由陳榮科收執；且其參與販毒 期間，被告甲○○曾有2次與丙○○一同送交毒品海洛因， 亦曾與丁嘉華一同送交毒品海洛因予乙○○1次。堪信被告 甲○○與陳榮科、丁嘉華、丙○○間均有販賣毒品海洛因之 犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○所辯伊在丁嘉華加入後就 未再繼續送貨云云，顯為卸責之詞，不可採信。 ⑶又依同案共犯丙○○於原審94年度訴字第3556號案件審理中 供稱：其自94年5月開始即與陳榮科互有聯絡，且自彼時起 ，陳榮科陸續提供海洛因供其無償施用，且其於94年5、6月 間即在陳榮科家中見過被告甲○○數次等語（見原審94年度 訴字第3556號影印卷宗第26頁至第31頁背面），暨依卷附之 行動電話之通聯紀錄觀之，丙○○所使用之0000000000號行 動電話，於94年5月15日起與陳榮科上開住處之（04）00000 000號電話有通聯情形，自94年6、7月份開始即與販毒使用 之0000000000號行動電話有密切之通聯紀錄，堪認丙○○係 自94年5月15日起即加入該販毒集團；而丙○○送交毒品海 洛因予乙○○時，係與被告甲○○同行，已詳如前述，足認 被告甲○○於94年5月15日亦已加入本案販毒集團。被告甲 ○○辯稱伊於94年6初始加入本案販毒集團云云，顯為推諉 卸責之詞，不可採信。至選任辯護人雖具狀辯稱甲○○於94 年5月21日、同月23日至26日及同年6月1日至6月3日曾至草 屯療養院及福生診所住院作戒除毒癮治療一節，核被告甲○
○於何時何地如何戒除毒癮，與其參與本案販毒集團之犯行 無涉，自難執為有利於被告甲○○之認定，附此敘明。 ⑷本件被告甲○○參與本案販毒集團，所販賣海洛因予證人乙 ○○之次數暨販毒所得若干，綜據前揭證人丁嘉華、丙○○ 及乙○○之陳述，被告甲○○係於94年5月15日加入販毒集 團，證人乙○○當時「有錢的話就每天買，沒有錢的話就2 、3天購買1次」、「每月10日後即每天購買」、「每月10 日之前係2、3天購買1次」、其「撥打0000000000號行動電 話就是要購買毒品」等情（見原審94年度訴字第2915號影卷 第343至第345頁）；暨依證人乙○○使用之門號0000000000 號行動電話，與前揭販毒集團使用之0000000000號行動電話 通聯情形觀之，自94年6月24日起至6月30日止、其間除6月 25日外，又自同7月1日起至7月14日止、其間除7月6日外， 每日均有通聯情形（見0000000000號行動電話之通聯紀錄卷 ），可知：
①被告甲○○係於94年5月15日加入販毒集團，而證人乙○○ 係於每月10日後即每天購買毒品海洛因，即94年5月15日至5 月31日止，每天購買1次，共17次。
②又自94年6月1日至23日止，雖無通聯紀錄可查，惟證人乙○ ○證稱之前是撥打別支行動電話，每月10日之前係2、3天購 買1次，茲以有利於被告認定之3天為基準，故認定自94年6 月1日至9日，每隔3日購買1次，共3次；自94年6月10日至23 日則每天購買1次，共14次；而自94年6月24日至30日止，除 25 日無通聯紀錄顯示無買賣毒品外，共6次，總計94年6月 間共購買毒品海洛因23次。
③自94年7月1日起至94年7月14日止，除94年7月6日無通聯紀 錄顯示並無買賣毒品外，共13次，而其中於7月14日之交易 ，因未完成即為警查獲，係屬未遂。
④綜上計算結果，被告自94年5月15日起至94年7月14日止，其 參與本案販毒集團共販毒予乙○○53次，其中1次係未遂而 未得款，其餘52次均完成交易，每次均以3千元之價量成交 ，共得款15萬6千元。
㈡被告甲○○如何自94年6月下旬某日起至同年7月14日止，與 陳榮科、丙○○等人，在上開陳榮科之住處，販賣毒品海洛 因，由被告甲○○負責送貨予丁金增、丁嘉華兄弟2人，共 計10次等情，有下列事證可資證明：
⑴證人丁金增就上情具結證述綦詳：
①證人丁金增於原審94年度訴字第3556號案件審理丙○○、丁 嘉華販毒一案時，具結證稱：伊與弟弟丁嘉華自94年6月20 幾日，自雲林縣北上臺中後，是陳榮科開車載伊與丁嘉華至
陳榮科北屯路住處住2、3天。當時伊有看到陳榮科與甲○○ 在施用海洛因，就問他們毒品來源，陳榮科在其住處有免費 提供海洛因給伊與丁嘉華施用，並說如要毒品則要向在場之 「阿文」（即被告甲○○）他們買。伊自94年6月20幾日陸 續開始向「阿文」買，直到7月14日共購買10次，其中2次價 格各2千元，8次價格各1千元，但購買1千元部分有2次並未 當場付錢，之後也沒有付錢。伊都在陳榮科住處或約在臺中 市○○路與文心路口之加油站或其位於臺中市○村路租處交 易，伊會先以行動電話撥打陳榮科、「阿文」使用之行動電 話或陳榮科住處之市內電話，如確認陳榮科或「阿文」其中 1人在家時，伊就會與丁嘉華一同過去買毒品，毒品都是「 阿文」當場從他身上，或從他與丙○○共同休息的房間內取 出交付，伊再將錢交給「阿文」，當時陳榮科也在，其中丙 ○○也在場1、2次；伊與丁嘉華後來也有再到陳榮科住處居 住1、2天，這種情形有2、3次，這段期間也有看過丙○○接 獲電話，接完電話後他就拿毒品出去了，伊所說的「阿文」 就是庭上之甲○○無誤等語（見原審94年度訴字第3556號影 印卷宗第205至210頁背面）。
②證人丁金增於原審94年度訴字第2915號案件審理陳榮科販毒 一案時具結證稱：伊與陳榮科是在嘉義看守所，因是同房室 友而認識的。伊在出所後，到臺中找工作時，才知道陳榮科 有在賣毒品海洛因。伊與伊弟弟丁嘉華於94年6月底來臺中 要找工作。從94年6月底到7月14日丁嘉華被查獲這段期間， 伊與丁嘉華有去找過陳榮科，也有一起住在陳榮科家中，但 丁嘉華住在陳榮科住處較久。伊是直接向「阿文」（即被告 甲○○）接洽購買海洛因之事，每次買1千元或2千元左右， 時間不一定，但都是94年6月底之後的事，地點分別是在陳 榮科家中、中港路與文心路、還有一處是美村路陳榮科租給 「阿文」他們住的房子，伊也曾在那邊住過幾天，都是由「 阿文」將海洛因交給伊等語（見原審94年度訴字第2915 號 影印卷宗第356至359頁）。
⑵證人丁嘉華於原審94年度訴字第2915號案件審理陳榮科販毒 一案時具結證稱：伊跟丁金增有跟陳榮科買過海洛因。是從 94年6月底，剛上來臺中的時候，是在陳榮科家中買的，每 次購買1千或2千元，每次都是1小包，重量伊不清楚，伊拿 多少錢給陳榮科，陳榮科就拿多少量海洛因給伊。次數伊與 丁金增加起來約7、8次，丁金增也有出面向陳榮科買過，伊 的部份都是與丁金增一起合買。海洛因大部分都是甲○○拿 給伊，但是開口要買時，伊是向陳榮科開口，錢伊就交給甲 ○○。甲○○是從陳榮科家裡的房間拿出海洛因等語（見原
審94年訴字第2915號影印卷宗第347、348頁）。 ⑶核證人丁金增、丁嘉華與被告甲○○間並無親誼或怨隙，應 不致故為不利於被告甲○○之陳述，且證人丁金增、丁嘉華 就其2人如何向被告甲○○購買毒品海洛因、購買次數、價 量等情節，互核相符，堪信證人丁金增、丁嘉華上揭陳述具 憑信性。則由證人丁金增、丁嘉華上開陳述可知，其2人確 於上揭時間、地點向被告甲○○購買毒品海洛因，先後共計 10次，其中8次，每次價量為1千元，因有2次未收得款項， 得款僅6千元；其餘2次價量各為2千元，得款4千元，合計得 款1萬元。
⑷至證人丁金增雖於原審審理時曾證述「（問：你有跟被告直 接買過毒品？）沒有」，惟又改稱「（問：請求提示94年訴 字第3556號94年12月28日審判筆錄第32、33頁，提到在陳榮 科家拿錢給阿文，阿文給你毒品而已，為何當時這樣說？） 我那時到那裡時，陳榮科是有叫阿文拿毒品給我，但是我有 時將錢放在桌上而已」、「（問：何時記憶較清楚？）應該 是那時作證時比較清楚，但是他們那裡有點複雜」等語（見 原審卷宗第94頁），可知證人丁金增於原審審理時所為「沒 有（跟被告直接買過毒品）」之陳述，係因時隔日久而記憶 不清所致，自無從採為有利於被告之認定，附此敘明。 ㈢按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法 院77年臺上字第2135號、28年上字第3110號判例意旨可資參 照）。被告甲○○參與販毒期間，曾有2次與丙○○一同送 交毒品海洛因，亦曾與丁嘉華一同送交毒品海洛因予乙○○ 1次，其餘則由被告甲○○自行送貨，又曾負責將毒品海洛 因出售並交付予丁金增、丁嘉華兄弟2人，已見前述，則被 告甲○○、丙○○、丁嘉華等人與陳榮科間，就各自加入之 時間起，相互間均有販賣毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔 ，自應對於彼此與同案共犯間就各自加入之時間起之販毒行 為同負共犯責任。
㈣此外，復經證人即查獲警員王書勛、吳登慶於原審94年度訴 字第2915號案件審理陳榮科販毒一案時，就查獲本案經過及 搜索陳榮科上開住處，發現大量毒品之經過具結證述綦詳（ 見原審94年度訴字第2915號影印卷宗第168頁至第171頁）； 又查獲當日在丁嘉華身上扣得之白色粉末1包，及在丁嘉華
指證之陳榮科住處房間內搜獲之白色粉末29包（按：在丁嘉 華房間1包、客廳電腦桌抽屜內27包、沙發椅墊下1包），經 法務部調查局鑑定結果，均含有毒品海洛因成分，其中1包 驗餘淨重0.73公克，空包裝重0.34公克，另29包合計驗餘淨 重31.79公克，空包裝總重7.22公克等情，有該局94年10月6 日調科壹字第120016518號、94年10月7日調科壹字第120016 519號鑑定通知書附卷可稽（見94年度偵字第11609號卷第69 頁、第71頁），復有查獲毒品之現場平面圖1份、當場拍攝 之照片8張在卷可佐（見中分六行字第0940001029號警卷第 21頁背面、第27頁背面至第28頁），堪信被告甲○○與丙○ ○、丁嘉華等人參與以陳榮科為首之販毒集團，確係共同販 賣第一級毒品海洛因。
㈤按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 被告就販入、販出之價量俱明確供述外，委難察得實情，本 件被告甲○○與丙○○、丁嘉華等人參與以陳榮科為首之販 毒集團，就陳榮科取得毒品之確實重量、純度、價格，均未 能明確供述，致無從精確計算查知被告等人販賣海洛因所獲 利潤之數額，惟被告甲○○與丁嘉華、丙○○參與販毒期間 ，均曾由陳榮科提供毒品海洛因免費施用，已獲有免費施用 毒品海洛因之不法利益，可知被告甲○○販出毒品時，確實 獲有不法利益，又參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、 販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，而被告甲○○與 上揭購買毒品者，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告 甲○○當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告甲○ ○出售毒品海洛因，顯有圖利之意圖。
㈥綜上所述，被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行堪 予認定。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑理由：
㈠法律變更之比較說明：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用， 除詳如附表叄所示外，敘明如下：
⑴查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、 舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』
犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀 犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而 有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利 於被告，應適用被告行為時之規定。
⑵刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予 分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情 形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被 告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依連續犯之規定論 處。
㈡對被告論罪之說明：
⑴按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之 第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。核 被告甲○○上揭參與出售海洛因予乙○○、丁金增、丁嘉華 既遂犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。
⑵又共犯陳榮科於查獲當日因接獲證人乙○○之聯絡電話，即 囑丁嘉華前往約定地點交付乙○○欲購買之毒品，嗣因被查 獲始未得逞，可見該販毒集團當次交易雖未得逞，惟確有出 售海洛因之犯意，並由丁嘉華攜帶毒品前往交付，已著手實 施販毒行為。此與所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪 之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使 其起意之情節不同，證人乙○○雖係協助警方辦案而以電話 聯繫購買毒品事宜，仍不影響被告等人販毒罪責之成立。而 證人乙○○固無購買毒品之真意，惟其與該販毒集團已達成 買受海洛因意思表示之形式上合意，因未完成買賣毒品之交 易行為，且因無證據證明被告甲○○就該次交易之毒品海洛 因有何參與販入之犯行，故查獲當日之販毒犯行，應為未遂 （最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照），被告此 部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販 賣第1級毒品未遂罪；檢察官就此部分，雖未論述被告犯有 同條例第4條第6項、第1項販賣第1級毒品未遂罪，惟此部分 犯罪事實於起訴書中業已載明，僅漏列法條，自應論究之。 ⑶被告甲○○販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第 一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與丁嘉 華、丙○○、陳榮科4人間，就犯罪事實欄一㈠所示行為， 暨與陳榮科、丙○○3人間，就犯罪事實欄一㈡所示行為，
均就前述其等各自加入之時間起所參與之犯行，彼此間有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⑷被告甲○○先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所 犯係構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以販賣第一級 毒品既遂之1罪，除法定本刑中為死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重外，法定本刑為罰金刑部分，應加重其刑。 ⑸檢察官移送併辦之如犯罪事實欄一㈡所示關於陳榮科、丙○ ○及被告甲○○共同販賣毒品海洛因予丁金增、丁嘉華等犯 行，雖未據起訴，惟與起訴成罪部分有裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，自應併予審究，附此敘明。
⑹按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本件被告甲○○參與本案販毒集團，其經手販賣第 一級毒品部分，次數及得款金額雖非少，惟其經手販毒之對 象僅限於乙○○、丁金增、丁嘉華等人，且本案販毒集團係 以陳榮科為首，被告甲○○與與丁嘉華、丙○○參與販毒期 間，係獲取由陳榮科提供毒品海洛因免費施用之不法利益， 已如前述，可知被告甲○○獲取之利益尚非龐大，所生之危 害與惡性極重之大毒梟有別，倘予以宣告法定最低度刑期無 期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從 與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其 犯罪情狀尚有可憫之處，此部分爰依刑法第59條規定，酌量 減輕其刑。
㈢原審對被告論罪科刑，固非無見，惟⑴就查獲當日由丁嘉華 前往約定地點交付乙○○欲購買之毒品，因被查獲而販賣未 遂之犯行，原審判決事實欄已經載明，惟理由中漏未論究， 自有未合。⑵原審判決就附表叄所示之法律條文，未就修正 前後如何適用為比較說明，又新舊法就共同正犯之範圍已有 變動，屬犯罪後法律有變更，而新法第28條之規定並非較有 利於被告，應適用被告行為時之規定，已見前述，原審卻認 應適用修正後之刑法第28條，亦有未洽。被告上訴意旨否認
部分犯行，指摘原審判決量刑太重云云，固無理由，惟原審 判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決 予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之劣行，其對於販賣 毒品足使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康有受損之危險以及成癮性，對身體健康危害至鉅 ，其為圖免費施用毒品等不法利益，加入販毒集團牟利，多 次出售毒品予乙○○、丁金增、丁嘉華，暨其販毒所得利益 暨在該集團中地位、擔任之角色，及其於本院審理時坦承部 分犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文第2所示之刑， 以示懲儆。
㈣從刑之諭知：
⑴本件在同案共犯丁嘉華身上查扣之海洛因1包（即如附表壹 編號1所示），及在陳榮科住處所扣得如附表壹編號3所示之 海洛因，係被告及同案共犯販賣用或共犯丁嘉華施用之第一 級毒品，為違禁物，依毒品危害防制條例第2條之規定，屬 第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
⑵扣案如附表壹編號2、4所示前開毒品之外包裝袋30個（其中 1 包空包裝重0.34公克，另29包空包裝重7. 22公克）係用 於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒 品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應 宣告沒收之。
⑶再按毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，犯販賣毒品罪 者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最 高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告等因販 賣第一級毒品所得為16萬6千元，均未扣案，已如前述，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⑷按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之 立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93 年度臺上字第462號判決意旨參照）。本件未扣案之門號 0000000000號行動電話SIM卡，為不知情之陳衛憲所申請， 此有該行動電話之申租資料1份附於原審94年度訴字第3556 號審理卷第169頁可稽，尚非被告等人所有之物，自不得予 以宣告沒收。至裝放該0000000000號門號行動電話機具，雖 為被告及其所屬販毒集團供販賣海洛因所用之物，惟未經扣 案，且無證據證明為被告及其所屬販毒集團成員所有，亦無 從為沒收之諭知，附此敘明。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與陳榮科自94年3月上旬某日起 至同年5月14日止，即由乙○○以其使用之電話號碼0000000 000號行動電話或公共電話，撥打陳榮科、被告甲○○該販 毒集團所使用之電話號碼0000000000號行動電話、及其他不 詳之行動電話，由被告甲○○接聽後，約在位於臺中市○○ 區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由被告甲○○前 往送1包價值3千元之海洛因予乙○○，被告甲○○並於取得 價款後，返回陳榮科臺中市○○區○○里○○路409之23號 住處交付陳榮科收執，因認被告甲○○此部分涉有毒品危害 防制條例第4條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年 臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之