臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1090號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林文成律師
被 告 丙○○
乙○○
戊○○
己○○
上列上訴人因被告等竊佔等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度
訴字第147號，中華民國96年4月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第580號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○犯結夥竊盜罪，丁○○累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。丙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。乙○○、戊○○各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣玖佰元折算壹日；乙○○、戊○○均緩刑貳年。己○○累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○曾因煙毒及違反麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣彰化 地方法院分別判處有期徒3年3月、3月，嗣又經裁定定其應 執行刑為有期徒刑3年4月確定，入監執行後，於89年7月1日 假釋出獄，迄92年9月4日假釋期滿視為執行完畢；己○○則 曾因違反臺灣省內菸酒專賣條例案件，經臺灣彰化地方法院 判處有期徒刑5月確定，並於89年8月24日易科罰金執行完畢 。緣丁○○曾於93年2月1日向案外人友禾營造工程有限公司 （簡稱友禾公司）轉承攬，原由友禾公司向彰化縣田尾鄉公 所承攬，位於彰化縣田尾鄉溪頂村，非屬水利法規定河川區 域之清水溪排水支線即排水設施，自下游三溪橋往上游溪頂 橋方向起算220公尺以內之疏浚維護工程。施工中因丁○○ 涉嫌在疏浚範圍外等處，超出挖掘深度及踰越應疏浚範圍， 竊取國有砂石，又竊佔案外人庚○○所有坐落彰化縣北斗鎮 ○○段第500地號土地，堆置所竊取砂石遭警查獲（此部分 業經本院以96年度上訴字第533號判決，判處丁○○竊盜部 分有期徒刑1年，竊佔罪部分有期徒刑4月，應執行有期徒刑 1年2月確定），而經彰化縣田尾鄉公所諭令停止施工，迄94
年1月10日彰化縣田尾鄉公所再准予友禾公司辦理復工。詎 丁○○與丙○○竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡 ，並未得到坐落彰化縣北斗鎮○○段第500地號土地地主庚 ○○之同意，即由丁○○於94年1月10日以每日新臺幣（下 同）7,000元之代價，僱請丙○○負責調遣機具，於94年1月 13日、14日，僱請司機將上開復工疏浚工程產生之廢土運往 上開庚○○所有之土地上堆置，而以此方式竊佔上開土地（ 堆置廢土之位置如附圖編號A部分）。另丁○○、丙○○又 與乙○○、戊○○、己○○共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，由丁○○囑丙○○以每日1,200元、1,500元之代 價，分別僱用乙○○、戊○○擔任駕駛挖土機司機之工作， 並請己○○在場指揮，於同年月15日盜取庚○○所有之上開 土地內面積約25.37平方公尺、深度1公尺之砂石（位置如附 圖編號B部分），石得手後，並將之出售予設於彰化縣芳苑 鄉○○段第1560地號土地之進發砂石場不知情之負責人陳進 川，再由陳進川於94年1月15日上午8時起，派遣不知情之司 機蔡餘、王又慶（另案不起訴處分）駕駛車輛前來上開土地 處，將竊得之砂石載運至進發砂石場內堆置。嗣經警於94年 1月15日下午3時40分跟監循線到場，始查獲上情。二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查本件證人庚○○、陳進川、蕭位翰、王百祥、袁財旺分別 於檢察事務官調查中所為之陳述（見偵卷第59頁、第73頁至 第75頁、第211頁至第213頁、第250頁），證人庚○○、蔡 餘、王又慶、陳英歷、陳進川分別於警詢中之陳述（見警卷 第45頁、第30頁至第43頁；同上偵查卷宗第176頁至第181頁 ），暨被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○於警 詢、偵查中供述，對其他被告有關涉案事實部分，雖均係被 告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告
丁○○及其選任辯護人、被告乙○○、戊○○、丙○○、己 ○○均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，並查無任何不法之客觀情狀，足認為得為本案之證據，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、訊據被告丁○○固坦承於上揭時間將其向友禾公司承攬之疏 浚工程，轉包予被告丙○○施作，但矢口否認有何竊盜或竊 佔之犯行，辯稱：其向友禾公司（負責人蕭位翰）承包系爭 疏浚工程，因前案為警查獲而停工，嗣後另行復工時，其已 徵得上開土地地主庚○○之同意，可將疏浚砂石暫置於該土 地上，另其復將疏浚工程轉包由丙○○承作時，有告知丙○ ○上情，至丙○○現場實際施作情形，其並不知情云云。訊 之被告丙○○固坦承於上揭時間，將疏浚工程挖掘之廢土堆 置於庚○○之上開土地，另其僱用之挖土機司機確有挖掘庚 ○○土地之砂土等情，然辯稱：丁○○有告知庚○○同意其 堆置疏浚之廢土，而挖土機司機挖掘庚○○土地內之砂土， 只是要舖在砂石車行走的地方，供砂石車載運疏浚之廢土， 以免車輪陷入泥濘云云。訊據被告乙○○、戊○○，均坦承 於上揭時地，受僱於丙○○駕駛挖土機挖取疏浚工程之廢土 堆置於庚○○之土地，然均矢否認有何上開竊盜犯行，皆辯 稱：彼等僅將疏浚工程砂土挖取堆置於上開土地上，丙○○ 並未告知其是否得將系爭土地之砂石挖走，乙○○挖掘該土 地內之土石，是要舖在疏浚廢土上供砂石車行駛云云。訊之 己○○亦矢否認有何竊盜犯行，並辯稱：其於案發當日係到 場欲找工作，因丙○○在忙碌，而尚未受丙○○僱請，其僅 在場觀看乙○○、戊○○操作挖土機挖取砂石載運至車上， 並未指揮乙○○、戊○○，即為警方查獲云云。惟查： ㈠、本件坐落彰化縣北斗鎮○○段第500號土地之所有權人庚 ○○於警詢、偵訊中已明確證述：其並未將系爭土地出租 他人，系爭土地曾於93年2月間，丁○○另案竊佔系爭土 地案件（本院96年度上訴字第553號）被查獲後，由檢察 官通知丁○○將系爭土地回復原狀交還，但並未完全整平 （見同上警卷第45頁、偵卷第59頁）等語。參以庚○○於 本件為警查獲後，隨即於94年1月25日具狀向檢察官陳情 略稱：「一、本人坐落北斗鎮○○段500地號之土地遭丁 ○○等人傾倒砂土乙案，本人已於93年10月13日陳情貴署 作主，請丁○○等人速將砂土廢物清理。承蒙貴署發揮公 平正義之精神，該集團業已於貴署通知期限內將土石移至 合法之堆置場堆置，貴署之助，本人不勝感激，特此致謝 。二、本人原想該集團既已處理完畢，應可春耕耕作，惟 94年2月15日下午4時30分又接獲彰化縣北斗警察分局刑事
組警員來電告知，本人土地又遭丁○○等人運進河川疏浚 廢土，並疑似擅將該土地原有之砂土開挖運出販賣，經本 人至該土地察看，發現該土地再度滿目瘡痍，無法耕作， 確已嚴重影響本人權益，當日本人亦至北斗分局作好筆錄 。三、本人一方面不僅擔心對方是否又會假借採挖土器具 遭扣押處理為由延宕清理還地時間，以致春耕耕作遙遙無 期，一方面又擔心本人日前因心臟開刀，現正靜養中之高 齡老母知道此訊息，如何是好？為祈她老人家能安心靜養 ，今本人唯有再次冒犯，斗膽提筆書寫陳情書傾吐，懇請 貴作主查明實情，並讓本人該筆土地上之傾倒廢土儘速外 運恢復舊觀，以利耕作，不勝感激」等語（見臺灣彰化地 方法院檢察署93年度偵字第1900號卷㈡第126頁，影本附 本案卷），足證庚○○確未曾同意將上開土地提供予被告 等堆置疏浚之廢土。至庚○○於原審審理具結改證稱：前 因丁○○另案竊盜、竊佔系爭土地等案件偵查終結後，檢 察官通知丁○○應將系爭土地回復原狀，其亦有到場，其 於93年10月間某日同意證人丁○○在回復土地原狀前，如 疏浚工程有再動工，可將疏浚工程之含水砂石暫置於系爭 土地上，因系爭土地連同本案曾有2次遭人竊取土石，前 案於93年2月間為丁○○竊佔該次，其並未同意丁○○暫 時堆置疏浚工程砂石，本案因丁○○於前案停工後，向其 表示因系爭工程即將完工，如有復工，請求其讓丁○○將 疏浚工程之砂石暫放於系爭土地上，其有同意丁○○之上 揭請求，其於本案偵訊時證述，並未同意提供系爭土地供 丁○○暫放疏浚砂石等語，應係其因將丁○○前案與本案 行為搞混所致云云。但查被告丁○○前犯竊盜及竊佔上開 土地案件，係於94年3月31日偵查終結，將丁○○提起公 訴；而庚○○則於該案偵結前之93年10月13日即首度具狀 陳情，請求命丁○○將上開土地上之廢土清除恢復舊觀， 臺灣彰化地方法院檢察署隨後於93年11月9日發函彰化縣 警察局北斗分局，要求通知丁○○於5日內將該土地上之 土石移至合法堆置場堆置（見本件警卷第63、64頁）。則 庚○○焉有另一方面在93年10月間，再同意丁○○將復工 之疏浚廢土堆置於上開土地之可能？對照庚○○前後二次 具狀陳情內容，均足見其未曾同意被告等堆置疏浚癈土， 且無任何誤認案情之情形，則庚○○於原審所為上述證詞 ，明顯係為附和被告丁○○之辯詞，不足採信。 ㈡、被告丙○○於警訊時供稱：「乙○○、戊○○是今（15） 日上午8時開始到該處，乙○○是負責駕駛挖土機將該處 砂石挖取裝載於大貨車載出，戊○○是負責駕駛挖土機將
該處載入之廢土幫忙鏟至該農地。……是因為丁○○僱用 我處理，將田尾鄉清水溪溪頂村段疏浚工程所挖取之廢土 載運到該處，並將該處砂石挖取載出。（問：丁○○僱用 至被查獲時，有多少砂石被載運出去，載運至何處？）我 只知道有載3台至芳苑鄉新生村……（問：該處砂石如何 販賣？價格為何？為何要載往芳苑鄉新生村砂石場？）我 不知道如何販賣、價格多少，砂石載往芳苑鄉新生村砂石 場是因為要先載給砂石場老闆，看品質如何」等語。於查 第一次偵查中供稱：「丁○○於94年1月10日來找我，告 訴我說田尾鄉清水溪的疏浚工程可以復工，並問我可不可 以幫他調人及機具，去作上開工程，他並拿了田尾鄉公所 的公文給我看；我就調了三台21噸的砂石車、四台挖土機 ，從13日開始施工。我接連作了天，並將所挖的廢土，倒 在上址的農田，直到今天我另外僱請乙○○、戊○○，陳 負責將砂石車所載運的廢土從斗蓬面挖下來，林是負責將 原來上址農地的砂，挖到35噸的砂石車，載到陳進川的砂 石場。他們所載走的砂，與我們所載運過來的廢土是不同 的。……丁○○叫我把上開工程的廢土拿來這邊倒，但是 他沒有事後要把這些廢土載到哪邊去，但他有告訴我，他 已與地主談好，地主同意讓他把廢土放在農地上。丁○○ 並說地主同意他把好的砂石換走，再將廢土倒進去。…… 陳進川幾天前主動跟我聯絡，我並不知道他為何瞭解我有 包這個工程。他說你是不是在作田尾鄉清水溪疏浚工程？ 我回答說有，並說是丁○○要我作的。他說那邊有沒有比 較好的砂，我說我不清楚，要的話，他自己來看，他來看 過後，就說要派二台車載回去洗。蔡餘、王又慶是陳進川 僱請的。……我只是在那邊做工，我以為陳進川與丁○○ 已經談好，所以我就讓陳進川把砂石載走」等語。另被告 乙○○於警訊時供稱：「從今天早上8時許，我到達現場 時，己○○就在現場監看我們工作，至15時40分被警方查 獲時止，……警方一到達現場時，我看見戊○○跳下挖土 機逃逸，我因自認在現場挖土之違法行為，就跟著逃逸， ……現場挖掘的坑洞用途是回填砂石車所載運來之土方」 。於第一次偵查時供稱：「我到現場時，已經有一些砂土 堆置在地上，我是負責把這些砂土挖到砂石車上，之前我 已經挖了6台車的砂石給車子載走了，每車約15立方公尺 。且當時開21噸之砂石車之駕駛過來，都會先將疏浚的廢 土載過來先傾倒，之後，開35噸之砂石車駕駛會將好的土 載走。現場坑洞是我挖的，我所挖的土石有好的，也有不 好的」等語。被告戊○○於警訊供稱：「現場被查獲之其
他三人，乙○○是駕駛挖土機將現場砂石挖至大貨車上， 蔡餘是載運砂石之大貨車司機，己○○是現場負責人」； 於第一次偵查時供稱：「……乙○○會把好的土挖起來， 放在砂石車上，由他們載走；但有少部分的土會沾染上廢 土」等語。綜合上開被告供證情節，足證本件確係被告丁 ○○因其所轉承攬之上開清水溪疏浚工程復工，乃僱請被 告丙○○調工及機具施工，為處理疏浚挖掘之廢土，被告 丁○○乃指示丙○○將之堆置在庚○○所有之上開土地， 同時將該土地原有之砂土挖掘販賣予陳進川，以便疏浚之 廢土得以回填，被告丙○○及僱請被告乙○○、戊○○駕 駛挖土機在現場挖掘砂土及回填廢土，並請被告己○○在 場指揮監督作業。被告丙○○既僱工疏浚清水溪，並將挖 掘之廢土堆置庚○○之上開土地，理當明確取得地主之同 意為之，乃其但憑被告世勳片面之言，即擅將廢土堆置其 上，更進而挖掘該土地原有土石販賣，再參酌現場施工之 乙○○、戊○○見警方前往調查，竟均棄車逃逸等情，亦 堪佐證被告丙○○亦知悉其堆置廢土，並未取得地主庚○ ○之同意；且與被告乙○○、戊○○、己○○等人均知悉 該地主並未同意彼等挖掘上開土地內之土石。則被告丁○ ○、丙○○擅自將疏浚之廢土堆置庚○○上開土地上，係 基於為自不己不法利益之意圖甚明，又彼等與乙○○、戊 ○○、己○○等人擅自挖掘上開土地原有土石販賣，核係 基於為自己不法所有之意圖亦明。被告等事後否認犯行， 所辯無非卸責之詞，不足採信。
㈢、此外，又有證人即載運砂石司機蔡餘、王又慶；證人即進 發砂石場負責人陳進川、陳進川之子陳英歷之證言，並有 庚○○之土地所有權狀影本、陳情書影本、臺灣彰化地方 法院檢察署93年11月9日彰檢輝孝字第93偵1900字第38838 號函影本各1紙、現場查獲照片共計28張（參見同上警卷 第62頁至第64頁、第66頁、第68頁、第70頁至第82頁）、 開工報告影本1紙、彰化縣北斗鎮地政事務所94年5月26日 北地二字第0940002583號函檢附之系爭土地測量成果圖1 份、彰化縣田尾鄉公所94年5月30日田鄉建字第094000473 8號函檢附之疏浚工程合約書、廢方清理證明及亞唐工程 顧問有限公司函各1份、現場回復照片共計18張、彰化縣 環境保護局94年6月2日彰環廢字第0940017197號函檢附之 現場照片4紙、彰化縣警察局北斗分局94年8月18日北警刑 字第9400021782號函檢附之雲林縣政府土資場啟用同意書 、完工證明書各1份（參見同上偵查卷宗第51頁、第61頁 、第62頁、第84頁、第92頁至第93頁、第182頁至第188
頁、第191頁至第193頁、第218頁至第221頁、第224頁至 第225頁）附卷可資佐證。本件事證明確，被告等犯行， 均堪予認定。至被告丁○○事後提出與丙○○間之承攬合 約書，既與被告丙○○於警訊及第一次偵查中供述受僱情 節不符，顯係事後製作以卸除被告丁○○責任，不足為有 利於被告丁○○之認定依據。
三、查被告等犯罪後，刑法關於罰金刑之最低額（第33條第5款 ）、易科罰金（第41條）、累犯（第47條）、牽連犯（第55 條後段）、緩刑（第74條）之規定，業經總統於94年2月2日 公布修正，並自95年7月1日起施行，比較各該修正前後之規 定，該修正後之規定，並無較有利於被告等之情形，依同法 第2條第1項，仍適用各該修正前之規定論處。核被告丁○○ 、丙○○未經庚○○同意，擅自將疏浚之廢土堆置於上開土 地，所為係犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪，其間並 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其二人另與被告乙 ○○、戊○○、己○○擅自挖取上開土地原有土石販賣，係 犯同法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，其彼此 間互有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯，公訴意旨認 被告等此部分犯行，係犯同法第320條第1項之竊盜罪，起訴 法條尚有未洽，應予變更。又被告5人於94年1月15日雖挖取 數台砂石車之土石販賣，然其時間、地點緊密相接，並基於 同一犯罪意念接續為之，應僅論以一罪。被告丁○○、丙○ ○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑 法第55條後段牽連犯之規定，從較重之結夥三人以上竊盜論 處。又查被告丁○○曾因煙毒及違反麻醉藥品管理條例等罪 ，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒3年3月、3月，嗣又 經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年4月確定，入監執行後， 於89年7月1日假釋出獄，迄92年9月4日假釋期滿視為執行完 畢；己○○則曾因違反臺灣省內菸酒專賣條例案件，經臺灣 彰化地方法院判處有期徒刑5月確定，並於89年8月24日易科 罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其二人於五年內在犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 應加重其刑。
四、原審法院因認被告丙○○罪證明確，而予論科，固屬有據。 然查本件係由被告丁○○、丙○○共同竊佔他人土地堆置工 程廢土後，復與被告乙○○、戊○○、己○○共同竊取該土 地上原有土石販賣，業如前述，原審法院誤認僅丙○○個別 犯普通竊盜罪，顯有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決 不當，即有理由，應由本院予撤銷改判。爰審酌被告丁○○ 甫因承攬疏浚工程，違法盜採砂土及竊佔案件為警查獲，竟
不知悔改，於工程復工後，再度竊佔他人土地堆置廢土，且 與被告丙○○不循正當途徑牟取財物，將所竊佔之土地內砂 石竊取出售取得利益，原應從重量刑，然考量彼等甫挖掘少 部分土石，即被查獲，所生損害尚非重大，且上開系爭土地 業經回復原狀；另被告乙○○、戊○○、己○○受僱盜採土 石，獲利甚少，情節較輕，及被告等事後均一再否認犯行， 飾詞推卸責任，態度不佳等一切情狀，各量處如主文第2項 所示之刑示懲。又被告等犯罪時間，均在96年4月24日以前 ，所犯罪名，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之減刑規定，應並諭知其減得之刑，及易科罰金之 折算標準。又被告乙○○、戊○○二人僅係受僱駕駛挖土機 ，其僅獲取微薄勞力對價，且查其二人前未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其經此 次科刑教訓，當知所警愓而無再犯之虞，本院認其二人所處 之刑，以暫不執行為適當，併各宣告緩刑2年，以啟自新。 至扣案之二聯式複寫簿1本、簽發單2張分別為證人陳英歷、 王又慶所有，均非被告所有之物，且非違禁物，不得宣告沒 收。另被告乙○○、戊○○所駕駛KOMATSU廠牌型式PC200、 CAT廠牌E200B型式之挖土機各1部，雖均係被告丙○○所有 且供犯本案竊盜犯罪所用之物，然挖土機價格不菲，且相較 於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專 供本案犯罪之用，如併予宣告沒收，對被告丙○○所招致之 損害及產生之懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，衡諸比例 原則，認以不予宣告沒收為宜，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第2項、第1項、第321條第1項第4款，修正前刑法第55條後段、第47條、第41條第1項前段、第74條第1款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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