臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第452號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳光龍律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 李添興律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
戊○○
己○○
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第87
9號中華民國95年12月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方
法院檢察署94年度選偵字第71號、95年度偵字第5714號；移送併
辦案號：95年度偵字第6866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物均沒收。戊○○、己○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案如附表一、二所示之物均沒收。丙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丁○○、乙○○夫妻自民國92年12月間起，經營「大發賽鴿 協會」，由乙○○擔任會長，丁○○擔任總幹事，另僱用戊 ○○擔任競賽組長（負責解說及將賽鴿送至港口），及僱用 己○○負責各季鴿賽之電腦資料輸入、成績統計與報表輸出 。渠等 4人即共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾 賭博之概括犯意聯絡，提供大發賽鴿協會位於臺中巿西屯區 ○○路龍洋巷1之6號之會所為公眾得出入之賭博場所，利用 海上競翔之賽鴿活動名義，召集陳燦林、陳宥發、郭明輝、 黃家宏、邱郁雄、林森茂、劉漢城、顏誌億、鍾育孝、江村 義（上開10人所犯普通賭博罪業經檢察官另為緩起訴處分）
、張仲周（所涉普通賭博罪嫌尚未經檢察官偵辦處理）等數 百名不特定人為會員賭博財物。丁○○、乙○○另自94 年4 月底起僱用知情之丙○○（為乙○○胞姐），擔任大發賽鴿 協會會計工作，丙○○亦與丁○○、乙○○、戊○○、己○ ○共同基於上開概括犯意聯絡，而為上開賭博營利之行為。 其賭博之流程與方法為：每年舉辦春、秋、冬三季比賽，參 賭會員每季比賽每隻鴿子需繳納新臺幣（下同）3000元腳環 費，於正式比賽前先進行數次稱之為「友誼賽」，實為供會 員另行插組下注之報名程序，其設有加組單2斤（表示1隻鴿 子參賽，加繳2000元之賭金）、加組單3斤（表示1隻鴿子參 賽，加繳每注3000元之賭金）、加組雙2斤（表示2隻鴿子參 賽，加繳每注2000元之賭金）、加組雙3斤（表示2隻鴿子參 賽，加繳每注3000元之賭金）、加組參2斤（表示3隻鴿子參 賽，加繳每注2000元之賭金）、加組參3斤（表示3隻鴿子參 賽，加繳每注3000元之賭金）、加組色雙2（表示2隻參賽的 鴿子羽毛顏色是否為單一顏色，並加繳每注2000元之賭金） 、加組色雙3（表示2隻參賽的鴿子羽毛顏色是否為單一顏色 ，並加繳每注3000元之賭金）、加組破雙2（表示2隻鴿子參 賽，加繳每注2000元之賭金，其中如有 1隻鴿子未飛回，就 失去比賽資格）、加組破雙3（表示2隻鴿子參賽，加繳3000 元之賭金，其中如有1隻鴿子未飛回，就失去比賽資格)、加 組破參2（表示3隻鴿子參賽，加繳每注2000元之賭金，其中 如有1隻鴿子未飛回，就失去比賽資格)、加組破參3（表示3 隻鴿子參賽，加繳每注3000元之賭金，其中如有 1隻鴿子未 飛回，就失去比賽資格）等組別，鴿友自行依參賽鴿數擇組 下注（下注金額1000元稱為「一斤」，賭資總額稱之為「空 中比數」）。丁○○等人收取前述腳環費及各組下注金後， 抽取百分之五作為佣金以牟利。之後正式比賽分第一關至第 六關，即參賭者可選擇鴿子比賽飛翔一至六次或其中數關， 再以總飛行距離除以總飛行時間計算飛翔成績，每組擇優排 定等次，獲勝賭客可依不等之比例瓜分各組賭金。嗣於94年 11月30日，經警在台中縣潭子鄉○○村○○路○段185號，查 扣附表一所示鴿友許茂桐等人名冊；再於同日經警在臺中巿 西屯區○○路龍洋巷1之6號搜索查扣如附表一所示其餘之物 ；另於 95年1月22日，在上開龍洋巷1之6號搜索查扣得附表 二所示之物。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺中巿警察局移送臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中市警察局移送臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○ ○雖坦承渠等有在大發賽鴿協會擔任上述職務及工作，惟均 矢口否認有藉賽鴿名義賭博之犯行。渠辯稱如下： ㈠被告乙○○、丁○○固坦承大發賽鴿協會有以犯罪事實欄所 載之方式舉辦賽鴿，惟辯稱：每隻賽鴿報名費為3000元，各 須提供 150元作為參賽經費，參賽經費包括賽鴿協會日常開 銷、人事費用等，如有剩餘金額即舉辦餐會及摸彩，大發賽 鴿協會舉辦賽會迄今並無任何盈餘。其餘2850元，扣除腳環 費120元、陸上及海上運鴿費用每隻600元，剩餘費用作為購 買獎品、獎盃、照相及發放獎金，是大發賽鴿協會並無營利 意圖。又臺灣海上競翔總會係內政部所核准之全國性社團法 人，大發賽鴿協會是該總會之合法分會，全國各賽鴿協會所 舉辦之賽鴿活動，為鴿友提供公平、公正參賽機會，毫無任 何賭博色彩，此與職業賭場、六合彩賭博不同，伊等係自94 年6月間始開始經營大發賽鴿協會云云。
㈡被告丙○○辯稱：伊在大發賽鴿協會裡面的工作不是單純會 計，而是比較綜合性的，包括記錄、簽收、發鴿鐘、記帳等 打雜之工作，鴿會如何舉辦比賽，彩金如何分配伊不清楚， 伊並沒有參與賭博云云。
㈢被告戊○○亦坦承大發賽鴿協會有以犯罪事實欄所載之方式 舉辦賽鴿活動，並有分配彩金等情，然辯稱：伊是在大發賽 鴿協會擔任組長，鴿友將鴿子送到會裡來，伊負責將賽鴿載 到港口，若鴿子有生病也會向伊詢問，伊只負責於比賽過程 中運交鴿子的工作，且賽鴿協會亦沒有抽百分之五，因協會 需要運輸費用，還有獎盃、獎牌、文件之費用，況全省的鴿 會均有舉辦類似這樣的活動，而獎金或彩金之分配其用意均 在鼓勵養鴿者，伊不知道這樣做會觸犯賭博罪云云。 ㈣被告己○○辯稱：伊只有帶電腦去輸入大發賽鴿協會比賽的 各項資料，伊完全沒有參與賽鴿協會的其他會務，伊只是提 供客觀公正的電腦資訊服務，關於比賽費用的問題，伊全部 不知道，伊只是統計各項數據，負責將比賽資料輸入電腦， 再計算比賽成績，計算完畢再將成績交給大發賽鴿協會，伊 亦沒有參與獎金的發放及收錢，伊一直認為賽鴿是合法的公 開活動，才會參與賽鴿的電腦資料記錄及計算，並無賭博之 行為云云。
二、惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊時供稱：大發 賽鴿協會大約於92年12月成立，伊在協會擔任會長，伊先生 即丁○○擔任總幹事，伊姊姊丙○○在會部幫忙接聽電話及 擔任會計工作，戊○○在會部擔任組長工作，己○○是受託
做電腦資料建檔，每季給她約5至6萬元之報酬。扣案之現金 36萬2600元、面額總計 137萬4100元之支票13張，是來參加 競技比賽者所繳交之費用。伊承認大發賽鴿協會有賭博，也 有收一些服務費，賭博方式是鴿友之間他們繳的錢拿出來當 獎金，比賽贏的人就得到獎金等語（見選偵字第71號卷㈡第 74、123、124頁）；被告丙○○於警詢、偵訊時供稱：扣案 之大發賽鴿協會帳簿是伊所記載的 ，伊於94年4月底開始上 班，擔任會計及處理雜務。伊知道大發賽鴿協會有收會費， 也知道大發賽鴿協會有附加賭博等語（見中市警刑字第0940 083323號警卷12頁、選偵字第71號卷㈡第124頁)；被告戊○ ○於偵訊中供稱：伊負責賽鴿的安全已經兩年了，職稱是競 賽組長，他們（按應指被告乙○○、丁○○）自92年才開始 ，1年約有3到2季的比賽，是會長（即乙○○)他們負責賽鴿 ，伊知道賽鴿有附加賭博等語（見選偵字第71號卷㈡第 122 、125頁)；被告己○○於偵訊中供稱：伊是從92年開始，幫 大發賽鴿協會將比賽資料輸入電腦至今。大發賽鴿協會一季 4 個多月給伊6萬元，共比賽6次，伊只在比賽及交鴿的時候 才去。比一次需要去工作2天，共計12天、6萬元，伊知道賽 鴿有附加賭博等語（見選偵字第71號卷㈡第121、1 25頁） 。
㈡證人張仲周於警詢亦坦承：伊有參加大發賽鴿協會94年冬季 第一次友誼賽，卷附該次友誼賽之會員插組統計表編號16即 伊本人，最後一欄「空中比數」20萬元，即伊於該次比賽所 繳之賭金等語（見選偵字第71號卷㈠第171頁)。復於檢察官 偵訊時具結證稱：伊參加大發賽鴿協會簽賭兩次，大約在94 年4月及9月。比賽方法例如該次伊有10隻賽鴿，賭金20萬元 ，如果鴿子有回來，就算賭金給伊，如果沒飛回來，就沒有 賭金，而且每一隻的賭金不一，如果要領賭金，就是向鴿會 領，伊不知道誰在發放，伊曾經領過賭金，是用匯款的，曾 領回40幾或30幾萬元。94年10月伊有匯錢進去，但是沒有領 回半毛錢，就是賠錢，94年11月18日伊又參賭20萬元，因為 伊的鴿子沒飛回來，又賠錢等語（見選偵字第71號卷㈡第32 、33頁）；又於原審證稱：伊是大發賽鴿協會的會員，賽鴿 腳環要跟協會買， 1個3000元，買來以後套在幼鴿的腳上， 每季比賽項目都不太一樣。伊有參加大發賽鴿協會94年10月 間第一次友誼賽，伊是該次比賽插組統計表所示之代號16號 。大發賽鴿協會所舉辦的賽程分為第一次、第二次、第三次 友誼賽、單關友誼賽、第一至第六關等賽程。94年選偵字71 號卷㈡第35頁之大發賽鴿協會登記統計表上面所記載的鴿王 獎、加組單2斤至加組破參3等組別就是此次賽程暗組部分的
組別。加組的意思就是除了腳環錢以外，另外再參加的那組 就是要再多加錢，也就是說加組單2斤，就是1隻鴿子要再加 2000元給賽鴿協會，加組單3斤就是1隻鴿子要再加3000元給 賽鴿協會，加組雙2斤是2隻鴿子參加比賽，要再加繳2000元 ，加組雙3斤是2隻鴿子參加比賽，要再加繳3000元，加組參 2斤是3隻鴿子參加比賽，要再加繳2000元，加組參3斤是3隻 鴿子參加比賽，要再加繳3000元，加組色雙2就是必須要2隻 鴿子不是一般灰色的鴿子，也就是 2隻參賽必須要加繳2000 元，加組色雙3意義同加組色雙2，只是加繳的部分改成3000 元，加組破雙 2是2隻鴿子裡面只要有1隻沒有飛回來就喪失 比賽資格 ，沒有記載破字的組別則只要有1隻鴿子飛回來就 可以了，加組破雙2就是要再加繳2000元，加組破雙3除要再 加繳部分改成3000元外，意義同加組破雙2，加組破參2就是 要3隻鴿子都飛回來 ，還要加繳2000元，加組破參3就是3隻 鴿子都要飛回來，再加繳3000元，鴿王獎是由參賽者在自己 鴿子櫥裡面挑選一隻狀況最好的鴿子，參加比賽，這一組不 需要再另外多繳錢，有參賽者都有權利參加這一組。鴿子比 賽的規則，是看鴿子飛回來至鴿櫥內，置於鴿櫥內之電子鴿 鐘感應後所顯示的時間，最快飛回來的成績最好。參加大發 賽鴿協會一開始要繳腳環錢1隻3000元 ，有參加加組的，要 繳交各加組的費用，友誼賽並沒有實際的鴿子比賽，只是讓 鴿友報名以定各加組之參賽者，其後舉辦正式的第一關至第 六關比賽，必須要鴿子通過六關才能得名，並以飛翔時間定 先後名次，再由第一到第六關比賽結果，以其輸贏來領取先 前參加各組別的金額。各加組應繳交之金額，是在上述友誼 賽部分就已經決定，其後第一到第六關比賽無須再繳交費用 ，而以第一到第六關之比賽結果，來領取友誼賽部分所繳交 的彩金。友誼賽分3次，就是賽鴿協會有分3個日期讓我們可 以先後加組參賽。所謂單關友誼賽，就是之後正式比賽只要 飛一關就可以了，不用飛一到六關，友誼賽的意思也是只報 名加組的意思。賽後加組彩金之分配，比如說伊參加加組單 2斤，而所有參加這一組的人，所繳交的加組金額 ，總共若 是20萬元，比賽完後有得名的鴿友，依其加組的組數及比賽 的名次為計算的基準，該組得獎者比例分配該組所有彩金， 大致情形是這樣子。參賽者一般都會加組，但也有人不加組 ，直接參加第一關到第六關，有得獎就可以領到賽鴿協會由 腳環錢所提撥的彩金。各組交的彩金，伊只知道賽鴿協會有 抽，但不知道抽多少，因為各個賽鴿協會抽的比例不同等語 （見原審卷第96至108頁)。又張仲周上述匯入賭金之帳戶， 即被告乙○○之合作金庫銀行0000000000000號帳戶 ，該帳
戶自92年12月間起至94年11月間止，不斷有來自各方之大量 不等金額款項匯入，此有合作金庫東臺中分行94年11月25日 合金東台中字第0940006110號函暨所附之分戶交易明細表附 卷可證（見94年度選偵字第71號卷㈠第42至87頁），上開分 戶交易明細表之匯款資料 ，對照扣案之附表一編號2鴿友許 茂桐等人名冊、編號7賽鴿協會名冊 、編號12大發賽鴿協會 會員聯絡名冊，即可知該等匯入資金來源多為鴿友賭資，如 其中匯款者姓名代號為張仲周16、劉邦祐66、莊銀財82、建 宇95、莊蓉覲52、陳世欣14、胡城虎90、林聲賢45、凱程27 1、余叔鋾、王大發等人 ，均與上開大發賽鴿協會會員名冊 之會員姓名、鴿舍編號相符。
㈢扣案如附表二編號11大發賽鴿協會比賽細則手冊中，有大發 賽鴿協會95年1月22日（95）雲秋字第001號函、大發賽鴿協 會95年1月22日（95）雲秋字第002號函；及 95年1月修編之 「台灣海上競翔總會轄下大發賽鴿協會比賽規則」，該規則 有如下規定：第 1條：「大發賽鴿協會，以下簡稱本會」、 第17條：「本會舉辦當季比賽之各項獎品，由第一次檢鴿起 ，會部均提撥5%作為推展會務用」、第20條：「本會當季比 賽分速計算，以實際飛行總距離除以實際飛行總時間，等於 綜合分速。」、第21條：「本會當季正式關比賽有格分速， 春、秋季均採700公尺（含）以上，為有格分速，冬季採800 公尺（含)以上，為有格分速」。另如附表貳編號8之兩本受 環點受環登記統計表中，亦載有大發賽鴿協會94年秋季、冬 季、95年春季賽之多筆資料。另卷附大發賽鴿協會95年春季 加組友誼賽會員插組統計表，其上載有日期95年1月1日，插 組金額為1908萬元（見選偵字第71號卷第25、26頁）。由以 上被告之供詞及相關書證，足徵被告等人所經營之大發賽鴿 協會，早自92年12月間起即已開始運作，每年舉辦春、秋、 冬季比賽，至 95年1月間經警查獲時止，正進行95年春季賽 程，且已完成插組報名程序。
㈣參以上述台灣海上競翔總會轄下大發賽鴿協會比賽規則第17 條：「本會舉辦當季比賽之各項『獎品』，由第一次檢鴿起 會部均提撥5%作為推展會務用」之規定中，所謂「獎品」， 依上開說明，應係指會員聚賭所繳交之腳環費用及插組賭金 ，被告等自會員所繳金額中抽取百分之五，顯係作為聚賭營 利之佣金無疑。參以扣案如附表一編號13大發賽鴿協會會員 插組統計表資料（日期各為 94年10月8日、94年10月22日、 94年11月13日），顯示大發賽鴿協會94年冬季第一次、第二 次、第三次友誼賽空中比數總額（即會員插組之總賭資）， 各高達1536萬9000元、1465萬5000元、1451萬6000元；上述
卷附日期為95年1月1日之95年春季加組友誼賽會員插組統計 表，其空中比數總額亦高達1908萬元，亦可知本件賭博規模 之鉅。
㈤綜上事證，被告丁○○、乙○○所經營之大發賽鴿協會，顯 係藉賽鴿活動，匯集會員所繳交之高額腳環費用及插組下注 賭金，再依據鴿子飛翔成績計算等次，以射倖之事實定輸贏 ，而由會員相互對賭瓜分賭金。又刑法第 268條圖利供給賭 博場所罪及圖利聚眾賭博罪，以行為人有營利之意圖而供給 賭博場所或聚眾賭博，其犯罪即屬成立。本案被告乙○○、 丁○○提供大發賽鴿協會之臺中巿西屯區○○路龍洋巷1之6 號之會所為公眾得出入之場所，利用賽鴿名義，召集大量會 員以賽鴿方式賭博財物，下注金額龐大，被告乙○○、丁○ ○自其中抽取百分之五之金額，縱需扣除比賽經費和人事費 用，自仍有利可圖，否則當無長期辦理上開賽鴿活動之理。 次按共同正犯之成立，只須具有犯意聯絡及行為分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最 高法院 34年上字第862號判例可資參照。本案被告戊○○擔 任競賽組長，負責解說及將賽鴿送至港口等工作；被告己○ ○係處理各季比賽電腦資料輸入、成績統計與報表輸出等工 作；被告丙○○則負責記帳等會計工作，渠等 3人所為均屬 本件賭博重要之職務分工，欠缺其一則大發賽鴿協會難以順 利運作，渠等復均為智慮成熟之人，實難推稱不知被告丁○ ○、乙○○所營大發賽鴿協會有藉賽鴿活動賭博之情事，足 認渠等與丁○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，自應負 共同正犯之責任。
㈥又評價被告等人所為是否構成刑事犯罪，應審究犯罪構成要 件該當與否，有無阻卻違法事由，及是否具備可責性。本案 被告等人賭博犯行之成立，與賽鴿活動本身是否含有體育競 賽之性質，及是否屬於情感交流之休閒活動無關。縱使賽鴿 活動本身含有體育競賽之性質，及有情感交流之作用，但藉 此活動賭博財物，既非法之所許，上開賭博財物之行為自屬 違法行為。縱使臺灣海上競翔總會係內政部所核准之全國性 社團法人，大發賽鴿協會為其合法分會，亦不能因此即認為 藉賽鴿活動而為賭博財物之行為係屬合法。本案被告等人以 上開情詞辯稱賽鴿非刑法所處罰之賭博行為，均非可採。此 外，並有如附表一、二所示之賭資、賭具、名冊、帳冊等物 扣案可資佐證，本案事證明確，被告等人之犯行均堪認定。三、被告乙○○之選任辯護人雖以：依扣案之零用金報支明細表 、廠商付款簽收簿及帳冊均係自 94年4月間起開始登載，而 現金支出傳票係自94年10月起開始記載，另現金收支簿亦係
自94年4月28日起開始登載，顯見被告乙○○確係自94年4月 間起才開始經營大發賽鴿協會等語，為被告乙○○辯護。然 查，被告乙○○所經營之大發賽鴿協會確自94年12月間開始 經營等情，業據被告乙○○、戊○○、己○○於偵查中供承 在卷，且被告乙○○所有上開合作金庫東臺中分行之帳戶， 亦係自94年12月間即有鴿友匯入參賭之資金等情，已詳如前 述，是被告乙○○確係自94年12月間起即已經營大發賽鴿會 無疑，豈能因警員未扣得92年12月間之帳冊資料，即認被告 乙○○等人係自94年4月間起始經營上開鴿會 ，選任辯護人 此部分所為之辯解，不足作為有利於被告等人之認定。至被 告己○○雖於本案審理時改稱：因為伊在警局製作筆錄時， 有聽到別人說大發賽鴿協會是92年開始經營，所以伊於偵訊 時才供承伊係自92年開始，幫大發賽鴿協會將比賽資料輸入 電腦至今云云（見本院卷第92頁反面）；被告戊○○於本院 審理時亦改稱：大發賽鴿協會於92年間才開始籌備 ，94年3 、4月時才有比賽，92年間係先由別人經營該鴿會 ，後來該 人做不起來，被告丁○○夫妻才接手作云云（見本院卷第92 頁反面），惟被告己○○、戊○○於本院所供不僅與渠等於 偵查中所述不符，更核與被告乙○○上開合作金庫東臺中分 行帳戶之匯款資料不符，足徵渠等於本院所供要屬事後迴護 被告乙○○之詞，不足採信。又證人張仲周雖於原審另改稱 其未領過獎金；且證人即大發賽鴿協會會員林森茂、黃家宏 於原審亦證稱：比賽獎項只有汽車等獎品云云（見原審卷第 106、109、112、115-1頁），核均顯屬迴護被告之詞，不足 採信。又本案事證已臻明確，原審檢察官聲請傳喚之其餘四 名證人即大發賽鴿協會會員郭明輝、劉漢城、顏誌億、邱郁 雄，已無傳喚必要，併此敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。查，刑法業於94年2月2日修正公布 ，並自95年7月月1日起施行，法律有下列變更，爰比較新舊 法如下：
㈠修正後刑法第56條已刪除有關連續犯之規定，惟廢除連續犯 後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後修正後之法律並非 較有利於被告等人，自應適用行為時法即修正前刑法第56條 連續犯之規定處斷。
㈡刑法第41條第1項前段，於刑法修正公布實行前，原規定「 犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關 係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元300元(即新
台幣900元）折算1日，易科罰金」，而修正公布施行之刑法 第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得 以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日 ，易科罰金」， 比較新舊法規定，亦以修正公布施行前之易科罰金折算標準 較有利於行為人。
㈢刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」 ，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本 案有關罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應適用行為時法 即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。 ㈣修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯」，修正後共同正犯之範圍限於共同實行犯罪者 ，且此項修正僅在確定「實行」概念下之共同參與行為，本 案有關被告等人之刑罰並未因共同正犯之修正而有變更，自 不生比較之問題，自應適用修正後之規定。
㈤修正後刑法第55條有關想像競合犯，雖增設但書部分之規定 （即不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），此為法理 之當然解釋，不生比較之問題，應適用修正後之規定，以上 合先敘明。
五、核被告乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人自92年12月間 起，被告丙○○自94年4月底起，均至 95年舉辦春季賽鴿以 前之所為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所 賭博財物罪、同法第 268條之意圖營利供給賭博場所罪及意 圖營利聚眾賭博罪；另被告乙○○等 5人，於95年所舉辦之 該次春季賽鴿所為（即經警查獲該次)，則係犯刑法第268條 之意圖營利供給賭博場所罪。被告等 5人就上開犯行間，均 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告丙○○自94年 4 月間起，始與被告乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人 共同犯罪)。被告等5人先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依 修正前刑法第56條之規定，分別論以在公眾得出入之場所賭 博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪 之一罪，並依法加重其刑，被告等5人係一行為而觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從行為較重之意圖營利聚眾賭博罪 處斷。檢察官雖未起訴被告乙○○、丁○○、戊○○、己○ ○等人自92年12月間至經警查獲之該次犯行，及被告丙○○ 自 94年4月間起至經警查獲之該次犯行，但此部分之犯行與 業經起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力 所及，本院自應併予審理。至於檢察官移送併案審理部分（
即95年度偵字第6866號），則與本案起訴事實完全重覆，自 無審理範圍應否擴張之問題。原審以被告等 5人罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠按集合犯係依一般社會通 念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰 法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法 條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性 之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。惟實務 運作上，仍應注意並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為 包括一罪，而須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性， 行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一 罪為合理適當者，始足當之。查被告乙○○所經營之大發賽 鴿協會，每年僅舉辦春季、秋季及冬季等三季賽鴿，而聚集 不特定之人參與賭博，從中謀利，是每次舉辦之時間相隔已 有一段期間，難認上開賭博行為在時、空上具有密切關係， 與集合犯之性質不同，原審認被告等人上開多次行為應依集 合犯之法理，論以包括之一罪，即有未合；㈡被告等 5人犯 罪時間均在 96年4月24日以前，惟原審未及依中華民國96年 罪犯減刑條例之規定予以減刑，亦有未當。被告等人猶執前 詞指摘原判決不當，及公訴人上訴意旨略以：被告等 5人於 原審均否認犯行，且被告等人假借賽鴿名義行賭博之實，獲 利龐大，且參以賽鴿者每位賭金動輒數十萬元，對社會危害 非淺，原審量刑顯然過輕等語，指摘原判決不當，雖均無理 由（公訴人部分詳如後述），但原判決既有上開可議之處， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等 5人藉主持賽 鴿活動之機會，長期經營賭博抽佣牟利，心態實有可議，所 為恐不免使簽賭者玩物喪志，嚴重者甚至家破人亡，亦所多 見，又所屬會員數百名，各季比賽簽賭金額動輒逾千萬元， 規模相當龐大，行為所生之危害性非輕，其中被告丁○○、 乙○○夫妻係主謀，對本案犯行有完全之犯罪支配能力，牟 利最豐、犯罪情節較重，而被告丙○○、戊○○、己○○係 受僱於人，可非難性較輕，並斟酌各人所任職務之重要性及 期間長短，及犯後於偵查中尚能坦承犯行等一切情狀，本院 認就被告等 5人分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○ 、戊○○、己○○部分諭知易科罰金之折算標準，已足昭警 惕（即除告丙○○外，均與原審量處相同之刑度），公訴人 認原審量刑過輕，自無理由。又被告等人上開犯罪之時間均 在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1項第3款之規定，應就所宣告之刑，減其刑期2分之1，並 就所減得之刑，諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一、 二所示之物，其中除附表二編號 9之筆記型電腦一部係被告
己○○所有，餘均係被告乙○○所有，業據被告等 5人供明 在卷，且上開物品均為被告等 5人供本案犯罪所用之物（除 附表二編號1、2以外之物）或所得之物（指附表二編號1、2 之物），應各依刑法第38條第1項第2款、第 3款規定宣告沒 收。
六、公訴意旨雖略以：被乙○○等5人就經警查獲之該次犯行（ 即95年春季賽鴿），亦涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭 博罪及同法第268條之意圖營利，聚眾賭博罪嫌。惟按經警 查獲之該次賽鴿活動，僅完成插組統計，而尚未進行賽鴿比 賽，業據被告丁○○於原審供述在卷（見原審卷第55頁）， 且本院又查無證據足以證明95年春季確已進行賽鴿，是此部 分之行為，並無證據足證已開始進行賭博之行為，自不構成 刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及同法第 268條之意圖 營利，聚眾賭博罪，然因公訴人認此部分與上開論罪科刑部 分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（按95年 春季賽鴿之部分，被告乙○○等人既已完成插組統計，並收 取賭金，自已構成刑法第 268條之意圖營利，供給賭博場所 罪，詳如前述）。
七、本案證人張仲周（身分證統一編號：Ｚ000000000號）參與大 發賽鴿協會賽鴿活動而下注簽賭之行為，所涉賭博罪嫌，應 由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條 、第266條第1項前段、第268條、第55條、第38條第1項第款、第3款 ，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 李 平 勳
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一：
臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度保管字第一三五號扣押物品清單所載：編號2鴿友許茂桐等人名冊一份、編號6餐會等帳冊一本、編號7賽鴿協會名冊一本、編號8晚（餐）會邀請卡一包、編號9大發賽鴿協會頒獎大會錄影光碟一片、編號10大發賽鴿協會所屬鴿舍照片、編號11大發賽鴿協會收支明細表一冊、編號12大發賽鴿協會會員聯絡名冊一本、編號13大發賽鴿協會會員插組統計表一包、編號14大發賽鴿協會現金收支簿一本、編號15大發賽鴿協會秋季零用金報支明細表一本、編號16電腦磁片二片、編號17電腦主機一部、編號18鴿鐘二部、編號19電子鴿鐘一部、編號20ＧＰＳ回報器一台。
附表二：
臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度保管字第一七○六號扣押物品清單所載：編號1新臺幣362,600元、編號2支票13張、編號5現金支出傳票二本、編號6會員聯絡名冊一本、編號7帳冊二本、編號8受環點受環登記統計表二本、編號9筆記型電腦一部（己○○所有）、編號10電子鴿鐘購買名冊一本、編號11大發賽鴿協會比賽細則手冊一份、電子鴿鐘一組、信封袋二十三個。