臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1584號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳盈壽律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴
字第3700號中華民國96年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署95年度偵字第14698號)，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○因王逸群與乙○○間之糾紛，應友人黃鉦筌之邀，於 民國 94年8月23日晚上11時41分許，與黃鉦筌、王逸群一行 數人駕駛3、4輛自小客車，抵達臺中縣清水鎮○○路80號乙 ○○之兄林財祥經營之工廠（即護岸路與港埠路口），與乙 ○○、趙肇樑、蔡裕欣等人進行談判，嗣因趙肇樑（檢察官 另案偵辦中 ）攜有具殺傷力之以色列IMI廠製SAMSON F型口 徑9MM制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：000 0000000號，填裝具殺傷力口徑9MM之制式子彈7顆)，引發雙 方鬥毆，蔡裕欣（另由檢察官為不起訴處分確定）並與王逸 群搶取上開趙肇樑所攜帶之手槍 ，致該手槍 (含其內彈匣1 個及所裝填之7發制式子彈)掉落於地，此時丙○○亦遭乙○ ○持鐵棍打中頭部，詎丙○○竟因不滿遭乙○○毆打，竟單 獨起意，基於持有上開手槍、子彈及殺人之不確定故意，拾 起該支手槍（含其內彈匣1個及所裝填之7發制式子彈），而 未經許可持有該支具有殺傷力之制式手槍及裝填於手槍內具 有殺傷力之制式子彈7顆，旋即持槍指向乙○○ ，乙○○見 狀隨即逃出臺中縣清水鎮○○路80號，並右轉沿港埠路往北 方向之田地裡逃逸，而丙○○旋持該槍自後追趕乙○○，於 護岸路80號大門右前方，即護岸路與港埠路口附近之港埠路 上，邊跑邊朝乙○○背後接續射擊7發子彈 ，幸均未擊中乙 ○○，始未生殺人結果。隨後丙○○即搭乘黃鉦筌駕駛之自 小客車離去，並自車內將上開槍枝棄置於臺中縣清水鎮○○ 路西濱橋墩P21－P22處之安全島上。嗣經警據報趕至現場查 看後，先於臺中縣清水鎮○○路80號大門右前方，即護岸路 與港埠路口附近之港埠路上扣得彈殼7顆 ，再循線查獲王逸 群，而查悉丙○○上開行為，復由黃鉦荃等人帶同警察於94 年8月25日2時許，至上開丙○○棄槍處查扣上開制式半自動 手槍1支（含彈匣1個）。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中 陳述之外部情況以為判斷。查證人乙○○、林財祥、王逸祥 、黃鉦荃等人於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽 證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳 述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違 反相關規定之瑕疵，上開證人於偵訊時之證詞並無「顯有不 可信之情況」，應認具證據能力。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，對被告以外 之人於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，法院審酌該 言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1、2項定有明文。查林財祥、蔡裕欣、趙 肇樑等人之警詢筆錄，被告及其選任辯護人於本案辯論終結 前均未爭執無證據能力，且渠等之警詢筆錄又查無不法取供 之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，亦有證 據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承未經許可持有上開扣案具殺傷力之制 式半自動手槍1支、制式子彈7顆，及持該手槍接續射擊 7發 等情不諱（見本院卷第27頁、原審卷第80頁），惟矢口否認 有何殺人未遂犯行，辯稱：伊拾起槍後，因怕對方的人來搶 槍，所以才朝前面田裡開槍，以便將槍內子彈打完，而當時 伊遭乙○○打中頭部後很暈，伊不知自己為何要持槍跑出去 ，是不是要追人，伊也不清楚，伊雖有開 7槍，但開槍時並 不知前面有沒有人，伊並無殺人之意云云。惟查： ㈠上開犯罪事實，除被告確係基於殺人之不確定故意而持槍朝 乙○○射擊乙節外，餘均據被告於警詢、偵查及原審坦承不 諱（見清警刑字第0940034980號警卷第14至16頁、偵字第14 698號卷第11至13頁、原審卷第80、81頁)，核與證人林財祥 、乙○○、黃鉦荃於偵查中（見偵字第 19584號卷第19、20 37頁），證人蔡裕欣、趙肇樑於警詢（見上開警卷第5至7、 11至13頁），證人王逸群於偵查及原審證述之情節相符（見 偵字第19854號卷第36頁、原審卷第61至64頁)。且扣案之制 式手槍1支及彈殼7顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，認：扣案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號)，
認係以色列IMI廠製SAMSON F型口徑9MM制式半自動手槍，機 械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力；送鑑之 彈殼7顆，認均係已擊發之口徑9MM之制式彈殼；送鑑之彈殼 7 顆，經與扣案手槍試射彈殼比對結果，其彈殼之彈底特徵 紋痕均相吻合，認均係由該槍所擊發等情，有該局94年11月 17日刑鑑字第0940133928號槍彈鑑定書在卷可憑（見核交字 第278號卷第12至18頁）。此外，復有上開制式半自動手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)及制式彈殼 7 顆扣案可資佐證，足證被告自白未經許可持有上開制式半 自動手槍1支、制式子彈7顆之部分，確與事實相符，堪可採 信。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈被告於警詢即已供承：伊見到槍枝掉落一旁，即跑去撿槍， 對方見伊要去撿槍，就拿鐵器朝伊頭部打下去。事後伊係由 黃鉦荃載至梧棲童綜合醫院就診，扣案手槍是黃鉦荃載伊至 童綜合醫院途中，伊從駕駛座後方窗戶向外丟棄在路旁安全 島上等語（見上開警卷第15、18頁)。另其於95年1月16日偵 查中並明確供稱 ：「（問：後來你開了幾槍？）7槍」等語 （偵字第19854號卷第35頁)，徵諸被告對於其開槍前後過程 均能正確陳述，唯獨對於為何開槍及為何連開七槍等問題， 屢以頭暈、忘記云云置辯，已見其避重就輕之情。且被告跑 步持槍追趕乙○○時，並無何步履不穩情形等情，亦經原審 勘驗現場之錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄附卷可查（見原審 卷第39、41頁），並有被告持槍跑步之翻拍照片在卷可按（ 見偵字第19854號卷第43頁)，參以被告於警詢供稱：「（問 ：你因何事開槍？目前槍枝在何處？）是因我被毆打，一時 氣憤而開槍，開槍之後，大炳（即黃鉦筌）載我就醫朝梧棲 方向駛去。我將槍枝帶上車，一時情急，將槍枝從駕駛坐後 方的窗戶把槍丟出去，我不知道丟槍的詳細地點」等語（見 上開警卷第15頁）；於偵查中又直承：「（問：23時44分13 秒，你也用右手持槍朝前呈射擊狀態，跟在後面從白色自小 客車左側跑過去？）是」、「（問：你朝人後面射擊是什麼 意思？）想嚇他一下」等語（見偵字第14698號卷第12頁)。 顯見被告當時應係遭人毆打，一時氣憤始拾槍追趕乙○○， 並自後開槍無訛，其事後徒以頭暈云云置辯，顯係事後諉責 之詞，不足憑採。
⒉又被告確有殺人之不確定故意，而邊跑邊持槍朝乙○○之背 後射擊等節，分述如下：
⑴經原審會同被告、檢察官、辯護人勘驗現場監視器光碟畫面 ，其結果略如後述：
①23時43分5秒許：有一身穿白色上衣，黑色褲子之人(被告自 承此人係其自己）從白色小客車車頭往車尾方向步行離開。 ②23時44分10秒許：有一身穿紅色上衣，從白色小客車車尾往 車頭方向跑到自小客車中間處，頭往車尾方向斜看，右手指 向車頭前方。
③23時44分14秒許：有一身穿白色上衣之人（被告自承此人係 其自己），從穿紅色衣服之人面對之方向右手持槍，手平舉 ，自白色自小客車車尾方向跑來，邊跑右手邊持槍平舉，朝 剛才紅色上衣之人右手所指之方向一邊跑步，一邊朝車頭方 向跑過去，該穿紅色衣服之人，也跟著白色穿白色衣服持槍 之人後面同向快走前進，右手並同時朝前指，同時後面有另 一個身穿橘紅色衣服之人也快步走過來跟在穿紅色衣服之人 後面。
④以上各情，有原審之勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第39至41 頁），依上開勘驗結果，及上開卷附被告持槍跑步之翻拍照 片，足見被告當時確係手持槍枝，且平舉槍枝，自後追趕乙 ○○。
⑵參以證人乙○○於偵查中結證稱：「．．．我看見蔡裕欣的 鼻子流血了，就拿起身邊的鐵棍打那些在打蔡裕欣的人，打 到的那人是誰我不知道，打了二下他就轉身，對著我手上拿 著槍，我就跑到外面，我跑出圍牆大門時就聽到有槍聲，但 不確定有幾聲槍響，在這之前也沒有聽到過槍響。當時只有 我一個人跑出去到工廠後面的田裡，其他人沒有跑出來，在 事後看錄影帶才知道是那個人在門口朝我開槍，錄影帶有送 給清水分局了」等語（見偵字第19854號卷第19頁)，及卷附 現場測繪圖、照片所示（見偵字第19854號卷第8至10頁）， 臺中縣清水鎮○○路80號大門，係位於護岸路與港埠路口路 旁，上開 7顆彈殼係沿路散落於臺中縣清水鎮○○路80號大 門右前方（即北方)之港埠路上等情，並參酌被告於95年8月 23日，確因頭皮外傷併頭皮撕裂傷至童綜合醫院急診（見偵 字第14698號卷第15頁所附之診斷證明書)，益徵被告確係因 遭乙○○毆打，始拾起槍枝朝向乙○○，當乙○○見狀隨即 逃出門外，被告又持槍自後追趕，並邊跑邊平舉槍枝朝乙○ ○之背後射擊7發子彈等情，足堪認定。
⑶查，制式手槍為極具殺傷力之兇器，持槍朝人射擊，足以致 人於死，縱邊跑邊持槍，朝逃跑者之方向平舉自後射擊，甚 有可能擊中逃跑者之人身要害，因而致人於死一節，此為一 般人所能預見，被告係智識正常之人，自亦能預見上開情形 ，詎被告主觀上有此預見，竟因一時氣憤，邊追邊持槍平舉 朝乙○○逃逸方向接續開槍，直至 7發子彈射擊完畢，則其
有預見乙○○可能因此遭射中要害，並致死亡之不確定之殺 人犯意，至為明顯。而被告若係怕遭人再將槍枝搶走，始將 槍內子彈射完，其儘可定點對空射擊即可，豈有邊跑邊持槍 平舉朝乙○○逃逸之方向射擊之理，被告此部分所辯，亦不 足採信，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定。二、查，被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年 年7月1日起施行，有關本案之新、舊法修正，比較適用如下 ：
㈠被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，雖經公布廢除，並 自95年7月1日起生效，惟廢除牽連犯後，須依數罪併罰之規 定處罰，經比較後，修正後之法律並非較有利於被告，本案 應適用行為時法即修正前刑法第55條牽連犯之規定處斷。 ㈡刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以 上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」 ，本案槍砲彈藥刀械管制條有關罰金刑部分，經比較新、舊 法結果，應適用被告行為時法即修正前刑法第 33條第5款之 規定較有利於行為人。
㈢又死刑、無期徒刑減輕者 ，修正前刑法第64條第2項原規定 ：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期 徒刑」 ；修正前刑法65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者 ，為7年以上有期徒刑」。修正後刑法第64條第2項則改為： 「死刑減輕者，為無期徒刑」 ；修正後刑法第65條第2項亦 改為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。 」。修正後關於法定刑為死刑、無期徒刑減輕之最低刑度均 已經提高，亦以以行為時之法律規定較有利於被告。 ㈣刑法第55條關於想像競合犯之規定，雖於修正後增列但書「 但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此僅係科 刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應適用新法 。且修正後刑法第25條有關未遂犯之規定，僅係將修正前條 文改編，實質內容未變，本案有關未遂犯之規定，亦應適用 修正後刑法第25條規定，以上合先敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第 271條第1項、第2項之殺人未遂罪 ，及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍 罪、第 12條第4項之未經許可持有子彈罪（起訴書原誤載為 刑法第7條第4項之罪，業經公訴蒞庭檢察官更正，見原審卷 第25頁）。被告已著手於殺人犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，應依修正後刑法第 25條第2項之規定減輕其刑。被告 係一行為，同時觸犯未經許可持有手槍及子彈罪，為想像競 合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有手槍罪處斷。被告所犯上開殺人未遂罪及未經許可
持有手槍罪間，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應 依修正前刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段 、第2條第1項前段、第 271條第1項、第2項、第25條第2項、第55條，修正前刑法第 55條之規定予以論罪，並審酌被告持有槍彈之時間雖不長， 惟被告遭乙○○毆傷頭部後，竟因一時氣憤，拾起掉落於現 場之手槍後，即持槍指向乙○○，俟乙○○見狀逃逸後，猶 持槍自後追趕，並一面追趕一面朝乙○○背後連開 7槍，然 乙○○確有先行動手毆傷被告在先，且被告犯罪後亦坦承持 有手槍、子彈犯行，雖以前詞否認有殺人之犯意，惟嗣已與 乙○○達成和解，有和解書在卷可稽，犯後態度尚有可取等 一切情狀，量處有期徒刑6年，並以扣案之以色列IMI廠製SA MSON F型口徑9MM制式半自動手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制 編號：0000000000號），具有殺傷力，為違禁物，應依刑法 第38條第1項第1款規定，宣告沒收，至扣案彈殼 7顆，非屬 被告所有，且經被告擊發後已不具子彈之完整結構，已失其 違禁物之性質，而屬發射後之殘餘物，無庸宣告沒收，復說 明斟酌上開各情，認檢察官求處被告有期徒刑 9年，尚嫌過 重等情，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意 旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決 。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 李 平 勳
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。