臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1652號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
國民
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院96年度訴字第1143號中華民國96年5月8日第1審判決（起訴案
號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1644號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之注射針筒壹支沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（以下同）87年間，因施用毒品案件，經依 臺灣臺中地方法院裁定於87年10月11日令入臺灣臺中看守所 附設勒戒處所施以觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 再依臺灣臺中地方法院裁定於87年11月11日令入臺灣臺中戒 治所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，再經臺灣臺中地方 法院以88年度毒聲字第1477號裁定停止戒治，所餘戒治期間 付保護管束，於88年3月12日因停止戒治出所，迄88年11月9 日保護管束期滿未經撤銷，以強制戒治執行期滿論，繼由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年4月24日以89年度戒毒 偵字第261號為不起訴處分確定。而其於上開強制戒治執行 完畢後之5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 於93年11月8日以93年度訴字第1598號判處有期徒刑7月，93 年12月6日確定，94年1月14日入監執行，甫於94年8月13日 因執行完畢。詎其猶未知悔改，於前開強制戒治執行完畢後 5年之內，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年2月8 日下午16時至同日下午17時許，在臺中市○區○○街「行天 宮」公廁內，以將第1級毒品海洛因加水稀釋後置入注射針 筒內，再以注射針筒注射之方式，非法施用第1級毒品海洛 因1次。嗣於96年2月8日下午19時30分許，在臺中市○區○ ○路292巷1號其住處內，為警查獲，並扣得其所有供施用第 1級毒品海洛因使用之注射針筒1支。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文 書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄 文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸 關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任 ，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及 真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程 製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載， 一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方 式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二 者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外 ，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本件臺中 市警察局職務上製作之扣案物品相片2張（中市警刑0000000 0000號警卷第5～6頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 同上警卷第9～12頁）、採尿同意書、真實姓名對照表（同 上警卷第13～14頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢 測中心業務上製作出具編號0000000號尿液檢驗報告單（96 年度偵字第5605號偵查卷第9頁）各1件，並無顯不可信情事 ，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、被告乙○○對於上述時、地非法施用第1級毒品海洛因1次之 事實，業據其分別於警詢（同上警卷第1～4頁）、偵查（同 上偵查卷第6～7頁）、原審審理、暨本院審理中自白不諱； 且被告於為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，亦呈現嗎啡 陽性反應，此有臺中市警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與 真實姓名對照表、採尿同意書、中山醫學大學附設醫院檢驗 科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告單各1件在卷可 稽，復有臺中市警察局職務上製作之扣案物品相片2張、搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1件附卷、注射針筒1支扣案 可資佐證，足認被告上揭自白情節與現有事證相符，應堪置 信。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再 犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒 品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再 犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用 毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高 法院95年第7次刑事庭會議決議）。而被告前於87年間，因 施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定於87年10月11日 令入臺灣臺中看守所附設勒戒處所施以觀察勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再依臺灣臺中地方法院裁定於87年11月 11日令入臺灣臺中戒治所施以強制戒治，嗣因執行成效良好 ，再經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第1477號裁定停止 戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年3月12日因停止戒 治出所，迄88年11月9日保護管束期滿未經撤銷，以強制戒 治執行期滿論，繼由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年 4月24日以89年度戒毒偵字第261號為不起訴處分確定。而其 於上開強制戒治執行完畢後5年之內，再因施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院於93年11月8日以93年度訴字第1598號 判處有期徒刑7月，93年12月6日確定，94年1月14日入監執 行，甫於94年8月13日因執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院93年度訴字第1598號刑事 判決各1件（96年度毒偵字第1644號偵查卷第3～4頁）在卷 可考，是被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年之內， 再犯本件施用毒品案件，自應予依法追訴。本件事證已臻明 確，被告犯行，洵堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1 級毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告為施用而持有第 1級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告曾因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院 於93年11月8日以93年度訴字第1598號判處有期徒刑7月，93 年12月6日確定，94年1月14日入監執行，94年1月14日入監 執行，於94年8月13日因執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項之規定，加重其刑。另按犯毒品危害防制條例 第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒 品危害防制條例第17條定有明文，被告於96年2月8日為警查 獲時，固曾供述毒品來源為謝佑政，而謝佑政亦確實因販賣 毒品海洛因案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年 3月12日提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以96年度訴字第 970號案件審理中，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96 年度偵字第3453號起訴書1份在卷可據（原審卷第29～30頁
），復經原審調閱該院96年度訴字第970號謝佑政被訴販賣 毒品案件案卷，查悉臺中市警察局刑警大隊偵4隊於96年1 月23日即已依據實施通訊監察結果，掌握謝佑政販毒之事證 ，並於96年1月24日19時30分許，在臺中市○區○○○路281 巷8之3號5樓處，執行搜索並查扣相關證物，此有臺中市警 察局刑警大隊偵4隊偵查佐俞賢寶於96年1月24日所製作之職 務報告（原審卷25頁）可憑，足認謝佑政販賣第1級毒品海 洛因案件並非因被告之供述而破獲，被告自與適用毒品危害 防制條例第17條予以減輕其刑之規定不符，附此敘明。爰審 酌被告前已有多次施用毒品經施以觀察、勒戒、強制戒治， 或判處有期徒刑並入監執行之紀錄，猶未知儆惕，再行施用 毒品，顯見其無戒除施用毒品之心，無視於國家法令對於施 用毒品之戒令，原應予以從重量刑，惟念其於犯後坦承犯行 ，態度良好，尚知所悔悟，且被告本次施用毒品次數不多等 一切情狀，量處有期徒刑9月，資以懲儆。次查，中華民國 96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經 總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至 96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定 96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第 1項第3款所列減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑4月又15日 ，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之注射針筒1支，為被 告所有並供本件施用第1級毒品海洛因所用之物，業據被告 供述屬實，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予諭知沒 收，至於扣案之行動電話1具，雖屬被告所有之物，然與被 告本件施用毒品犯行，並無任何證據關連性，自無從併予諭 知沒收，附此敘明。
三、原審法院以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事 證明確，依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項 前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、 第47條第1項、第38條第1項第2款等規定予以論科，並審酌 被告前因施用毒品之犯行，經歷觀察勒戒、強制戒治之機會 ，並經判處徒刑入監執行，仍無法徹底戒除施用毒品之惡習 ，猶故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之 嚴重傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品本 身係屬自戕行為，對於社會所產生之潛在危害性尚屬輕微， 且被告犯罪後業經坦承犯行，犯後態度尚稱良好，考量被告 施用毒品之次數僅有一次及公訴人具體求處有期徒刑7月等 一切情狀，量處如有期徒刑9月等語，均非無見。惟查：中 華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通 過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令
公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條 例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之 第2條第1項第3款所列減刑規定，原審未及審酌，容有未洽 。檢察官以臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2578號 移送併辦之被告於96年5月1日下午13時40分回溯72小時內某 時施用第1級毒品海洛因1次之犯行，因刑法第56條連續犯之 規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對 於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或 「包括一罪」之情形外，僅能依數罪併罰之規定個別處斷， 此依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇， 足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即 透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業 已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、 整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知， 並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」 概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯 」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實 施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為 類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素 ，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一 次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施 用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為 類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素 ，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基此，多次 施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則 應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較 稱妥適。本件移送併案且為檢察官據為上訴理由之認定被告 於96年5月1日下午13時40分採尿前施用第1級毒品海洛因之 犯行，就此被告已於本院96年7月26日上午11時30分審理時 陳述稱「96年2月8日之後，我就沒有用海洛因。」、「沒有 吸毒不會很難過。」等語，且該施用毒品時間距起訴部分之 96年2月8日下午16時至同日下午17時間施用時點，已相距2 月以上時間，二者間明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高 法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密 切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯 」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海
洛因之犯行論以「包括一罪」，故檢察官移送併案審理部分 之被告所為，應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰 ，檢察官上開移送併辦部分，因無從併予審究，而退由檢察 官另行處理。是被告以量刑過重為由聲明上訴並無理由，檢 察官以被告施用第1級毒品海洛因犯行與上述移送併辦案件 具有集合犯關係，原審漏未審酌等語亦非有據，惟原審判決 既有上述未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另 為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日