臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2035號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣雲林戒治所執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院96年度訴字第605號中華民國96年6月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1068、1688號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因強盜、竊盜、施用麻藥、轉讓禁藥等案件，分別 經本院以85年度上訴字第1493號判決判處有期徒刑6年、85 年度上訴字第2357號判決判處有期徒刑3年8月、臺灣臺中地 方法院以84年度訴字第3033號判決判處有期徒刑6月及2月， 合併定應執行刑有期徒刑10年，併刑前強制工作3年，於民 國（下同）85年9月30日入監、92 年8月1日因縮短刑期假釋 出監，應至97年3月16日始假釋期滿。
二、甲○○在假釋期間，明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍 砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於95年9 月底某日，在彰化縣花壇鄉○○路旁的水溝邊，受蔡書文（ 已於95年10月9日死亡）所託，同時受託寄藏①具有殺傷力 之制式霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、②及 制式捷克CZ廠製75型口徑9mm全自動手槍1枝（含制式93彈匣 3 個、槍枝管制編號：0000000000號）、③制式9mm子彈56 顆、霰彈槍子彈8顆，而未經許可無故持有上開槍、彈，並 將上開槍、彈分成2袋，藏放在其位於彰化縣彰化市○○○ 路59巷3號租屋處附近之空屋內。嗣於96年1月22日下午3時 許，甲○○將上開2袋槍、彈，攜至其友人王佑嘉（經檢察 官另案偵辦）位在彰化縣彰化市○○里○○路16號住處，在 王佑嘉上址2樓住處客廳桌上擦槍，於同日下午5時許，將上 開霰彈槍1枝、霰彈槍子彈8顆，放在黑色帆布袋內，交予王 佑嘉保管，並表示過一會兒再回來拿，即攜帶上開制式捷克 製手槍1枝、制式子彈56顆離去。旋於同日下午5時30分許， 在彰化縣彰化市○○○路59巷3號前，因另案通緝為警上前 盤檢查獲，並在其所駕駛之車牌號碼3150－JC號自用小客車 內，查獲上開具有殺傷力之制式捷克製手槍1枝、制式子彈 56 顆，再由甲○○帶同警方前往王佑嘉上址住處2樓客廳， 起出上開具有殺傷力之霰彈槍1枝、霰彈槍子彈8顆，進而查
獲上情。
三、案經臺中市警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查證人王佑嘉、蔡婕綸於警詢中所為 之陳述，及於偵查中具結後之陳述，均為被告以外之人於審 判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前開審判外之 陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開 規定，此部分傳聞證據，均有證據能力，合先敘明。二、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、 偵查、原審及本院審理中坦承不諱；又被告甲○○於96年1 月22日下午將上述霰彈槍、手槍及子彈，攜至證人王佑嘉之 住所擦槍，並表示要出去一下，遂將霰彈槍及霰彈子彈留在 王佑嘉住處，不久警察就來查獲等事實，業經證人王佑嘉於 96年1月23日警詢及96年3月28日偵查中具結證述明確，復經 證人即王佑嘉之妻蔡婕綸於95年1月22日警詢、96年3月28 日偵查中具結證述無訛（見警詢筆錄及96年度偵字第1068 號卷第49頁）。再扣案之制式捷克製手槍1支、制式彈匣3個 、制式子彈56顆、霰彈槍1枝、霰彈槍子彈8顆等物，經內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，如附表所示，均係違禁物， 有該局96年1月23日刑鑑字第0960013028號槍彈鑑定書在卷 可稽（見96年度偵字第1068號卷第19頁），此外復有臺中市 警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告1份及查 獲現場相片附卷可證，足認被告之自白與事實相符。本案事 證明確，被告寄藏上開槍枝、子彈之犯行，堪予認定。三、對被告論罪科刑之說明：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項等係將「持有」與「寄 藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄 藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為 之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「 寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最
高法院74年臺上字第3400號判例可資參照。又槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項之「寄藏」與「持有」，均係將物置於 自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始 為之受寄代藏而已，至其藏放時間之長短及有無其他目的， 並不影響該已成立之罪責，此有最高法院92年度臺上字第 3709號判決意旨可參。核被告所為，係犯①槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可寄藏「獵槍」罪、②同條例第 7條第4項未經許可寄藏「手槍」罪、③同條例第12條第4項 未經許可寄藏子彈罪。
㈡至檢察官起訴書認被告寄藏上開霰彈槍部分，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之「寄藏其他可發射金屬或子彈之 各式槍砲」罪云云，惟扣案之霰彈槍為制式槍枝，並非土造 槍枝，而且霰彈槍特性在於火力面較廣，被打擊對象會留下 一個如碗狀大的傷口，經常用來打獵使用，故實務見解認為 制式霰彈槍即為該條所稱「獵槍」，此經內政部警政署以85 年12月13日85警署保字第91701號函釋甚明。檢察官此部分 意見尚有未洽，因仍與應適用之法條屬於同一法條，尚無庸 變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告同時地以一寄藏行為，同時觸犯上開寄藏手槍、寄藏獵 槍及寄藏子彈等三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，論以較重之未經許可寄藏「手槍」罪處斷。四、原審審酌被告前有多項前科，素行不良，明知自己尚在假釋 中，仍不知珍惜國家法律給予之寬典，違法寄藏槍彈，顯然 目無法紀，並攜出在外，對社會治安存有潛在之危險，且所 持有的槍彈均是制式槍彈，火力強大，只是尚未持以犯罪， 暨其犯後坦承犯行，尚有悔過之意等一切情狀，援引槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項、第7條第4項、第12條第4項、 刑法第11條前段、第42條第3項、第55條、就被告所犯之罪 ，量處有期徒刑9年，併科罰金新臺幣20萬元，及諭知罰金 如易服勞役之折算標準；並就扣案之如附表所示①制式霰彈 槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、②制式手槍1枝（ 含制式93彈匣3個、槍枝管制編號：0000000000號）、③試 射剩下之制式子彈53顆、制式霰彈槍子彈5顆，均係違禁物 ，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；復詳細敘明扣 案具殺傷力之制式子彈3顆，制式霰彈5顆，經內政部警政署 刑事警察局試射後均已失子彈之效能，均不再具有殺傷力， 因已失其違禁物之性質，而不予宣告沒收，認事用法均無不 合，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴主張原審量刑太重，因其自動供出並帶同警方起獲 扣案之霰彈槍，請求從輕量刑云云。惟按刑法第62條所規定
之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自 承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有行為時刑法所定裁判 上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其 中一部分犯罪自首，固生自首之效力；反之，倘其中一部分 犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就 其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，則與上開自首之 要件不符，不得適用該自首之規定減輕其刑，最高法院著有 96年度台上字第3749號判決可資參照。本件被告於警方查獲 其持有扣案之制式手槍後，雖自動供出並帶同警方起獲扣案 之霰彈槍，惟仍與自首之要件不符，無從據以減輕其刑。被 告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日【附表：鑑定內容】
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│①│送鑑霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），研判係12GAUGE│
│ │制式霰彈槍，其尚未發現可供辨識國別、廠牌、型號之標記，槍身│
│ │上具有「00000000」字樣，機械性能良好，可擊發12GAUGE制式霰 │
│ │彈，認具殺傷力。 │
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│②│送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係捷克CZ │
│ │廠製75型口徑9mm全自動手槍，槍號為「8859X」，槍管內具6條右 │
│ │旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。│
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│③│送鑑制式子彈56顆（試射3顆），認均係口徑9mm制式子彈，認均具│
│ │殺傷力。 │
│ │送鑑霰彈槍子彈8顆（試射3顆），認均係12GAUGE制式霰彈，認均 │
│ │具殺傷力。」。 │
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