臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第855號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
3號)
選任辯護人 張柏山 律師
上列上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣彰化地方法院94年度
訴字第1653號中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署93年度偵字第8654號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○行使業務登載不實文書罪（罪）部分撤銷。乙○○連續從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月；扣案之現金新臺幣壹萬元沒收。 事 實
一、乙○○（被訴對於職務上之行為，期約、收受賄賂罪部份， 已經原審判決免訴確定）為行政院衛生署彰化醫院（以下簡 稱彰化醫院）之外科醫師，以為病患診療為其主要業務，而 為病患診療後，應病患要求開立依據診療結果記載之診斷證 明書（包括具有特殊用途之診斷證明書，如雇主申請聘僱家 庭外籍看護工專用診斷證明書等），亦為其診療業務內容之 一部分，為從事業務之人。
二、緣行政院勞工委員會（下稱勞委會）依外國人從事就業服務 法第46條第1項之規定 ，規範國人欲聘僱家庭外籍監護工者 ，需家中有受監護人持有經社政機關核發之重度以上之身心 障礙手冊，而屬「特定身心障礙」項目之一者；或受監護人 經合格醫院之醫師開具診斷證明書，簽註有罹患「特定病症 」項目之一，且達巴氏量表30分以下者。又所謂之「巴氏量 表」，即日常生活活動功能量表，又稱ADL 量表，係將日常 生活所需之功能分成進食、輪椅與床位間的移動、個人衛生 、上廁所、洗澡、走路、上下樓梯、穿脫衣服、大小便控制 等項目，並將各項目中依執行之難易程度，分為0分、5分、 10分及15分之不同等級內容（每項等級數不一），由醫師依 病人實際執行情形逐項勾選填註。 巴氏量表評估總分為100 分，評估結果61分至80分者，屬輕度失能；60分至31分，屬 中重度失能；30分以下為極重度失能、癱瘓。僅有30分以下 之情形方能申請外籍看護工。而醫師本應親自診斷、對病患 進行必要之檢驗、聽取病人病史、調閱就診記錄，交叉比對 各項功能之執行情形，以為填載診斷證明書及勾選填具巴氏
量表之依據。其內容應詳實，以利判別，並需簽章，以示負 責。
三、詎乙○○因知國人對家庭外籍看護工需求殷切，且部分受看 護人因所罹患之病症非規定之「特定病症」或病情未達巴氏 量表30分以下之程度，致未能取得勞委會聘僱家庭外籍看護 工之許可，認有機可乘且有利可圖，竟基於業務登載不實文 書之概括犯意，利用機會向仲介業者表示其願意以每張新臺 幣（下同）8,000元或10,000元之代價， 協助開立雇主申請 聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（背面即為巴氏量表， 以下統稱診斷證明書），並提供0000000000、0000000000號 行動電話號碼予仲介業者，作為仲介業者帶同受看護人至彰 化醫院讓其看診時聯絡之用。嗣即有吳春柳、葉振忠、施純 情、楊長奇、張貴枝、詹惠珍、林麗玲（均已另為緩起訴處 分或判決確定）及如附表三「仲介業者」欄所載之仲介業者 等人，因知乙○○可開立不實之診斷證明書，以供仲介業者 為不符合申請家庭外籍看護工資格之雇主申請聘僱家庭外籍 看護工，為爭取業績賺取仲介報酬，乃先後分別於附表一、 附表三所示之看診日或其前數日內，撥打上開電話予乙○○ ，表示有雇主要申請家庭外籍看護工，但受看護人之條件（ 即病症種類或病情程度）不符合規定之要件，願以上開代價 委由乙○○開立受看護人已罹患勞委會公告之24項特定病症 ，且依巴氏量表評分其所得分數為30分以下之不實診斷證明 書。乙○○接獲上揭仲介業者電話聯繫後，即請仲介業者自 行或轉囑受看護人之家屬將受看護人帶至彰化醫院其門診就 診，待受看護人掛號至其門診，乙○○於簡單詢問受看護人 或家屬關於受看護人之狀況後，明知附表一、附表三所示之 受看護人，並非屬勞委會所公告之特定身心障礙項目經鑑定 為重度等級以上者，亦未罹患勞委會所公告之特定病症經評 估需人長期照護6個月以上，或其餘24 項特定病症經巴氏量 表評分為30分以下者，仍在未經必要之檢驗、診斷，亦未就 巴氏量表所列項目逐一向受看護人或其家屬詢問之情況下， 逕行開立受看護人已罹患勞委會公告之24項特定病症，且依 巴氏量表評分所得分數為30分以下之不實診斷證明書，而將 此不實事項登載於其業務上所製作之文書，並交付予在場之 知情仲介業者或受看護人之家屬，足以生損害於勞委會對家 庭外籍監護工管理之正確性、彰化醫院開具診斷證明書之正 確性及名譽。而附表一、附表三所示之仲介業者則於看診之 同日或翌日，至乙○○之診療室內，趁無人注意之際，以信 封、牛皮紙袋或香煙盒裝置8,000元或10,000元之現金交付 予乙○○（以上詳如附表一、附表三所載）。
四、嗣因臺灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，指揮法務部 調查局彰化縣調查站進行偵查，而於93年11月11日下午3時2 5分， 仲介業者杜承澤、林麗玲偕同受看護人家屬邱明璟及 受看護人邱詹葉至彰化醫院由乙○○看診，林麗玲趁無人注 意之際，將10,000元交付予乙○○收受，並由乙○○開立不 實之診斷證明書交付予林麗玲後，經法務部調查局彰化縣調 查站調查員當場查獲，並扣得乙○○當場收受取得所有之現 金10,000元，及與本案無關，如卷附扣押物品清單所示之信 封袋84個、紅包袋19個等物。
五、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案下揭全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經依法 踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人均不爭執各該證 據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是 後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。二、訊據上訴人即被告乙○○對附表一所載之犯行坦承不諱，核 與證人即仲介業者吳春柳、葉振忠、施純情、楊長奇、張貴 枝、詹惠珍、杜承澤及林麗玲於調查局詢問及檢察官偵訊時 證述之情節相符，復有雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診 斷證明書（包括巴氏量表）、彰化醫院繳費收據、行政院勞 工委員會招募外籍看護工許可函、雇主聘用外籍勞工申請書 、通訊監察作業譯文報告表附卷可稽；而如附表一所示受看 護人至彰化醫院看診時，並未如數罹患被告乙○○所開立診 斷證明書所載之各項病症，且身體狀況亦未達各該診斷證明 書上巴氏量表所載無法自理生活之程度乙節，業經證人即受 看護人陳李金花、蔡樹梅、詹阿城、林錦章、黃碧玉、蔡張 素蘭、胡張秋榮、張順江、洪林遠、邱詹葉及證人即受看護 人家屬陳東榮、詹景閔、林朝銅、張惠美、洪進國及邱明璟 於偵查中證述明確，並有臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄 、中央健康保險局中區分局95年11月8日健保中費一字第095 0105071號函及隨函檢附之中央健康保險錄明細表、 受看護 人其他看診醫院回函（詳參附表二）、彰化醫院95年12月14 日彰醫病字第0950006893號函及隨函檢附附表一所示受看護 人之病歷摘要及就診病歷資料影本在卷可憑；再參以受看護 人陳李金花、蔡樹梅、詹阿城於至彰化醫院由被告看診並開 立診斷證明書之前後、受看護人胡張秋榮於至彰化醫院由被 告看診並開立診斷證明書之後，均曾一次或多次出國，有各 該受看護人之法務部─入出境資訊連結作業資料附卷可按（ 各次犯行之證據詳參附表二證據欄所示）。另，附表三所示
之仲介業者亦曾帶同各該受看護人至彰化醫院給被告看診， 並於交付賄款後由被告開具不實診斷證明書（各仲介業者此 部份之犯行各經檢察官為緩起訴確定、或經原審另案判刑確 定，僅仲介業者陳柏如之判決尚未確定）部分，亦有附表三 證據資料欄所載各項證據可稽。足證被告於診斷證明書所記 載之病症及受看護人身體狀況已達不能自理生活之程度等內 容，均與事實不符；此外，並有扣案之賄款10,000元可佐。 本案被告犯罪事證已臻明確，其犯行堪以認定，自應依法論 科。
三、查我國刑法業於九十四年二月二日經以總統華總一義字第09 400014901號令修正公布， 並自九十五年七月一日施行。其 中關於公務員之定義，亦在修正之列。依修正前刑法刑法第 十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人 員」；修正後同條項之規定則為：「稱公務員者，謂下列人 員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託， 從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而按本次刑法之 修正，在使公務員之概念明確化，依此關於公務員之定義， 得分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限者，學理上有名之為「身份公務 員」；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限 者，學理上名之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者，學理上名之為「委託公務員」。又依該條項之修正理 由說明：「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體 ，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身份，未區別其 從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之 情形，故宜針對公務性質檢討修正。第一款前段所謂『依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自 治機關所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理 國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義 務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地 方自治團體所屬機關．．．並未負有前開特別保護義務及服 從義務，即不應認其為刑法上公務員」，其目的顯在將從事 私經濟行為為主要業務之公立醫院、公營事業機構人員，排 除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與私立醫院、民營 機構人員相同，以趨合理。是公立醫院，雖亦為國家或地方 自治團體所屬機構，惟非依法行使公權力之中央或地方機關 ，任職於公立醫院單純從事醫療業務之醫師，除兼有依法令
負有一定公共事務處理權限之行政工作者外，依修正後公務 員之定義，已不具有現行刑法所定之公務員身分。經查，被 告乙○○任職於行政院勞委會指定之合格醫療機構即彰化醫 院，依其業務固得就其專業評估開立申請外籍看護工所應具 之診斷證明書及巴氏量表，然行政院勞委會係依外國人從事 就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款工作資格審 查標準第二十二、二十三條之規定，與中央衛生主管機關會 商後，公告公辦公營之公立醫院、經衛生署評定合格之區域 級以上醫院及精神專科醫院為得依該審查標準開立受看護人 診斷證明書之醫院，並未與各該醫療機構簽訂任何契約，亦 無指定醫師，更未授權或委由上開醫院之特定醫師行使審查 外籍看護工之權限，且雇主申請外籍看護工，由合格醫院醫 生開立之診斷證明書僅為審查資格資料之一，行政院勞委會 於審核雇主依規定檢附之資料並認符合資格後，始准予雇主 申聘僱外籍看護工等情，有行政院勞工委員會95年10月23日 勞職外字第0950043494號函文一份在卷可憑。可知被告為受 看護人診療及開立診斷證明書（含巴氏量表）之行為，僅是 單純之醫療行為，於此範圍內，被告不但非依法令服務於國 家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限或依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限之人，亦非受國家或地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務之人，是被告依修正後刑法第十條第二項之規定，已 不具有公務員之身分自明。是於新法施行後，因被告已不具 有公務員身分，即無從論以起訴書所載刑法第二百十三條公 務員登載不實文書罪之餘地。被告依修正後刑法規定，雖不 構成上開犯罪，但被告為彰化醫院外科醫師，為病患診療及 應病患要求開立依據診療結果記載之診斷證明書均為其業務 內容，為從事業務之人，其於業務上製作之診斷證明書上為 不實登載，依裁判時法仍構成業務上登載不實文書罪。按行 為後法律有變更，而被告之行為於行為後至裁判時，無論依 行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者，即須依 刑法第二條第一項規定，應比較新舊法（最高法院92年度臺 上字第406 號判決意旨參照），此於其行為若依修改後之現 行法令仍應處罰，不過因刑罰法令之變更而變更其罪名之情 形亦同（最高法院91年度臺非字第111 號判決意旨參照）； 又以公務員為犯罪主體之罪，行為後法律修正施行，已非屬 刑法第十條第二項之公務員，而另有其他處罰之明文規定者 ，因行為人之行為無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪 ，且因適用新舊法結果，刑法有輕重不同，自應依刑法第二 條第一項規定為新舊法之比較適用。是本案既因公務員定義
之修正施行，致被告之行為如適用行為時法應成立刑法第二 百十三條公務員登載不實文書罪，如適用裁判時法，則應成 立刑法第二百十五條業務登載不實文書罪，均成立犯罪，自 應為新舊法之比較適用，比較結果，自以適用修正後刑法第 十條第二項、第二百十五條之規定，較有利於被告。四、另被告行為後，刑法經修正，尚有與本案適用有關之條文， 比較說明如下：㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第 五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第 三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比 較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法 第二條第一項前段規定，本案關於被告所犯刑法第二百十五 條之罪，其法定刑中罰金刑部分，自應適用行為時之法律規 定決定其罰金部分之法定刑。㈡法定刑中罰金刑提高標準之 新舊法適用：被告行為後，刑法施行法第一條之一於九十五 年六月十四日經以華總一義字第09500085181 號令修正公布 增訂。修正增訂之刑法施行法第一條之一規定「中華民國九 十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日） ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月 七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者， 自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。而本件被告所 犯刑法第二百十五條之罪，其法定刑有罰金刑（銀元500 元 以下），且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於 刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰 金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定 「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至 十倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二 條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者， 以新臺幣元之三倍折算之。」如換算為新台幣，則該條法定 刑罰金刑部分，應為罰金新台幣15000元以下（500元乘10乘 3）。 如適用刑法施行法第一條之一規定提高30倍，亦為新 台幣15000元以下（500元乘30）。比較新舊法適用之結果， 其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被 告，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法 律即罰金罰鍰提高標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第二條之規定。㈢連續犯部分：本件被告所 犯刑法第二百十五條之罪之罪，成立連續犯，因其得處徒刑 之範圍乃依該罪之本刑得加重至二分之一而已，顯然比依新
刑法規定，應將該多次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時 之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被 告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。五、核被告所為如附表一、附表三所示之犯行，均係犯刑法第二 百十五條之業務登載不實文書罪。公訴意旨認被告此部分犯 行係犯刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌，因依前 所述，裁判時被告已不具公務員身份，是公訴意旨所認即有 未洽，起訴法條應予變更。被告所犯如附表一、附表三所示 犯行，時間緊接、手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯，應依修正刪除前刑法第五十六條規定以一罪論， 並依法加重其刑。又行賄罪屬對立犯，行賄者無從與收賄者 有犯意之聯絡，本案被告雖因公務員定義修正不成立對於違 背職務之行為，期約、收受賄賂罪，但被告係基於為自己收 取金錢並本於收取金錢之對價而於業務上製作之診斷證明書 為不實登載，再將該業務登載不實之診斷證明書交付予給付 金錢之相對人之犯意而為本案之犯行，至仲介業者則係為成 功替受看護人向行政院勞委會取得聘僱外籍看護工之許可函 ，始以給付金錢之方式向被告取得上開不實之診斷證明書， 圖以賺取辦理仲介外籍看護工來臺之手續費、仲介費等報酬 ，可知被告與仲介業者均係立於自利之立場各為自己之行為 ，雙方顯係立於對立之關係，並無犯意聯絡及行為分擔可言 ，自非共同正犯，併此敘明。被告所犯如附表三所示業務登 載不實文書犯行部分，雖未經起訴，惟此部分與經起訴犯行 並經變更法條之業務登載不實文書罪間，有連續犯裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。六、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原 判決認被告將業務登載不實之診斷證明書交付仲介業者或看 護之家屬，應成立刑法第二百十六條之行使同法第二百十五 條文書之行使罪。然「行使偽造之文書，係指依文書之用法 ，以之充作真正文書，本於該偽造之文書內容向他方有所主 張之謂，是其行使對象須為行為人以外之不知情者，始足當 之」（最高法院91年度台上字第719 號判決意旨參照）。經 查，本件被告既收受金錢始開立不實之診斷證明書，則仲介 業者或看護之家屬對於該診斷證明書內容係屬不實，自屬知 情，被告將不實之診斷證明書交付渠等收受，並不另成立行 使之罪，原判決所認自有未洽。另原判決經比較新舊法結果 認適用裁判時關於分論併罰（即一罪一罰）之規定有利於被 告，而論處被告十罪，自有未當。再附表三所示犯行為起訴 效力所及，原判決未併予審理，亦有未合。被告上訴意旨以 原審量刑過重，檢察官上訴意旨以經比較新舊法應以適用連
續犯規定對被告較為有利，均指摘原判決不當，為有理由。 原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決關於被告乙○○行使業務登載不實文書罪（罪）部分 撤銷改判。爰審酌被告前於90年間曾因偽造文書案件，經原 審判刑並諭知緩刑確定（見卷附台灣高等法院被告前案紀錄 表），仍不知悔改，再犯本案之犯行，並利用開具不實診斷 證明書之行為收取金錢，足以生損害於彰化醫院之聲譽及主 管機關對外籍監護工管理之正確性，並參酌被告雖開立不實 診斷證明書，但開立之對象多屬確已罹病，僅是病情未達聘 僱外籍監護工標準之人，所為尚知自我節制，及被告之智識 程度、犯罪手段、動機、目的，犯罪後態度等一切情狀，量 處如主文第二項所示之宣告刑。復查，被告行為後，為紀念 解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機，而制訂「中華民 國九十六年罪犯減刑條例」，經總統於九十六年七月四日公 布，並於同月十六日施行。被告犯罪時間在九十六年四月二 十四日以前，所犯合於「中華民國九十六年罪犯減刑條例」 第二條第一項第三款規定之減刑條件，應依法減其宣告刑之 二分之一。另扣案現金中之10,000元，係查獲當天帶受看護 人邱詹葉到彰化醫院看診之仲介業者（即林麗玲，參附表一 編號10）當天所交付之金錢等情，業據被告於原審審理時供 承不諱（參原審審判筆錄第45頁），足認為被告所有，且為 被告犯罪所得之物，爰依法宣告沒收。至其它如卷附扣押物 品清單所示之物，尚與本案犯行無關，且部分非被告所有， 業據被告供明在卷，自不得併予宣告沒收，附此敘明。七、公訴意旨另略以：如附表四所示之仲介業者於取得被告所開 立之上開不實診斷證明書後，旋即填具「雇主聘僱外籍勞工 申請書」後，委由不知情之各該仲介公司人員於如附表四所 示之申請時間，檢具已填妥之雇主聘僱外籍勞工申請書、申 請人及受看護人之戶口名簿影本，連同上開不實之診斷證明 書等證明文件，向勞委會職訓局提出申請而行使之，致勞委 會職訓局不具實質審查權、且不知情之承辦公務員誤以附表 三所示之受看護人詹阿城、蔡張素蘭等人，已符合申請家庭 外籍看護工之資格，而將前述受看護人已符合申請家庭外籍 看護工資格之不實事項登載於其職務上所掌之招募許可函之 公文書上，並據以核發予不知情之申請人詹景閔及蔡明益等 人（核發函文之時間及文號均詳如附表三所示），足以生損 害於彰化醫院及勞委會職訓局對核發申請家庭外籍看護工許 可之正確性，因認被告此部分另涉犯刑法第二百十六條之行 使罪嫌（行使不實之診斷證明書）、第二百十四條使公務員 登載不實罪嫌等語。惟查：本案被告係基於為自己收取金錢
並本於收取金錢之對價而於業務上製作之診斷證明書為不實 登載，再將該業務登載不實之診斷證明書交付予給付金錢之 相對人（即仲介業者）之犯意而為本案之犯行，至仲介業者 則係為成功替受看護人向行政院勞委會取得聘僱外籍看護工 之許可函，始以給付金錢之方式向被告取得符合規定之診斷 證明書，並持向行政院勞委會申請許可，圖以賺取辦理仲介 外籍看護工來臺之手續費、仲介費等報酬，可知被告與仲介 業者均係立於自利之立場各為自己之行為，雙方係立於對立 之關係，並無犯意聯絡及行為分擔可言，已如上述；且被告 於原審審理中亦供稱：其開立診斷證明書及巴氏量表純粹係 基於醫病關係所為，至於病患或仲介業者取得診斷證明書後 如何使用，其不會過問，他們也不會再告知等語（參原審審 判筆錄第60頁）。是仲介業者交付金錢給被告後取得登載不 實之診斷證明書後再向行政院勞委會行使，使勞委會之公務 員將不實之事項登載於其所掌之公文書之行為，應與被告無 關，被告就仲介業者此部份之犯行應無犯意聯絡及行為分擔 。此外，依卷內資料又無積極證據足認被告就此部分之犯行 與仲介業者確有犯意聯絡及行為分擔，自無從論以被告與仲 介業者共犯此部分犯行，本應為此部分無罪之諭知，惟公訴 意旨既認被告此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑部分間有 低度行為為高度行為所吸收之實質上一罪或牽連犯裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、公訴意旨又以：被告乙○○係公務員，基於對於違背職務之 行為，收受賄賂之概括犯意，於附表一所示之看診時間，明 知如附表一所示之受監護人，並非屬勞委會職訓局所公告之 特定身心障礙項目經鑑定為重度等級以上者，亦未罹患勞委 會職訓局所公告之第26項至第36項特定病症經評估需人長期 照護6個月以上，或第25 項癌症末期病症經巴氏量表評分為 40 分以下，或其餘24 項特定病症經巴氏量表評分為30分以 下者，仍開立受監護人已罹患勞委會職訓局公告之24項特定 病症，且依巴氏量表評分所得分數為30分以下之不實雇主申 請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（背頁為巴氏量表） ，將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書（業務登載不 實文書部分已經認定有罪如前），並交付予上開仲介業者或 受監護人之家屬，而為違背職務之行為，足生損害於彰化醫 院開具診斷證明書之正確性。如附表一所示之仲介業者，復 於看診之同日或翌日，至乙○○之診療室內，趁無人注意之 際，以信封、 牛皮紙袋或紅包袋裝載8000元至1萬元不等之 現金交付予乙○○（交付賄賂之金額、詳細情節詳如附表一 所示）。因認被告另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款
對於違背職務之行為期約、收受賄賂罪嫌。㈠、按犯罪後之 法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三 百零二條第四款定有明文。而所謂犯罪後之法律已廢止其刑 罰者，不僅指處罰條文廢止而言，其因修改處罰條文之結果 ，犯罪構成之要件，已有變更，起訴時認為犯罪之行為，審 判時不以為犯罪者，亦包括之（最高法院81年度臺上字第32 96號判決意旨參照）；申言之，所稱犯罪構成要件或處罰內 容之變更，原則固指刑法分則（含特別法）之法條變更，惟 分則條文雖未變更，然因總則法條修正或廢止，使分則條文 規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮，致處罰之實質內 涵，發生有輕重或不罰之結果即屬之。次按行為後法律有變 更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則（現已修正為從舊 從輕原則）予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無 論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科以刑 罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文， 但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定 時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二 條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭 知免訴之判決（最高法院91年度臺上字第2750號、92年度臺 上字第406號、93年度臺上字第5165號判決意旨參照）。㈡ 、次按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 」；九十四年二月二日修正前刑法第十條第二項、九十五年 五月三十日修正前貪污治罪條例第二條前段，固分別定有明 文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第十條第二項：「稱 公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 」；貪污治罪條例第二條：「公務員犯本條例之罪者，依本 條例處斷」，並均自九十五年七月一日生效。再按「本法總 則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑 法第十一條前段亦有明文。是自九十五年七月一日起，有關 貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之 現行刑法第十條第二項認定之。㈢、查，被告行為後，因刑 法第十條第二項及貪污治罪條例第二條之修正施行，依裁判 時之法律，被告已非公務員，無從成立以公務員為犯罪主體 之犯罪，是依裁判時法，被告已無成立貪污治罪條例第四條 第一項第五款對於違背職務之行為期約、收受賄賂罪之餘地 ，則依裁判時之法律，被告此部分行為即已不成立上開之罪
，揆諸上揭說明，應認被告此部份之犯行係犯罪後法律廢止 其刑罰，原應為免訴之諭知。然公訴意旨既認被告此部分犯 行與經起訴而經本院變更法條之刑法第二百十五條之罪間， 有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第二百十五條、（修正刪除前）第五十六條、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日附錄論罪科刑法條：
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一
┌─┬───────┬────┬────────┬─────────────────┬───┐
│編│①仲介業者姓名│看診時間│開立不實診斷書及│診斷書記載 │巴氏量│
│號│②受看護人姓名│ │收受賄賂之情節 │ │表分數│
│ │③申請人（即雇│ │（金額：新臺幣）│ │（分）│
│ │ 主） │ │ │ │ │
├─┼───────┼────┼────────┼─────────────────┼───┤
│1 │①吳春柳 │93年1月 │93年1 月19日，吳│①高血壓性心臟病，左心室肥大合併心│25 │
│ │②陳李金花 │19 日 │春柳陪同陳李金花│ 律不整。 │ │
│ │③吳美麗 │ │至彰化醫院由顏國│②糖尿病合併四肢末稍神經病變，兩上│ │
│ │ │ │森看診，經乙○○│ 肢及兩下肢麻木無力。 │ │
│ │ │ │診斷後，開立不實│③兩眼白內障，兩眼視力模糊不清。 │ │
│ │ │ │之雇主申請聘僱家│④兩肩退化性關節炎，兩肩上舉困難。│ │
│ │ │ │庭外籍看護工專用│⑤兩膝退化性關節炎，兩膝關節腫脹疼│ │
│ │ │ │診斷證明書（背頁│ 痛。 │ │
│ │ │ │為巴氏量表）予吳│⑥嚴重骨質疏鬆症，第5 腰椎壓迫性骨│ │
│ │ │ │春柳，吳春柳再趁│ 折，第4 、5 腰椎及第5 腰椎第1 荐│ │
│ │ │ │無人注意之際，以│ 椎椎間狹窄，腰椎神經受壓迫造成腰│ │
│ │ │ │牛皮紙袋裝載1 萬│ 痛牽引至兩下肢麻木疼痛，兩下肢無│ │
│ │ │ │元後，交付予顏國│ 力罹患嚴重慢性病必須在家長期（六│ │
│ │ │ │森收受。 │ 個月以上）休養，且無法自理生活須│ │
│ │ │ │ │ 賴他人養護。 │ │
├─┼───────┼────┼────────┼─────────────────┼───┤
│2 │①吳春柳 │93年5月4│93年5 月4 日，吳│①高血壓性心臟病合併心律不整。 │25 │
│ │②蔡樹梅 │日 │春柳偕同蔡樹梅至│②兩肩退化性關節炎，兩肩上舉困難。│ │
│ │③蔡培德 │ │彰化醫院由乙○○│③兩膝退化性關節炎，兩膝關節腫脹疼│ │
│ │ │ │看診，經乙○○診│ 痛變形。 │ │
│ │ │ │斷後，開立不實之│④嚴重骨質疏鬆症，第4 腰椎脫位，第│ │
│ │ │ │雇主申請聘僱外籍│ 5 腰椎壓迫性骨折，第4 、5 腰椎及│ │
│ │ │ │看護工專用診斷證│ 第5 腰椎第1荐 椎椎間狹窄，脊椎側│ │
│ │ │ │明書（背頁為巴氏│ 彎10 度 ，腰椎神經受壓迫造成腰痛│ │
│ │ │ │量表）予吳春柳，│ 牽引至兩下肢麻木疼痛，兩下肢無力│ │
│ │ │ │吳春柳再趁無人注│ 罹患嚴重慢性病必須在家長期（六個│ │
│ │ │ │意之際，以牛皮紙│ 月以上）休養，且無法自理生活須賴│ │
│ │ │ │袋裝載1 萬元後，│ 他人養護。 │ │
│ │ │ │交付予乙○○收受│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
├─┼───────┼────┼────────┼─────────────────┼───┤
│3 │①葉振忠 │93年5月 │葉振忠先打電話與│①高血壓性心臟病，左心室肥大合併心│25 │
│ │②詹阿城 │28 日 │乙○○聯絡後，囑│ 律不整。 │ │
│ │③詹景閔 │ │託詹阿城之家屬，│②糖尿病合併四肢末稍神經病變，兩上│ │
│ │ │ │於93年5 月28 日 │ 肢及兩下肢麻木無力。 │ │
│ │ │ │，偕詹阿城自行前│③兩眼白內障，兩眼視力模糊不清。 │ │
│ │ │ │往彰化醫院，由顏│④兩肩退化性關節炎，兩肩上舉困難。│ │
│ │ │ │國森診斷後，開立│⑤兩膝退化性關節炎，兩膝關節腫脹疼│ │
│ │ │ │不實之雇主申請聘│ 痛。 │ │
│ │ │ │僱家庭外籍看護工│⑥嚴重骨質疏鬆症，第5 腰椎壓迫性骨│ │
│ │ │ │專用診斷證明書（│ 折，第4 、5 腰椎及第5 腰椎第1 荐│ │
│ │ │ │背頁為巴氏量表）│ 椎椎間狹窄，腰椎神經受壓迫造成腰│ │
│ │ │ │予詹阿城之家屬，│ 痛牽引至兩下肢麻木疼痛，兩下肢無│ │
│ │ │ │葉振忠再於翌日，│ 力罹患嚴重慢性病必須在家長期（六│ │
│ │ │ │至彰化醫院乙○○│ 個月以上）休養，且無法自理生活須│ │
│ │ │ │之診療室內，以信│ 賴他人養護。 │ │
│ │ │ │封袋裝載1 萬元，│ │ │
│ │ │ │趁無人注意之際，│ │ │
│ │ │ │交付予乙○○收受│ │ │
│ │ │ │。 │ │ │
├─┼───────┼────┼────────┼─────────────────┼───┤
│4 │①施純情 │93年7月2│93年7 月2 日，施│①高血壓性心臟病，左心室肥大合併心│25 │
│ │②林錦章 │日 │純情偕同林錦章至│ 律不整。 │ │
│ │③林朝銅 │ │彰化醫院由乙○○│②兩眼白內障，左眼白內障手術後，兩│ │
│ │ │ │看診，經乙○○診│ 眼視力模糊不清。 │ │
│ │ │ │斷後，開立不實之│③兩肩退化性關節炎，兩肩上舉困難。│ │
│ │ │ │雇主申請聘僱家庭│④兩側人工全膝關節置換手術後。 │ │
│ │ │ │外籍看護工專用診│⑤嚴重骨質疏鬆症，第5 腰椎壓迫性骨│ │
│ │ │ │斷證明書（背頁為│ 折，第5 腰椎第1 荐椎椎間狹窄，腰│ │
│ │ │ │巴氏量表）予施純│ 椎神經受壓迫造成腰痛牽引至兩下肢│ │
│ │ │ │情，施純情再趁無│ 麻木疼痛，兩下肢無力罹患嚴重慢性│ │
│ │ │ │人注意之際，以煙│ 病必須在家長期（六個月以上）休養│ │
│ │ │ │盒裝載1 萬元後，│ ，且無法自理生活須賴他人養護。 │ │
│ │ │ │交付予乙○○收受│ │ │