臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第149號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蔡金保 律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字
第一二一六號中華民國九十二年十二月十六日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七八七號
），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。 事 實
一、丁○○夥同另二姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子，共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十一年五 月二十五日凌晨二時許，結夥三人，攜帶客觀上足以傷害人 之生命、身體之電擊棒一支（未扣案），在臺中市○○區○ ○路與大川街口，見乙○○獨自一人在其自用小客車內打行 動電話，即推由丁○○先將乙○○之自小客車車門打開，持 上開電擊棒接續朝其腰部及腳部共電擊四次，致使乙○○無 法抗拒，並命乙○○交出貴重財物。乙○○先將小客車鑰匙 交予丁○○後，其身體則傾斜至小客車右前座，手上行動電 話機則掉落於右前座前踏板處。另二名男子則打開左、右前 側車門，將乙○○拉出車外，丁○○即取走自小客車內之乙 ○○行動電話一支（序號為三五Ｚ00000000000 0號）。得手後，丁○○等三人即搭乘計程車逃逸。嗣經警 循線於同年六月二十八日凌晨一時四十分許，持臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在臺中市南屯區○○○ 街將其拘獲。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任 辯護人於本院審理時，就證人方志毅人於審判外之陳述部分
，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之 情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。二、訊據被告丁○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊未為本件犯 行，被害人及證人丙○○認錯人云云。本院查： ㈠證人乙○○於九十三年四月二日本院上訴審審理時具結證稱 ：「當天我妹妹在惠文路獅子王舞廳那邊跳舞，她跟我說她 要回家了，她說她大概十分鐘後出來，我說舞廳那邊很複雜 ，我開車過去附近等她，不在舞廳門口接她，我過去後，坐 在駕駛座上等我妹妹，被告丁○○他們突然過來，把我的車 門打開，並用電擊棒打我，被告拿著電擊棒電我很久，要我 出來，並交出貴重物品給他，我自己交鑰匙給被告的，手機 掉在車上的副駕駛座腳踏墊上被告自己拿去了，歹徒就一起 離開，路人經過問我怎麼了。當時我坐在車外車子的右邊， 路人幫我報警，警察來了之後載我至林新醫院就醫，我手部 擦傷，電擊棒造成的只有紅紅的痕跡，手部的傷勢掙扎時爬 到車外擦傷的，他們用電擊棒電我，沒有用拳頭打我」「我 被搶了手機，號碼是0000000000號，這支手機已 經申請蠻久了」「被搶當天晚上我就辦停機了，怕被盜打。 我隔天就申請另一個同號碼的ＳＩＭ卡，可以繼續使用這個 號碼，之前被告拿的ＳＩＭ卡就會失效」「（問：搶你與電 擊你的過程大概多久？）答：前後十幾分鐘，因為我有掙扎 ，而且歹徒也不太高興，而且歹徒走了之後，拿電擊棒的被 告丁○○還要我不准報警，說他已經記起來我的車號了，我 本來也不想報警，是路人報警的，被告丁○○講了一口流利 的台語」「（問：你說靠過去車子的兩個人？）答：對，兩 個各站車門另一邊，另一個背對著我，是被告丁○○從頭到 尾攻擊我，所以被告的樣子我記得比較清楚」「我在車上與 站在車外的被告丁○○是面對面的，所以我看他特別清楚。 雖然燈光不亮，但是電擊棒有發出燈光」「（問：你確定搶 你的人，被告丁○○是歹徒之一嗎？）答：對，我確信，的 確就是他」等語。
㈡證人即案發現場目擊者丙○○於九十二年十二月二日原審審 理時證稱：「不認識（被告）」「（問：在九十一年五月二 十五日凌晨二點多，是否看到被告搶奪被害人乙○○？）答 ：他們當時有三個人，被告之前在那裡晃很久，那個女孩子 也一個人單身在車上，我也在那邊，因為被告在那裡晃很久 ，我和他擦身很多次，他每次都在看我，在巷口我看他們三 人怪怪的，他們三個人去搶那一個女孩子，是兩個人從旁邊 的門堵住，一個人上去搜刮，手段很殘忍，地下有玻璃屑，
他們搶完後還把女孩子拖下來，還用電擊棒電擊，搶完之後 他們往路口跑，一個人先去叫計程車過來，另二人跑過去坐 上計程車很慌張就走，然後我就過去看女孩子有沒有怎麼樣 ，就報警，剛好有一個警員巡邏，我就過去把他攔下來，我 去問那小姐有沒有怎樣，那小姐一直在哭，很緊張，我去問 計程車排班的，看前面那計程車去哪裡，他們說去總局旁邊 的文心國宅，我就和警員一直追，我們追到那裡找不到人， 就懷疑他們在裡面，警員就叫他們同事來，我們等很久，一 直等不到他們下來，只是沒有看到他們出來，再過不知道多 久，他們在七期重劃區出現，我就跟警員講，警員就過去將 他們逮捕」「（問：這三個人之中，有無在場的甲○○？） 答：沒有。都是與被告同樣年紀的年輕人」「（問：你看到 他們在搶有無用什麼東西在搶？）答：電擊棒，而且還有一 個袋子，袋子裡面什麼東西我不知道」「（問：電擊棒有無 閃光？）答：光沒有很亮，因為電擊棒電擊的時候一定會有 閃光，光只有一點點，聲音很大」「（問：你有無過去和被 害人交談？）答：她是出事之後我才過去問她有沒有怎麼樣 。然後叫警員過來」「（問：被害人有無說歹徒用電擊棒電 她？）答：有」「（問：偵查中你有指證你當天看到行搶之 人有一個人是被告丁○○？）答：是的」「（問：被告就是 你所說作案之前與你數次擦身而過之人？）答：是」「（問 ：請當庭指認被告？是否當場丁○○？）答：是的」「（問 ：你在警局是否指認丁○○？）答：是的」「（問：請求提 示九十一年六月二十八日警訊筆錄，警察詢問是否親眼目睹 等語，與你剛才所述不同？）答：我說的都實在，當時我是 平民百姓不敢作證，一般人沒有勇氣把真相講出來，今天我 是看不過去才把實際真相講出來」「（問：你確定他有參與 ？）答：他是一定有參與」「（問：九十一年五月二十五日 與同年六月二十八日你為何都在那裡？）答：因為我都在那 裡出沒，在那裡玩，我幾乎天天都在那邊」「（問：九十一 年五月二十五日案發前，有無見過被害人？）答：我不認識 她」等語；另於九十一年十月十六日檢察官偵查訊問時證稱 ：「（問：案發當晚有無在現場遇到丁○○？）答：有。當 時他還瞪我，所以我可以認得被告丁○○」等語。 ㈢證人即於案發時搭載三名男子離開現場之計程車司機方志毅 於九十一年六月二十八日警詢時證稱：「（九十一年五月二 十五日二時五分許）我人在台中市○○區○○路與向學路口 麗都理容ＫＴＶ對面在排班開計程車，等客人坐計程車，我 剛好排在第一部計程車就有一名男子向我攔車（身穿深色休 閒服裝短上衣、七分褲），該男子坐上車後就告知我說到前
方惠文路與向學路口（約二十公尺處）載二名男子，上車後 ，有個男子說要到車站，在一另男子說要到文心路與市○○ ○路口便利商店，我就載該三名男子到市○○○路與文心路 的便利商店，先二名男子下車後，另一名男子給我車資後就 下車，我就又回到排班處」「（當天該三名男子）是操台語 口音。該三名男子在車上聊天對話，我有聽到說要到市○○ ○路的文心國宅找朋友，二名穿深色衣服，一名穿白色衣服 ，坐前座男子微瘦，後座的二名男子體型比較壯碩，並背一 只黑色皮包（其中一名男子）」等語；再於原審法院九十二 年五月十四日審理時證稱：「當時我載三個人，載到文心國 宅他們三人一同下車，他們有說要去哪裡，又說去文心國宅 找某人之後就下車，後來警察就ＣＡＬＬ我，因為我在排班 是頭班」「他們慢慢走出來，另後面兩個用跑的車來，他們 從路口轉角處距離我排班大約二十公尺左右」「（問：當時 被告有無在你載的三個人之中？）答：我不確定，警察叫我 去的時候已經是一個月以後，我是有在那裡載到人，但是是 否庭上被告我不確認」等語。
㈣證人即被告之友人甲○○於原審法院九十二年十二月二日審 理時證稱：「〈（問：九十一年五月二十五日凌晨三點多是 否使用這支電話插卡（0000000000號）在本案被 害人被搶的行動電話上使用？〉答：有，是被告借我的，大 約兩點多到文心國宅被告去找我，他的手機不能打，所以叫 我借他打，我的卡片借他，因為我的是易付卡，我借裡面的 卡片給他」「（問：當時有幾個人找你？）答：三個人」 「我不認識（另外兩個人）」「（問：丁○○是否經常三更 半夜找你？）答：好幾次，有時傍晚聯絡」「（問：為何深 夜找你？）答：因為那天我有事情，他在傍晚的時候有先和 我聯絡，約我在文心國宅那裡，但是因為我那時在工作，要 晚上凌晨兩、三點才會在文心國宅那邊，因為那天是星期六 。他們之前就去過那邊在樓下」「（問：本案發生五月二十 五日之後是否還有打電話與魏嬿真聯絡？）答：有。因為當 天我的卡片放在被告的手機裡面，打電話要約魏嬿真出來喝 茶，但是她沒有空，所以後來我就跟被告他們去雙十路去喝 茶」「（問：你剛才說九十一年五月二十五日的凌晨二點多 在文心國宅和被告碰面？）答：是的」「（問：你說把手機 借給被告？）答：不是。是被告的手機不能打，我就把卡片 借他」「（問：卡片何時還給你？）答：「二十五日下午六 、七點，他騎機車還給我時，就還給我這個卡片」「（問： 為何使用這支手機打電話給魏嬿真？）答：「因為我的卡片 插在他的電話」「（問：文心國宅碰面後一直到早上七點多
分手前，你跟幾個人一起喝茶？）答：「四個人」「（問： 哪四個？）答：丁○○和另外兩個朋友還有我」「（問：是 否沒有分開一直喝茶？）答：都沒有分開，後來我先走去跟 朋友借機車」「（問：0000000000號行動電話是 誰的？）答：丁○○的」等語；另於九十三年三月三日本院 上訴審審理時，就被告向其借用之原因證稱：「因為我借給 他ＳＩＭ卡的那個手機沒有電，他來，他有多一個手機，他 有二手機，我看被告有二手機，我手機沒有電，要約朋友喝 茶，所以才用他的手機插我的卡去打」等語；再於本院審理 時，就其使用上開行動電話與，撥打被告丁○○所申請由其 持用之Ｚ000000000號行動電話之原因，證稱：彼 等於喝茶的時候，被告有去買檳榔，久久未歸，伊因此打電 話聯絡被告等語。
㈤被害人乙○○於九十一年五月二十五日凌晨二時許，被強盜 之行動電話機（序號000000000000000號） ，經調閱其通聯紀錄顯示：被害人乙○○之最後插卡時間為 同日凌晨二時十一分，自同日凌晨三時零三分起至同日下午 四時四十五分止，曾插入甲○○所有之000000000 0號行動電話易付卡使用，前揭插卡期間（即序號0000 00000000000號話機配合0000000000 號易付卡使用），曾與被告之0000000000號行動 電話、許慶甫之00000000號電話、張佳娟之000 0000000號行動電話、紀燕菱之000000000 0號行動電話、林廷儒之0000000000號行動電話 及魏燕真之0000000000號行動電話、（０四）0 0000000號電話，有通聯（撥出及撥入）情形之事實 ，有台中市警察局第四分局九十二年十一月五日中分四刑字 第九二００一九二七八號函暨所附電信資料及偵查卷附通聯 紀錄可考，依證人魏嬿真、張佳娟等人之證述，上開電話固 係甲○○所撥打，然依證人甲○○之上開證述，於撥打電話 期間，該二人既在一處，無論實際上，係被告先行向甲○○ 借用上開ＳＩＭ卡或甲○○向被告借用上開手機，甲○○撥 打上開電話之事實，無法為被告有利認定。
㈥證人丙○○於警詢時陳稱：「我於九十一年五月二十五日二 時，發現有一名女子蹲在一輛汽車旁哭泣，我上前詢問發生 何事，那位女子就說她被二名歹徒搶奪財物。……（先前） 我有看到一名年輕人神色緊張的從惠文、大川街口，往惠文 、向學路口方向跑，攔了一輛計程車，之後又有二名著深色 衣服之男子從惠文、大川街口跑出來。……我當時覺得是不 是有事情發生，而從惠文路、向學路口之檳榔攤走出，走向
惠文、大川街口時，就發現該名女子乙○○蹲在汽車旁哭泣 ，才知道該名女子被搶」，依證人警詢之陳述，就其先後順 序觀之，證人丙○○似未親眼目睹乙○○被強盜之過程，與 其上開於原審之證詞固不盡相符。本院審酌：Ⅰ被告於選任 辯護人於原審審理詰問證人丙○○時，即提出此項質疑，證 人就此部分證稱：「我說的都實在，當時我是平民百姓不敢 作證，一般人沒有勇氣把真相講出來，今天我是看不過去才 把實際真相講出來」「（問：你確定他有參與？）答：他是 一定有參與」等語，已說明前後不一致之緣由，就人情事理 而言，亦非全然無據；Ⅱ證人丙○○於案發當日目擊本案發 生後，立即打聽載送被告等人之上開計程車去處，並會同警 方前往文心國宅附近查訪未獲等情，核與證人即方志毅證述 ，三位客人下車後，警方有與伊聯絡等情相符，參酌其於事 後發現被告行跡後，主動與警方聯絡查獲等情，顯見證人丙 ○○見義勇為之作為，以其與被告全無任何利害關係，應無 飾詞攀誣可能；Ⅲ證人丙○○與被害人自警詢、偵查、原審 及本院前審多次訊問時，均清楚明確指認被告，雖部分供述 涉及具結與否等證據能力有無之判斷，然由歷次供述之明確 ，本院無法產生誤認可能性之合理懷疑，綜合上述，尚難以 證人於警詢之上開供述與原審證述不盡相符為被告有利認定 。
㈦被告供稱0000000000行動電話為伊使用，000 0000000號行動電話不是伊申請使用云云。惟上開二 支行動電話，均係被告申請使用，帳單地址均為雲林縣林內 鄉○○路三號之二等情，此有行動電話用戶資料可憑（見偵 查卷第四八頁、本院上訴審卷第一三九頁）。被告辯稱00 00000000號非其申請使用，顯有不實。又被告於九 十一年六月二十八日、九十一年十二月十三日偵查中；九十 二年十二月二日原審法院審理中均辯稱案發時，伊人在雲林 ，不可能在台中市犯案云云。惟查，0000000000 號行動電話於九十一年五月二十四日零時，有三次通聯，其 基地台位置，均在台中市○○路○段二段一三五之一號十二 樓頂；於同日十三時十六分至十四時七分間，有四次通聯之 情形，其基地台位置，分別在台中市○○路一二七號九樓頂 、台中市○○路二七號十樓頂；於同日十七時、十八時，亦 分別有一次通聯，其基地台位置，分別在台中市○○路二十 七號十樓頂、台中市○○路○段一三五之一號十二樓頂；九 十一年五月二十四日晚二十三時有二次通聯，基地台位置均 在台中市南屯區○○○街三百號樓頂；九十一年五月二十五 日凌晨三時九分有一次通聯情形，基地台位置在台中市○○
街，此有0000000000號行動電話之通聯紀錄可憑 （見原審卷第一三九頁至一四二頁）；而00000000 00號行動電話於九十一年五月二十四日五時十分、十五時 四十三分各有一次通聯情形，同日十九時至二十時五十五分 間有八次通聯情形，同日二十三時二十四分有一次通聯情形 ，其基地台位置均在台中市或南投縣草屯鎮，亦有該行動電 話之通聯紀錄可憑（見原審卷第一四四至一四六頁）。足認 被告於九十一年五月二十五日凌晨二時許案發前後，均在台 中市、南投縣出入。被告辯稱案發時，伊人在雲林，顯非事 實。
㈧關於有幾人在場強盜被害人財物乙情，證人丙○○始終證稱 有三個人；被害人於偵查及原審審理時，均未明確指稱歹徒 共有幾人在場；本院上訴審調查時，則證稱有四人云云。本 院斟酌丙○○本身並非被害人，於案發時情緒穩定；且在五 十幾公尺外觀察案發經過，所見自較被害人正確；且證人即 計程車司機亦證稱有三個人坐其計程車離開，本院認證人丙 ○○證稱有三人在場強盜之證詞，較可採信。
綜上，本件事證明確，被告所辯，及被告辯護人所為辯護， 均不足採，被告犯行，事證明確，可以認定。
三、按電擊棒係以強大電壓通過人體使之失去行動能力，極易造 成人體之傷害，客觀上自應認定為兇器。本件被告結夥三人 以上，持上開電擊棒電擊被害人乙○○，致使乙○○無法抗 拒，而強取置於車內之乙○○之財物，係犯強盜罪，而有刑 法第三百二十一條第一項第三、四款之情形，應依刑法第三 百三十條第一項之加重強盜罪處斷。被告與另二不詳姓名之 成年男子間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。 原審判決認被告犯行，事證明確，依法論處罪刑，固非無見 。但被告係犯強盜罪，有刑法第三百二十一條第一項第三款 、第四款結夥三人以上，攜帶兇器之情形。原審漏未論處有 結夥三人以上之加重情形，認事用法嫌有未洽。被告上訴否 認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院 將之撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，竟不思上進，為 貪得財物，結夥三人以上，於凌晨午夜，攜帶電擊棒，向婦 女強盜財物，嚴重影響社會安寧，犯後猶飾詞狡辯，態度不 佳，及其犯罪之目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處 如主文所示之刑。電擊棒一支既未扣案，且無證據係屬被告 或其他共犯所有，不為沒收之諭知，併予敘明。四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八 條、第三百三十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日