臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1750號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度訴字第944號中華民國96年5月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第786號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因柒包（合計淨重壹點柒貳公克，空包裝總重壹點柒伍公克，純質淨重零點伍肆公克）均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹小包（含袋重零點肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因柒包（合計淨重壹點柒貳公克，空包裝總重壹點柒伍公克，純質淨重零點伍肆公克）、甲基安非他命壹小包（含袋重零點肆公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前曾於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經臺 灣臺中地方法院於93年11月18日以93年度毒聲字第1562號裁 定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於93年12月17日執行完畢釋放，並於93年12月16日經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第4818號為不起 訴處分確定。又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第3625號各判處有期徒刑 7月、4月，定執行刑為有期徒刑9月確定，現在仍在執行中 。詎甲○○於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，復基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月25日晚上18時左右 ，在南投縣草屯鎮○○路6之2號「稻香汽車旅館」715室內 ，以將海洛因摻入香菸內再點火抽用之方式，施用第一級毒 品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於96年1月25日晚上18時左右，在南投縣草屯鎮○○路6之 2號「稻香汽車旅館」715室內，以將甲基安非他命置於玻璃 球內，再點火後吸取蒸發氣體之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣於同日18時30分左右，為警持搜索票在上 開地點實施搜索後查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因7 小包（合計淨重1.72公克，空包裝總重1.75公克，純度31.
65%，純質淨重0.54公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包 （含袋重0.4公克），復經其同意採尿送驗結果呈可待因、 嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之事實均坦承不諱，且其於96年1月25日為 警查獲後，經警採取其尿液送檢驗結果，確呈可待因、嗎啡 陽性及甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心96年2月8日實驗編號第0000000號檢驗 報告1紙附卷可稽（見96年度毒偵字第786號卷第16頁）。再 毒品施用尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施 用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝 狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關 ，因個案而異，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間） 分別為海洛因3分鐘，其代謝物嗎啡2至3小時、大麻20至36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性類4至8小時）、甲基 安非他命9小時，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因 為2至4天、大麻1至10天、安非他命1至4天、甲基安非他命1 至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字 第0920005609號函可資參照。扣案之白色粉末7小包經送鑑 驗結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分（合計淨重1.72 公克，空包裝總重1.75公克，純度31.65%，純質淨重0.54公 克），有法務部調查局96年3月7日調科壹字第09623019470 號鑑定書1紙在卷為憑（見原審卷第8頁），此外，復有扣案 之第一級毒品海洛因7小包（合計淨重1.72公克，空包裝總 重1.75公克，純度31.65%，純質淨重0. 54公克）及第二級 毒品甲基安非他命1小包（含袋重0. 4公克）可資佐證，足 見被告上開自白核與事實相符，堪予採信。再被告前曾於93 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於93年11月18 日以93年度毒聲字第1562號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月17日執行完畢釋 放，並於93年12月16日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 93年度毒偵字第4818號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺中 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前 案紀錄表各一份在卷可稽。被告於93年12月17日觀察、勒戒 執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品、第二級 毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依 法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定。
二、按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7 月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處 置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依 數罪併罰之規定個別處斷。且查：
㈠依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同 地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足 見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透 過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已 稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整 體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並 與行為人之犯罪目的相互結合。
㈡至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較 有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合 犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬 之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照） 。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反 覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種 行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為 要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接 受一次刑法之評價為已足。
㈢本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連 續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（ 參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見 解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可 連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之 後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適 用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權 之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊 盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過 重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日
等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續 犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成 單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。 然則：
⒈習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連續 犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二 者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處 ，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變 成屬於接續犯。
⒉所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而 會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對 於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種 習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能 歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在 犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情 狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非 不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上， 應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實 行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意 ，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依 社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍 應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿 足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係 各自獨立之施用毒品行為。
⒊再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰 制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯 治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共 同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法 有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予 以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關 係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應 過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之 各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均 在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立 法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「 每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名 之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦 使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆 施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用 毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決
），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒 品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前 為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使 國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。
㈣另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而 有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上， 應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之 方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之 情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以 解決上述問題。」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務 對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解 ，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「 『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次 刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符 合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標 準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修 法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審 酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法 對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多 有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面 可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定 定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑 ，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪 併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提 及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本 院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符 合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之 應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論 「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連 續犯規定之目的。
㈤綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產 生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之 刑期以茲避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔 之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為 屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修 正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院於本案不採行為人係 基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法，合先敘明。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用 第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，其持有之低
度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被 告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論 併罰。
四、檢察官上訴意旨略以：被告施用毒品本係預定實施數個同種 行為之慣行性、成癮性犯罪，即以反覆為同種類之行為為構 成要件內容之犯罪，被告除前述施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行外，並基於反覆施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3月14 日上午11時許（原審檢察官上訴書記載被告另於96年1月25 日17時許，在南投縣草屯鎮之「稻香汽車旅館」，施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，本審蒞庭 檢察官於審理時更正犯罪時間為96年3月14日上午11時許） ，各有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一 次之行為，型態本質上為集合犯，自應認此部分與前開論罪 96年1月25日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之行為間，有包括一罪之集合犯關係，故此部分被告亦 涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌 、同條第2項之施用第二級毒品罪嫌，原審未併予論以一罪 ，難認允當等語。惟查，被告縱使有於96年3月14日各有施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次之行為 ，係在95年7月1日修正刑法施行後之犯行，因修正後之刑法 已刪除刑法第56條連續犯之規定，則與上開已起訴並經論罪 科刑部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分 別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查 ，反覆施用毒品多次之行為，在95年7月1日修正刑法施行以 前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因95 年7月1日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認 定為集合犯，此部分亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有上 訴意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係，自非本案起訴 效力所及，本院無從併案審理，是檢察官上訴之主張為無理 由。
五、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ，原審判決後，中華民國96年罪犯減刑條例自96年7月16日 起施行，本案被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前， 合於減刑條件，原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例之 規定予以減刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨認被告施用毒品 係屬集合犯，應併案審理等語，雖無理由，然原審判決既有 前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷 改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能 戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機
構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，再兼衡酌施用毒 品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及 其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪 後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第 二項所示之刑。又本案被告犯罪時間在中華民國96年4月24 日以前，合於減刑條件，應併依中華民國96年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，併諭知易科 罰金之折算標準，及定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折 算標準。扣案之第一級毒品海洛因7小包（合計淨重1.72公 克，純度31.65%，純質淨重0.54公克）及第二級毒品甲基安 非他命1小包（含袋重0.4公克，因殘留之甲基安非他毒品已 無法與該外包裝袋析離，應全部視為被查獲之毒品），分屬 毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第一級、第二級毒品 ，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定沒收銷燬之。另按法務部調查局鑑定海洛因時， 一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分 離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述 何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務 部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在 案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第334 頁）。本案扣案之海洛因7小包，鑑驗結果空包裝總重1.75 公克，當指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到 之包裝重，包裝袋內仍會有海洛因殘留。是用以包裝該7小 包海洛因之包裝袋（總重1.75公克），若與其內所包裝之毒 品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視 為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 宣告沒收銷燬。
六、退回移送併辦部分：
㈠臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1781號移送併辦意 旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於96年3月14日上午11時許（原審檢察官 移送併辦意旨書記載被告於96年1月25日17時許，在南投縣 草屯鎮之「稻香汽車旅館」，施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命各一次，本審蒞庭檢察官於審理時更正 犯罪時間為96年3月14日上午11時許），施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於96年3月14日 18時許，在臺中縣霧峰鄉○○路806號前，經警盤查查獲， 並扣得第二級毒品安非他命1包（含袋重0.3公克），因認被 告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒 品罪嫌、同條第2項施用第二級毒品罪嫌，被告施用第一級
毒品海洛因、第二級毒品甲基安他命之犯行，與本案論罪科 刑之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，為 法律上之同一案件，應移送本院併案審理等語。 ㈡查被告於96年3月14日18時許為警查獲後，在警局採尿時起 往前回溯四至五日內某時，縱使有施用第一級毒品海洛因或 第二級毒品甲基安他命之犯行，惟係在95年7月1日修正刑法 施行後另為之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第56條連續 犯之規定，則與上開已起訴論罪科刑部分已無連續犯之裁判 上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起 訴，本院自無法一併審判。另查，被告於96年3月14日18時 許復為警查獲，距本案查獲時間96年1月25日已相隔一個多 月，被告於原審審理時自承：伊於本案被查獲之後，尚有於 96年3月間某日，在伊男友吳閩明臺中縣霧峰鄉○○村○○ 路55號住處，施用第一級毒品海洛因一次之犯行等語（見原 審卷第31頁），被告於本院審理時坦承：伊於96年3月14日 上午11時，在伊住處有施用海洛因及甲基安非他命各一次等 語（見本院卷第19頁背面），本件被告經檢察官起訴，經本 院認定論罪科刑施用海洛因、甲基安非他命之時間，與檢察 官移送併辦部分，二者犯罪時間相距一個多月，此先後施用 海洛因、甲基安非他命之犯行，主觀上是否基於反覆施用毒 品成癮性之一次決意，即有可疑，又此二者相隔既達一個多 月之久，於客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時 間為之，故於刑法評價，依社會健全觀念，要難認為彼此具 有「集合犯」之法律上一罪之性質，是上開移送併辦部分不 能認係本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案 機關由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴
中 華 民 國 96 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以以下有期徒刑。