臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第262號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺中看守所
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺中看守所
選任辯護人 袁烈輝律師
上二人共同
指定辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95
年度訴字第8號中華民國95年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第372號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○持有第二級毒品及故買贓物與定執行刑部分均撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。扣案之第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹只，大麻驗後淨重零點叁壹公克，空包裝重零點叁叁公克）沒收銷燬之。又故買贓物，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。其他上訴駁回。
甲○○第二項撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾陸年捌月。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒 刑6 月，如易科罰金以300 元折算1 日，於民國90年2 月27 日易科罰金執行完畢。
二、甲○○、丙○○兩人為夫妻，共同為圖販入毒品賣出以營利 ，分別基於販賣第1 級毒品海洛因（下稱海洛因）及第2 級 毒品安非他命（下稱安非他命）的犯意聯絡，於94年2 月28 日下午18時許，在苗栗縣苗栗市○○路「栗華大飯店」附近 ，以新台幣（下同）15000 元之代價，向綽號「昌哥」之李 森昌販入安非他命1 大包。又於同日晚上23時許，在苗栗縣 頭份鎮○○路321 號內，以3 萬元之代價，向真實姓名、年 籍不詳、綽號「薇薇」之女子販入海洛因1 大包（李森昌、 薇薇販賣毒品部分，均由檢察官另行偵辦中），並於販入後 將上述販得之毒品，摻以葡萄糖，以1 比1 之比例，將其中 海洛因分裝成44小包（經鑑驗共淨重18.82 公克，空包裝重 11.02 公克），安非他命分裝成15小包（經鑑驗實稱含包裝
袋及標籤紙毛重13.076公克），以備供賣出營利之用。三、甲○○另基於持有第2 級毒品大麻（下稱大麻）之犯意，於 94年1 月14日凌晨3 時20分許，在臺北縣樹林市樹林火車站 附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿楊」之成年男子， 無償取得大麻1 小包（淨重0.31公克，空包裝重0.33公克） ，之後即予以持有，直到同年月20日下午16時30分，為警查 獲。
四、甲○○明知陳右人（由檢察官另行偵辦中）所持有之車號 9K- 9030號自用小客車為來路不明之贓物（為潘佳玲所有， 於94年5 月18日晚上19時20分許，在基隆市○○路及八堵路 交岔路口附近發現失竊），經真實姓名、年籍不詳，綽號「 目界」之友人介紹，於94年5 月間某日某時許，在位於基隆 市中山區大竿林地區○○路旁，以顯不相當之代價3 萬元， 向陳右人購買該車，供自己代步使用。
五、本案件分別經苗栗縣警察局移送及基隆市警察局第1、第4分 局各報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署 令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、關於證據能力之認定
壹、上訴人即被告甲○○、丙○○對於本案證據資料中爭執其證 據能力者，及其爭執理由，分列如下（原審法院卷第34-35 頁準備程序筆錄參照）：
一、被告兩人於94年3 月2 日警詢及偵訊中之自白。爭執理由為 被告兩人當時在退藥（按指吸毒效應），所以不具任意性， 只是為了家中女兒生病，急於回家照顧女兒，所以違背事實 而自白。
二、扣案之2 支手機係他人交付，並非其原始所有，所以裡面之 通聯記錄、簡訊及語音信箱之內容與他們無關，與本案不具 關聯性。
三、扣案之帳本1 本為被告過年時販賣海產之紀錄，與本案不具 關聯性。
四、扣案之海洛因、安非他命及電子磅秤1 台是被告自己施用毒 品時所用，與本案不具關聯性。
五、檢察官於95年9月21日審判期日當庭提出之剪報1份（原審法 院卷第148頁），為傳聞證據。
貳、對於上述爭執，本院於調查認定如下：
一、關於被告兩人於警詢、偵訊中之自白
（一）警詢自白任意性部分：
1、就此證據能力之爭執，原審法院於準備程序中由受命法官 依刑事訴訟法第273條第1項第4款進行處理調查，傳喚當
時進行警詢之兩位警員李淞凱、邱智遠到庭作證。依照他 們兩人之證詞，當時進行警詢時，並無刑求逼供或與被告 交換條件之情事，被告2人也沒有接觸其他警員，不可能 與其他警員談條件（原審法院卷第78-80頁）；其中證人 邱智遠並證稱：並沒有刻意去注意被告兩人有無毒癮發作 之情形，也沒有注意到一點不舒服的樣態等語（原審法院 卷第84頁），另其同時也證稱：當時被告丙○○確實有提 到她女兒，要回去打針，否則會有生命危險‧‧‧所以她 急著要回去。
2、由上可見，兩人於警詢當時並無從認定有退藥（即吸毒效 應、毒癮發作）或其他外力以致影響其陳述任意性之情形 。另被告所提因女兒的關係，違背事實而自白，核屬自白 真實性之問題，而與自白任意性無涉，將另行論述如後。（二）偵訊自白任意性部分：
原審法院為明瞭檢察官偵訊當時情形，憑以判斷被告兩人 是否有藥癮發作，欠缺自白任意性之情事，乃安排當庭勘 驗偵訊錄影光碟之內容。經勘驗結果顯示：被告2人衣著 整齊神情自然態度配合看不出有任何不能接受偵訊之情形 ，於偵訊中並無面露難色或顯現驚恐之情，根本看不出有 藥癮發作之情況，其中被告丙○○還主動提供情資給檢察 官，有原審法院準備程序筆錄可稽（原審法院卷第104、 105 頁）。由此可知，被告2人於偵訊中之供述，均具有 任意性。
（三）自白內容真實性部分：
至於兩人警詢、偵訊自白之真實性部分，尚須調查其他必 要之證據，以察是否與事實相符（刑事訴訟法第156 條第 1 、2 項參照）。經本院調查結果，認兩人關於販入毒品 海洛因及安非他命之部分，在主要情節上，二人所供情節 大致相符，堪以採為論罪之依據；但其他關於賣出毒品之 部分，則缺乏確實必要之補強證據，可憑以認定為事實， 而不得採為不利於被告之證據。其詳細取捨採認情形，另 說明如後。
二、扣案之2 支手機、帳本1 本及電子磅秤1 台，均係警方查獲 被告時，連同扣案毒品一起搜索扣案，此有苗栗縣警察局搜 索扣押筆錄在卷可憑（偵字第825 號卷第18-28 頁），與本 案自有其關聯性，至於是否得以證明被告有販賣毒品犯行， 則屬證據證明力之問題，自不得與證據能力相混淆。三、檢察官於95年9月21日審判期日當庭提出之剪報（自由時報 95年9月20日B3版）1份（原審法院卷第148頁），該剪報內 容係報導毒販高榮勢自泰國夾帶海洛因返台於桃園機場被捕
，以及一般販賣毒品常用之聯絡暗語，固然可憑以了解一般 販毒之常情，但其報導內容與本案無關，自不得作為證據。四、兩造對於證人邱維新、蔡祐翔、呂奇陽及潘佳玲於警詢中證 述，於言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項視為同意作為證據，經本院審酌其作 成情形，係在警察人員面前作成，有警詢筆錄可證，作為證 據，應屬適當，故依同條第1 項規定，得為證據。乙、認定被告犯罪事實與量刑所根據之證據及理由壹、甲○○撤銷改判部分：
（壹）、持有第二級毒品（大麻）即犯罪事實部分：一、被告甲○○於原審偵、審中及本院均坦承有犯此部份之犯罪 事實。
二、被告甲○○所持有之第二級毒品大麻，亦經警方查獲扣案可 證，其後並由調查局鑑驗屬實，其鑑驗重量結果，亦均如犯 罪事實欄所載，此有調查局94年3 月18日調科壹字第320002 632號鑑定通知書附卷可憑。被告甲○○持有第二級毒品大 麻之犯行洵堪認定。
（貳）、故買贓物即犯罪事實部分：
一、被告甲○○於原審偵、審中及本院均坦承有此部份之犯罪事 實。
二、證人即另案被告蔡祐翔及呂奇陽亦於偵查中就此部份之犯罪 事實證述明確。
三、被害人潘佳玲則於警詢中清楚指認被告所購買之本案車輛即 為其失竊之車輛及該車遭竊之過程。
四、此外，並有查獲車輛認可資料、基隆市警察局車輛協尋證明 單及車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、車輛行照各1 份，均附在卷中可以為憑。
五、此部份事證明確，被告故買贓物之犯行，亦堪認定。（參）、被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判 處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日，於民國 90年2月27日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告 前案紀錄表可按。所犯上開持有第二級毒品及故買贓物 二罪，均屬累犯，應依法加重其刑。原審依法論科，本 非無見，惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公佈 施行，該二罪均在96年4月24日以前所犯，皆符合前開 條例第二條第一項第三款減刑之規定，原審未及減刑， 尚有未合。被告上訴意旨徒指原審量刑過重雖不足採， 仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○持有第2級毒 品大麻部分，係因無償取得，取得數量約為0.31公克， 犯後於偵、審中均坦承犯行，並未耗費其他調查資源；
故買贓物部分，係為個人代步方便，故買之價金為僅3 萬元，於偵、審中均坦承犯行，節省訴訟調查資源等犯 罪之動機、目的、手段及所生之損害等一切情狀，判處 如主文第二項所示之刑，及減其宣告刑二分之一，並與 其駁回上訴部分之刑定其應執行之刑，以示懲儆。（另 適用法律有關新、舊法之比較詳如後述，特此敘明）。貳、上訴駁回即犯罪事實欄部分：
一、被告丙○○對於確有上述販入毒品之事實，已於警詢中坦白 承認（偵字第825號卷第81、82頁），並於偵訊中陳稱：販 入後，才用葡萄糖以1比1之比例分裝成扣案之毒品包裝數量 （同上卷第77頁）。雖其於警詢、偵訊中所敘述販入之日期 略有不同（偵訊中陳稱是在94年2月26日，但警詢中稱在同 月28日），但警詢中有詳細說明日期、時間，及販入之具體 地點，所陳之情節更為詳盡，故應以警詢中所述較為正確可 採。
二、被告甲○○則於警詢、偵訊中均坦承上述被告丙○○販入毒 品，均是由他開車搭載前往（同上卷第89頁），顯見被告2 人對於上述販入毒品之事實，均有犯意聯絡及行為分擔。三、上述被告2 人販入之毒品，均經警方查獲扣案可證，並經送 法務部調查局（下稱調查局）、行政院衛生署管制藥品管理 局（下稱管理局）鑑驗屬實，而其鑑驗重量結果，均如犯罪 事實欄所載，此各有調查局94年5 月4 日調科壹字第990001 180 號鑑定通知書（同上卷第131 頁）、管理局94年7 月12 日管檢字第0940006086號檢驗成績書（偵緝字第181 號卷第 54頁）附卷可憑。
四、基於以下事證，可認被告2人是為圖賣出毒品以營利，始販 入上述毒品：
（一）本案查獲之毒品，數量甚多，並經被告丙○○於偵訊中坦 承係於販入後始將其分裝成扣案之包裝數量，已如前述。 依扣押物品清單所示，其中海洛因部分多分裝成1.1 公克 、0.3 公克，安非他命部分多分裝成0.5 公克、0.9 公克 多包（見偵字第825 號卷第21-24 頁），倘若不是為了要 賣出方便計價，又何必如此分裝？
（二）被告丙○○於最初警詢時即稱：沒有正當職業，老公（指 被告甲○○）有時會去打零工，靠此維生（偵字第825 號 卷第23頁）等語。既然如此，顯然被告2人之經濟狀況並 非甚為寬裕，何以竟然會在同一天販入數萬元的毒品，並 將之分裝成多包？
（三）由以上兩點可知，被告2 人應是為圖賣出營利而販入扣案 毒品，否則無以支應兩人在經濟狀況不好下之生活開銷。
而由上述被告丙○○之供詞，也可知被告兩人在經濟上是 為共同體，故兩人就此賣出營利之意圖，亦應相互知悉， 而有為意圖營利而販入毒品之犯意聯絡。
丙、對於被告辯解不採納的理由
被告甲○○及丙○○均否認有上述意圖營利販入毒品之事實 ，一致辯稱：販入之毒品，均係供自己施用，並無賣出營利 之意圖等語。另被告甲○○並對於上述持有大麻之犯行，提 出免訴之抗辯，認為此部份已為臺灣高等法院94年上訴字第 1907號判決之既判力效力所及。惟查：
壹、被告兩人是為圖賣出營利而販入本案毒品，已經詳細說明如 前（見本判決理由乙、壹、四）。簡言之，被告兩人是經濟 共同體，在經濟條件不好的情況下，竟然共同販入數量如此 之多的毒品，而且又精確地予以分袋包裝，實非為自己施用 而販入所能合理解釋，故此辯解顯為卸責之詞，無從採信。貳、臺灣高等法院94年度上訴字第1907號判決，係就被告甲○○ 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行裁判， 此經本院審閱該案判決正本甚詳（偵字第4175號卷第2-4 頁 參照），其既判力所能及於之範圍，應僅止於施用前後之持 有海洛因及安非他命之行為，對於同一時間，被告甲○○又 另持有第二級毒品大麻之行為，並非該案所能加以審理之範 圍，自非既判力效力所及。上述判決及其原審之臺灣基隆地 方法院（毒偵字第648 號卷第2-4 頁），均採取同一見解。 被告此部份之抗辯，顯有誤會，殊無可採。
參、綜上所述，被告甲○○、丙○○共同販賣第一級、第二級毒 品之犯行，均屬明確，至堪認定，應依法論罪科刑。另被告 聲請傳喚證人邱維新作證，因本案事證已明，本院認無傳喚 之必要，併此敘明。
丁、論罪科刑的理由：
一、被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均於民國95年7 月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與 修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結 果，說明如下：
（一）刑法第33條：關於罰金最低額，刑法修正施行前，罰金為 （銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨 幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正 施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之 ，應以修正施行前之規定，有利於行為人。
（二）刑法第51條第5 款：修正施行前，宣告多數有期徒刑，定 其應執行刑時，最長不得逾20年，修正施行後，最長則延
至30年，顯然以修正施行前有利於行為人。
（三）刑法第47條第1 項：修正施行後，累犯加重規定，限於故 意再犯有期徒刑以上之罪，修正施行前（第47條無第2 項 ）則無此限制，惟本件被告本係故意犯罪，且所犯為有期 徒刑以上之罪，故上述修正施行，對被告有利與否而言， 並無差異。
（四）刑法第67條：修正施行後，罰金有加重之情形時，就其最 高度及最低度同時加重之，與修正施行前比較：罰金之加 重僅加重其最高度（修正施行前刑法第68條），應以修正 施行前之規定有利於行為人。
（五）綜合上述一切情形，本案比較修正施行前後規定之結果， 應以修正施行前之規定，有利於被告，而應依刑法第2 條 第1 項前段適用修正施行前之規定。
（六）至於無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效 施行之現行法者（除有法律特別規定，司法者本應適用現 時有效施行之法律），說明如下：
1、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，立法目的在 於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新台幣 ，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第 5 款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新台 幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提 高罰金最高度，再折算為新台幣），解釋上不屬於刑法第 2 條第1 項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之 修正，故無須比較修正前後之法律規定。
2、刑法第59條之文字用語，於修正施行後亦有所變更，但此 為以往法院關於酌減審認標準見解之明文化，亦非刑罰法 律之變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。另刑 法第28條亦僅有文字用語變更，而無實際刑罰效果或範圍 之變更，均無須比較修正前後之法律規定。
3、刑法第2 條之修正施行，其本身為新舊法比較之法律依據 ，當然應適用現時有效施行之修正施行後規定，而無比較 修正前後何者有利於行為人之問題。
二、所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營 利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成 。最高法院就此著有67年台上字第2500號判例可供遵循。故 本件此部分被告丙○○與甲○○所犯為毒品危害防制條例第 4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪。
三、被告甲○○及丙○○就上述所犯販賣第1 、2 級毒品之犯行 ，均有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。
四、被告甲○○所犯販賣第1 、2 級毒品罪、持有第2 級毒品罪
及故買贓物罪4項罪名，所犯罪名及行為態樣均各有不同， 犯意亦屬各別，應依法分別論罪，合併處罰。
五、被告甲○○曾有犯罪事實欄首段所載受刑之宣告及執行情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行 完畢後，5 年內再犯上述各件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應各 依修正施行前刑法第47條規定加重其刑。
六、被告甲○○及丙○○所犯販賣第1 級毒品部分之犯行，法定 刑為死刑、無期徒刑，惟被告兩人該部分，僅係意圖營利而 販入毒品，而未及賣出，其所生危害，不能與已經賣出者相 提並論，但上述法定刑期，僅有死刑、無期徒刑可供選科， 顯然不能充分反應本件較輕之不法內涵（因有賣出得利之犯 行，並無法一律判處死刑），故本件應認為有犯罪情狀顯可 憫恕，科以最低度刑即無期徒刑仍嫌過重之情形，而應適用 刑法第59條，分別就2人之該部分犯行酌量減輕其刑。七、原審經審酌被告兩人因經濟狀況不佳，竟鋌而走險，意圖營 利而販入第1、2級毒品，販入之數量甚多，均已分裝完成準 備賣出，對於社會造成極大之潛在危險，犯後於偵查之初， 坦承犯行，惟於原審及本院審理期間矢口否認，欠缺悔改誠 意，嚴重排擠其他被告更快利用法院調查資源之正當權益； 再被告甲○○相較於被告丙○○尚有累犯之情形，於量刑上 亦應予適當區別等一切情狀，引用毒品危害防制條例第4條 第1、2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11 條前段、第28條、第59條、修正施行前刑法第47條，刑法施 行法第1條之1，分別就被告兩人之各犯行，判處甲○○共同 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年貳月。扣案之第一 級毒品海洛因肆拾肆包（含包裝袋肆拾肆只、空包裝總重拾 壹點零貳公克，海洛因驗後淨重拾捌點捌貳公克）沒收銷燬 之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。 扣案之第二級毒品安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍只，含包 裝袋及標籤紙實稱總毛重拾叁點零柒陸公克，但其中標籤紙 除外）沒收銷燬之。丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒 刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因肆拾肆包（含包裝袋肆拾 肆只、空包裝總重拾壹點零貳公克，海洛因驗後淨重拾捌點 捌貳公克）沒收銷燬之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒 刑捌年。扣案之第二級毒品安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍 只，含包裝袋及標籤紙實稱總毛重拾叁點零柒陸公克，但其 中標籤紙除外）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案 之第一級毒品海洛因肆拾肆包（含包裝袋肆拾肆只、空包裝 總重拾壹點零貳公克，海洛因驗後淨重拾捌點捌貳公克）及
扣案之第二級毒品安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍只，含包 裝袋及標籤紙實稱總毛重拾叁點零柒陸公克，但其中標籤紙 除外）沒收銷燬之。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥 適。被告二人上訴意旨仍執前辭否認犯罪而指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
八、關於從刑之沒收
（一）扣案之第1 級毒品海洛因44小包（經鑑驗共淨重18.82 公 克）、第2 級毒品安非他命15小包（經鑑驗實稱含包裝袋 及標籤紙毛重13.076公克）、第2 級毒品大麻1 小包（經 鑑驗淨重0.31公克），均係查獲之毒品，而用以包裝上述 毒品之包裝袋（海洛因部分，經鑑驗空包裝重11.02 公克 ；大麻部分，經鑑驗空包裝重0.33公克；安非他命部分則 於鑑驗時未經分離稱重，其上標籤紙應予除外，詳後說明 ），因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而 無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法 務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396 550號函旨 謂：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮 杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分 離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則 以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送 驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時 ，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將 毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照。），參 考最高法院95年度台上字第4612號判決意旨，均應依毒品 危害防制條例第18條第1 項，與上述毒品，於各上述宣告 之主刑後，一併宣告沒收銷燬之。但其中安非他命之包裝 袋，於鑑驗時尚連其上之標籤紙一起稱重，惟此依一般生 活經驗並非不能分離，故於宣告沒收銷燬時，予以除外， 一併敘明。
（二）扣案之帳冊1 本，其內雖有「（硬）7000、（軟）4000」 之關於毒品之記載（詳如後述），但缺乏適當確切證據， 證明其與本件被告販賣毒品間之關係，難認是本件被告販 賣毒品所用之物；扣案之電子磅秤1 台、分裝袋37個、手 機2 支，被告亦均否認與本件販賣毒品有何關係，亦無適 當確切證據（被告丙○○於偵查中自白時，並未說明是以 扣案電子磅秤分裝毒品，且其已為販入完成後之行為）， 可為此關聯性之證明，不符合沒收之法定要件，故不宣告 沒收，應由檢察官另行依法處理。至於上述沒收銷燬時除 外之標籤紙，應為警方於查獲後為標示所黏貼，亦應由檢 察官另行依法處理。
戊、不另為無罪諭知部分
壹、檢察官之起訴意旨另謂：甲○○、丙○○共同基於販賣第1 級毒品之概括犯意，以所使用之0000000000、0000000000號 等行動電話供聯絡，自93 年6月間某日起，至94年1月13日 止，在其位於基隆市○○區○○街137號2樓住處及A1（依證 人保護法規定保護之，真實姓名年籍資料詳如真實姓名代號 對照表）住處，以至少每次4000元之代價，連續販賣第1級 毒品海洛因多次予A1；另共同基於販賣第2級毒品之概括犯 意，以同上聯絡方式，自94年2月間某日起，至同年2月28日 中午12時許止，在基隆市○○街等處，以每次至少500元之 代價，連續販賣第2級毒品安非他命予真實姓名年籍不詳， 綽號「中原」之男子及「中原」之男性友人。因認其二人此 部分亦犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2級 毒品罪等語。
貳、檢察官所為之舉證
一、被告2人於警詢及偵訊時之自白及供述。
二、證人A1於偵查中及審判中之證述。
三、門號0000000000號行動電話留言之勘驗結果一覽表。四、扣案之帳冊1 本、電子磅秤1 台、分裝袋37個及毒品海洛因 、安非他命。
五、法務部調查局鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局檢 驗成績書。
六、通聯紀錄1份。
叁、本院的判斷
一、法律依據
（一）刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判 證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。
（二）刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。
（三）刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應 諭知無罪之判決。
（四）最高法院92年台上字第128 號判例闡明：刑事訴訟法第16 1 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪
判決之諭知。
二、認定不成立犯罪之理由：
（一）被告丙○○雖於警詢中坦承：於94年2 月初在基隆市開始 販賣安非他命，最近1 次是於94年2 月28日中午12時許在 基隆市賣給真實姓名不詳綽號「中原」之男子，及其男性 友人（偵字第825 號卷第81頁），數量均約1 公克，交易 金額為500 元，並於偵訊中再次確認其事（同上卷第113 頁），被告甲○○亦於偵訊中供稱：朋友要買，都會打到 手機，由他載丙○○去約定地點，由丙○○出面交易等語 （同上卷第77頁），然而所謂「中原」或「中原」之男性 友人均未經檢察官予以詳細追查其身分資料，其究為何人 根本無從確定，依被告甲○○所言，既係由其騎機車載被 告丙○○到約定地點交易販毒，則其二人茍真有販賣毒品 予「中原」或「中原」之友人，必為甲○○所知悉，但甲 ○○並未供述有販賣毒品予「中原」或「中原」之友人之 情事，而丙○○上述販賣時間、地點、數量、金額，是否 屬實，均欠缺其他必要之證據，以佐證其與事實相符，自 難僅憑該項自白，即認定其犯罪事實。
（二）證人A1雖偵查中證稱：曾於93年6 月至94年1 月13日間， 多次向被告夫妻購買過毒品海洛因，每次購買4000或5000 元，次數幾乎每天都買等語。但於原審法院作證時，則供 詞反覆，先說其施用毒品之來源與被告2人均無關係（原 審卷第133頁），後又稱是好像在92年10月底有跟被告丙 ○○買過2、3次海洛因及安非他命，然經辯護人告知被告 丙○○早於92年10月18日因案受觀察勒戒，又改稱確切日 期不記得了（原審卷第136、137頁）。如此看來，其證詞 之可信度，顯有可疑之處。縱以證人A1於偵訊中之證詞而 言，93年6月至94年1月13日約有半年之長，據A1所證，天 天都買，每次買4、5000元，如此豈不每月有12萬以上之 毒品開銷？除非證人A1本身有高額之收入，否則顯與常情 不符。然而，就此亦未見檢察官有所舉證。故應認證人A1 於原審偵、審中之證詞均不可採信。
（三）門號0000000000號行動電話之勘驗結果一覽表雖顯示疑似 毒品交易暗語之內容，但其與本件檢察官所起訴被告2 人 賣毒品給A1與中原及其男性友人之事實，有何關聯性，並 未據檢察官予以釐清釋明。換言之，縱憑上述留言之勘驗 結果可認為被告2 人曾有販賣毒品之事實，亦無法確定即 是賣給A1或中原及其男性友人，當然無法憑以作為認定起 訴事實之證據。更何況，僅有各該留言內容，亦未必表示 販賣毒品之行為已經完成，而可合理懷疑為在實際賣出交
付前之聯絡行為，又如何認定被告二人有犯此部分之起訴 事實？
（四）扣案之帳冊1 本，其內有「（硬）7000、（軟）4000」之 記載，依照有施用毒品經驗之證人A1於原審法院所證，其 中「軟」應指海洛因、「硬」應指安非他命（原審法院卷 第141頁），但連同扣案之電子磅秤、分裝袋37個、扣案 之毒品在內，均存有上述相同之合理懷疑。亦即，被告2 人縱有販賣毒品之事實，亦可能是檢察官所未起訴之其他 交易對象或者根本僅是準備交易所用之物而已，不能憑以 認定有此起訴事實。
（五）通聯紀錄亦僅能證明有通話聯絡之事實，不能證明即為交 易毒品之聯絡，尤其「中原」之人根本不知其真實身分年 籍，又如何憑檢察官所檢附之通聯紀錄認定是被告2 人與 「中原」之聯繫？故亦無法憑以認定此部分起訴事實與事 實相符。
（六）綜上各點，檢察官所為之舉證，均未能說服法院就該部分 形成有罪之心證，惟檢察官以此部分與前述有罪部分，為 裁判上一罪而起訴，故不另為無罪之諭知。
己、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段 、第349第2項，修正施行前刑法第47條、第51條第5款，刑 法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1項第3款、第7條，判決如主文。
庚、台灣台中地方法院檢察署移送併辦意旨略以：丙○○於95年 6月、7月間某日，騎乘機車搭載不知情之翁暐祥（民國86年 11月28日生），在基隆市○○街附近之全家福便利商店、南 榮新村等處，連續販賣第1級毒品海洛因予不詳姓名年籍之 人多次，每次金額為新台幣500元或1000元。因認其連續犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌 。惟查本案論處被告丙○○與甲○○二人共同販賣第一級毒 品海洛因之時間係在94年2月28日，與上開移送併辦之犯罪 時間相隔一年有餘，殊難認兩者係被告丙○○基於概括之犯 意所為，其無連續犯之裁判上一罪關係至明，本院無從併辦 ，應退回原移送機關另行處理，特予敘明。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
販賣毒品部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日