臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第3012號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 林道啟律師
被 告 乙○○
選任辯護人 周春霖律師
被 告 戊○○
選任辯護人 林政德律師
上列上訴人因被告等違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院95
年度訴字第89號中華民國95年11月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3666號、94年度偵字第
335、4349號，併辦案號：95年度偵字第1014號），提起上訴，
並移送併辦（95年度偵字第5227號），本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○連續違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖之規定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附表所示第167-1地號、第167-14地號、第189地號土地上範圍之茶樹均沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○明知國有山坡地不得擅自從事墾殖之行為，竟未經土 地管理人即行政院農業委員會林務局、財政部國有財產局之 同意，基於擅自墾殖之概括犯意，自91年間起，連續在上開 單位管理之南投縣竹山鎮○○段167-1、167-14、189地號之 國有山坡地（墾殖之範圍及面積，詳如附表及附圖之複丈成 果圖所示）擅自種植茶樹，墾殖為茶園，續於93年10月中旬 ，僱用不知情之司機駕駛挖土機，在林務局南投林區管理處 所管理之竹山鎮○○段167-15號林地闢建如複丈成果圖Ｆ部 分167-15地號面積約99平方公尺之道路1條。嗣於94年4月20 日，為南投林區管理處竹山工作站技術士葉坤東、張家偉聯 合巡視林班時發現有異，因而報警查獲。
二、案經南投林區管理處訴由南投縣政府警察局竹山分局報告偵 辦。
理 由
壹、被告己○○有罪部分：
一、認定上訴人即被告己○○犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、被告己○○坦承在前開土地內墾殖茶樹及開路之事實，並經 證人林英傑、張家偉於偵查中及證人葉坤東、王松山、邱俊
傑、周文忠於偵查及原審法院審理中證述明確。㈡、南投縣竹山鎮○○段167-1、167-14、167-15、189地號土地 均屬國有土地，編定為山坡地保育區林業用地，為山坡地保 育利用條例所定義之山坡地。而189號土地管理機關為國有 財產局管理，167-1、167-14、167-15地號土地則屬行政院 農業委員會林務局（下稱林務局）管理，有上開土地登記簿 謄本、南投縣政府94年4月8日府流生字第09400639150號函 、行政院農業委員會水土保持局第三工程所（下稱水土保持 局第三工程所）94年4月13日水保參字第0941939648號函附 卷可稽。
㈢、被告己○○所開闢之道路及墾殖茶園之現況、位置、面積、 範圍，業經南投地方法院檢察署檢察官及原審法院履勘現場 ，製有勘驗筆錄，並經南投縣竹山地政事務人員現況測量， 製有複丈成果圖，復有現場照片、竹山鎮○○段167-1、 167-14及167-15、189地號土地濫墾、濫伐位置測繪圖、地 籍圖謄本附卷可稽。
㈣、被告己○○辯稱：開路均有經過乙○○之同意云云，經查， 本件被告己○○僱工開闢林道之167-15地號土地為國有林地 ，現為林務局所管理，並未放領或出租予任何人，乙○○對 此部分之土地，當無同意之權。且乙○○亦證稱未同意被告 己○○開路等語。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告己○○上開犯行堪予認定。二、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
㈠、被告己○○未經主管機關許可，連續在為山坡地之國有林地 上開闢道路及種植茶樹，係犯刑法第320條第2項竊佔罪及森 林法第51條第1項擅自墾殖林地罪、山坡地保育利用條例第 34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖罪，而山坡地保育利 用條例第34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖罪，森林法 第51條第1項之於他人森林內，擅自墾殖罪，均為刑法第320 條第2項竊佔罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第34條 第1項又為森林法第51條第1項之特別規定 (最高法院86年台 上字第2919號判決可資參照)，故核本件被告己○○所為， 應係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內 擅自墾殖罪。
㈡、被告己○○利用不知情之挖土機司機開挖本件之道路之行為 ，為間接正犯。
㈢、被告己○○行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，並於95年 7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後的法律有利於行為人者，適用最有利行為人的法 律。現行刑法第2條第1項訂有明文；現行刑法已刪除第56條
連續犯及同法第55條牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。 經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯與牽連犯之情形， 應以修正前刑法第55條、第56條較有利於被告己○○。㈣、被告己○○先後多次在公有之山坡地擅自從事墾殖之行為， 時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為 連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一在公有山坡地 擅自墾殖罪，並加重其刑。被告己○○除起訴犯罪事實所載 在第167-1、167-15、189地號公有山坡地內擅自墾殖行為， 雖未據起訴，然業經檢察官移送併案審理且經被告自白擴張 ，本院認該部分與起訴判決有罪部分犯行有修正前刑法第56 條連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審 理。
㈤、原審判決對被告己○○論處罪刑，固非無見。但原審判決未 及依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，嫌有未洽。 另179號土地，證人張德欽已於93年9月21日委託賴新員經營 管理，並無違反山坡地保育利用條例第10條規定，不成立犯 罪，原審認己○○此部分亦成立犯罪，亦有未洽。被告上訴 否認第179號土地墾築道路並不成立犯罪（詳後述），其上 訴為有理由，應由本院將原審判決關於己○○部分撤銷改判 。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度，所 生的危害及犯罪後的態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 。並依中華民國九十六年罪犯減刑條規定，減其宣告刑。並 諭知易科罰金之折算標準（被告於犯罪時之易科罰金之折算 標準，依刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2條前段規定，應以銀元100元以上300元以下折算一 日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則 規定，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。比較 修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布前之 規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用 修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準）。㈥、如附表所示土地上之茶樹為係山坡地保育利用條例所定墾殖 物，應依該條例第34條第5項沒收之，另同條例所謂應沒收 的工作物，乃指土地上之設施而言，若土地上並無填加任何 設施，僅於他人土地上整地，實質上仍為他人之土地，自不 適於沒收。本件被告在公有山坡地墾殖之林道，並未填加任 何設施，依前揭說明，就其開墾之林道，並不適於沒收，而 不為沒收之諭知，附此敘明。
㈦、退回檢察官移送併辦部分：本件檢察官移送併辦之有關被告 己○○在178地號之公有山坡地擅自墾殖部分，經查，178地
號林地原係由被告己○○之父賴崑根向台灣省林務局南投林 區管理處承租，嗣賴崑根死亡，由被告己○○繼續種植茶樹 ，業經被告己○○於偵查中陳明，並有瑞竹林業生產合作社 95年3月20日瑞林合社字第073號函及竹山鎮大鞍林業生產合 作社95年3月16日投竹鞍社字第048號函及所附林地租約清冊 、南投縣政府95年5月22日府流生字第095 00990560號函附 卷可稽，是被告己○○承繼其父親在178地號林地上種植茶 樹之行為，自不符合刑法第320條第2項之竊佔罪及森林法第 51條第1項、山地坡保育利用條例第34條第1項所規定之「擅 自」之構成要件。另移送有關被告己○○未經同意擅自闢建 附圖B所示之第167-1地號土地面積約494平方公尺之平台、 Ｆ部分（含167-1、167-454、167-14、167-15、179地號） 所示之道路、Ｇ部分（含179、178、189地號）所示之道路 之部分。查除Ｆ部分所示167-15地號土地上面積99平方公尺 ，Ｇ部分所示179號土地上面積約992平方公尺之道路，為被 告己○○坦承為其僱工所開設外，其餘部分被告己○○均否 認為其所開闢的，亦查無證據此部分之平台及道路為被告己 ○○所開闢的，是此移送併辦部分未經起訴，自應由檢察官 另行處理，併此說明。
貳、己○○被訴毀損不另為不受理諭知部分（乙○○、戊○○被 訴毀損部分檢察官未上訴而確定）：
一、公訴意旨另以：被告己○○與被告戊○○、乙○○於砍伐柳 杉後，利用挖土機將丁○○○所有尚有利用價值之柳杉樹頭 挖起，再引火燒燬，足以生損害於丁○○○。因認被告己○ ○、乙○○、戊○○均係犯刑法第354條毀損罪嫌。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴， 又告訴經撤回者，應諭知不受理判決；又告訴乃論之罪，對 於共犯一人告訴或是撤回告訴者，其效力及於其他共犯。刑 事訴訟法第238條第1項、第239條及第303條第3款分別定有 明文。查本件告訴人丁○○○告訴被告己○○、乙○○、戊 ○○毀損部分，起訴書認係觸犯刑法第354條之罪，依同法 第357條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人已對共犯之一被 告乙○○撤回告訴，有丁○○○刑事撤回告訴狀附卷可稽， 揆諸前揭法條規定，其撤回之效力自應及於其他共犯即被告 己○○。因己○○此部分被訴毀損犯行與被告己○○認定有 罪部分，檢察官認符合修正前刑法第55條牽連犯之規定，為 裁判上一罪關係，是就被告己○○被訴毀損部分，爰不另為 不受理之諭知，併此敘明。
參、乙○○、戊○○無罪，及己○○不另為無罪諭知部分：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照），再 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最 高法院40年台上字第86號判例參照）。
二、被告己○○、乙○○、戊○○均否認有竊取柳杉、放火燒燬 森林之行為。另被告乙○○、戊○○亦否認有開路之行為。 被告己○○辯稱有關租地造林伊有承受父親的承租地，種茶 超過部分也已經處罰，杉木不是伊砍伐，闢路是乙○○叫我 用挖土機叫工人取出來的，森林也不是伊燒的。第167-1、 167-15、167-1、189地號部分土地伊有種植超過，伊目前已 經被罰種植樹木，目前已種植樹木了，縣政府有說要來驗收 等詞。被告戊○○辯稱伊沒有砍伐柳杉，伊是跟乙○○買孟 宗竹的，其他都不知情，有關於闢路、燒山的事伊也不知道 第語。被告乙○○辯稱闢路、燒山、砍伐杉木，伊都沒有參 與，伊年紀已經大了，伊僅簽訂出租契約，砍伐杉木部分伊 也沒有叫人去砍，也沒有找人去闢路等語。
三、有關竊取森林主產物部分：
㈠、公訴意旨略以：乙○○之子張德欽（另為不起訴處分）係南 投縣竹山鎮○○段179地號國有林地之承租人，該林地上原 有乙○○之弟媳丁○○○於3、40年前種殖之柳杉，並於民 國68年12月31日經「親族會議」協議由張游秋「撫管至官定 砍伐期，到期應予砍伐，杉木砍伐之利益全部歸丁○○○， …，砍伐後其林地歸屬乙○○」；詎乙○○罔顧上開協議內 容，擅自在93年9月21日，以其子張德欽之名義與己○○就 上開竹山鎮○○段179號土地訂立「林地委託經營契約書」 ，其委託經營期間係自94年1月1日起至101年12月31日止， 嗣再於93年9月26日前後，向丁○○○詢問是否同意砍伐上 開林地之主產物柳杉，因丁○○○表示其年紀已大，且事情 都是由其女兒丙○○處理，乙○○乃轉而詢問丙○○是否同 意砍伐柳杉，惟遭丙○○拒絕。乙○○砍伐柳杉之請求遭丙 ○○拒絕後，因前開與己○○訂立之契約始期已近，急欲將 上開土地交由己○○開墾種殖茶樹，竟與戊○○、己○○基 於意圖為自己不法所有之共同概括犯意聯絡，結夥2人以上 ，並僱用不知情之工人數名，自93年9月底某日起至同月22 日9時許止，多次共同至竹山鎮○○段179地號林地，以足供 兇器使用之電鋸砍伐森林主產物柳杉，砍伐竊取竹山地政事
務所93年10月21日測謄字第8862號地籍圖謄本中所標示竹山 鎮○○段179號林地之B區及A區部分（2區主要係以山崙為界 ）之森林主產物柳杉，其砍伐之柳杉利用材積分別為80．68 立方公尺及43．26立方公尺，因認被告己○○、乙○○、戊 ○○涉犯森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上或僱使他 人竊取森林主產物及同條項第6款為搬運贓物，使用車輛竊 取森林主產物之罪嫌。
㈡、經查，證人林坤湖於原審法院審理時證述伊係經戊○○介紹 ，於93年9、10月間至竹山鎮○○段179號土地上砍伐杉木， 戊○○說是地主交代他發包給人家，伊不認識地主，而砍伐 杉木，是由伊及另2位工人葉益德、林崑銘砍伐，並由伊叫 林銘先載運下山，本來是以6000元承包，後來戊○○跟伊講 地主還要4000元，總共為10000元，而戊○○並沒有幫忙砍 伐杉木等語。核與被告戊○○於偵審中所述相符。是本件有 關砍伐柳杉木部分，應係由被告乙○○透過被告戊○○介紹 ，由證人林坤湖僱工砍伐之情，應可認定。被告乙○○辯稱 伊均不知情，為不可採。
㈢、按森林法第52條第1項各款之罪，以竊取森林主副產物為前 提要件，如無竊取行為，均不能構成該條項各款之罪。而所 謂竊取行為，應符合刑法竊盜罪之構成要件，主觀上需有意 圖為自己不法之所有及竊盜故意，客觀尚須有竊取行為。再 所謂森林係指林地及其群生竹木之總稱。森林法之森林所有 人係以所有竹木為目的，於他人之土地有地上權、租賃權或 其他使用或收益權者 (森林法第3條第1項前段、第4條參照) 。
㈣、經查179地號土地由承領人張德欽於93年9月21日向水土地保 持局第三工程所提出申請山坡地可利用限度異議複查為農牧 用地，於93年10月5日第三工程所派員同赴現場辦理複查， 複查結果符合宜農牧用地，第三工程所於93年10月7日函知 南投縣政府複查更正為「宜農牧用地」，而於該所派員於93 年10月5日派員去現場複查時，並無新闢農路及盜砍柳杉之 情形，此有土地登記簿謄本及該所94年4月13日水保參三字 第0941939648號函附卷可稽。再證人王松山、林坤湖到庭均 無法證述，砍伐179號土地上柳杉之正確時間，是林坤湖至 系爭179號土地砍伐柳杉時，該179號土地是否仍屬森林法上 所指之「森林」，已有可疑?
㈤、再179地號土地係由南投縣政府於84年間放領予被告乙○○ 之子張德欽，有土地登記簿謄本、南投縣政府95年4月14 日 府地用字第09500729150號函及所附放領清冊函附卷可憑， 是張德欽為森林法第四條所稱之「森林所有人」。雖被告乙
○○與告訴人丁○○○於68年12月31日召開親族會議約定 179號土地上至砍伐期到期，杉木砍伐之利益全部歸於丁○ ○○，此有同意書附卷可稽，然此乃私人間協議之契約，且 縱有承租權之轉讓，於承租人未向主管機關申請變更承租人 前，認定上仍以承租人為森林法之所有人，申請砍伐仍須以 名義上之承租人來申請，並不得以受讓人之名義申請砍伐， 此亦經證人即南投縣政府流域管理局生態保育課課員邱俊傑 到庭證述明確，是本件丁○○○並非因與被告乙○○簽訂同 意書，即取得179號土地上杉木之所有權或其他物權。而被 告乙○○如有違反與告訴人丁○○○所簽立之上開同意書， 亦僅生民事上債務不履行之效果，告訴人丁○○○僅可依據 該同意書請求被告乙○○賠償，並無法使丁○○○成為本案 179地號土地之森林所有人。再證人張德欽到庭證稱179地號 土地，名義上伊係承領人，然實際上都是伊父親即被告乙○ ○在經營管理，則依證人張德欽之證述，本案土地既是經森 林所有人張德欽交由被告乙○○經營管理，則被告乙○○主 觀上認為砍伐杉木為其所為的經營管理方式，其主觀上自無 不法所有意圖，自不能以森林法第52條第1項第4、6款之罪 名相繩。而應認係違反森林法第45條之規定，應依同法第56 條規定科12萬元以上60萬元以下罰鍰。
㈥、綜上所述，本件179地號土地上有關砍伐柳杉部分，應係由 被告乙○○透過被告戊○○介紹，由證人林坤湖僱工砍伐之 情，已如上述。本件並未有證據證明己○○有砍伐柳杉之行 為，亦無其他積極證據可證明被告己○○有與被告乙○○有 砍伐柳杉之合意，而被告戊○○既是受乙○○之委託，找到 林坤湖砍伐，其並未獲得利益，亦未實際砍伐，亦不得因認 與被告乙○○有共同砍伐柳杉之合意。再 179地號土地，於 林坤湖砍伐柳杉時，並無法證明仍是屬於森林法所規定之森 林。被告乙○○又是179號土地的實際管理者，故其利用不 知情之林坤湖砍伐柳杉，亦不認其主觀上有「不法所有之意 圖」，是被告乙○○之行為，亦不符合森林法第52條第1項 第4、6款之構成要件。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告己○○、戊○○、乙○○確有違反森林法第52條第1項 第4、6款之犯行。原審判決認被告三人此部分犯罪不能證明 ，就被告乙○○、戊○○為無罪之諭知。被告己○○部分原 應諭知無罪之判決，惟此部分事實與有罪部分，檢察官認符 合修正前刑法第55條牽連犯之規定，為裁判上一罪關係，不 另為無罪之諭知。認事用法，均無違誤。檢察官認被告己○ ○、乙○○、戊○○三人均應成立森林法第52條第1項第4、 6 款之犯行，上訴指摘原審判決認事不當，其上訴為無理由
，應由本院就被告乙○○、戊○○部分駁回檢察官之上訴。四、放火燒燬他人之森林部分：
㈠、公訴意旨另以：己○○、乙○○、戊○○放火燒燬竹山鎮○ ○段167-15號林地上柳杉5株，足以生損害於南投林區管理 處，認被告己○○、乙○○、戊○○應成立森林法第53條第 1項放火燒燬他人之森林之罪嫌。。
㈡、經查，竹山鎮○○段167-15地號林地上柳杉5株，確經燒燬 ，此經檢察官及原審法院至現場勘驗屬實，並有現場照片在 卷可稽，然本件被告己○○、戊○○、乙○○均否認有燒燬 上開167-15號林地上柳杉5株之行為。而證人葉坤東於偵訊 中及原審法院審理時陳述167-15號土地杉木，我們去巡邏發 現已經被砍除，留下一些樹頭，而且該土地跟乙○○承租的 地相鄰，所以我們認為是乙○○或乙○○派人去砍的，是經 過測量，才確認被砍除的柳杉在我們管理的土地上。而證人 張家偉於偵查中亦證述167-15號林地柳杉遭人砍除，是伊跟 葉坤東一起查獲，當時並沒有發現行為人（見93年偵字第36 66號卷第209頁及原審法院95年5月26日之審理筆錄），是由 證人葉坤東、張家偉之陳述，並無法證明被告3人有放火燒 燬上開杉木5株之行為。再證人王松山雖於偵訊時證稱於93 年中秋節後看到己○○在現場放火燒柳杉木、孟宗竹的樹頭 ，他是陸陸續續放火燒燬樹頭。（見93年偵字第3666號卷第 152頁），而原審法院審理時證人王松山則證述: 有看到己 ○○放火3次，第1次己○○在現場指揮挖土機司機將柳杉頭 、孟宗竹挖取集中一處，用報紙引火燒燬。第2次我看到己 ○○腋下夾著報紙邊走，他看到一堆孟宗竹及尚未砍伐的柳 杉，就用報紙引火燒了。還沒有砍伐的孟宗竹他也有燒燬到 。第3次我看到己○○拿著報紙看到倒一堆的孟宗竹屑及柳 杉剩下的樹枝及樹頭就用報紙點火燒燬。己○○有無燒到林 務局的杉木，因林務局界址我也不清楚，有沒有燒到我也不 知道。伊亦不清楚燒到沒有砍伐的柳杉、孟宗竹，是故意去 燒或燒到柳樹枯枝及孟宗竹屑而延燒到柳杉、柳杉頭。除了 看到己○○放火燒竹木3次外，沒有看到其他人去放火燒杉 木（見原審法院95年5月26日之審理筆錄）。是證人王松山 並無看到被告戊○○、乙○○有放火之行為，且其證言亦無 法證明被告己○○有燒燬上開167之15地號土地上之柳杉5株 。檢察官僅以167之15號土地之柳杉5株有被燒燬，及167-15 號土地與張德欽所承領之179號地相鄰，179地號土地被告張 德欽要交付予被告己○○經營管理及被告戊○○有去砍伐孟 宗竹之行為及證人王松山所述有看到被告己○○放火燒孟宗 竹及柳杉樹頭之行為，即推斷167之15地號土地之柳杉5株，
為被告3人放火燒燬，其證據顯有不足。此外，並無其他積 極證據可證明被告3人有放火燒上開柳杉木5株之行為。原審 判決認被告三人之上開犯罪不能證明，不能以森林法第53條 第1項之罪名相繩，而諭知被告乙○○、戊○○無罪。被告 己○○此部分原應諭知無罪之判決，惟此部分事實與被告己 ○○僱工開路部分，檢察官認符合修正前刑法第55條牽連犯 之規定，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。認事用 法均無不當，檢察官認被告己○○、乙○○、戊○○三人均 應成立森林法第52條第1項第4、6款之犯行，上訴指摘原審 判決認事不當，其上訴為無理由，應由本院就被告乙○○、 戊○○部分駁回檢察官之上訴。
五、被告乙○○、戊○○被訴開路而違反山坡地保育利用條例第 34條第1項部分：
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○、戊○○為便利運輸柳杉及在竹 山鎮○○段179號土地墾植茶樹，竟與被告己○○基於共同 之犯意聯絡，於93年10月5日後某日，僱用不知情之工人數 人駕駛挖土機，分別在竹山鎮○○段179號土地如上地籍圖 謄本中㈠A區、㈡B區及林務局南投林區管理處所轄竹山鎮○ ○段167之14號、167之15號柳杉直營造林地闢建長度各約20 0公尺，寬度各約3公尺之道路2條，認被告乙○○、戊○○ 違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依該條例第34條 第1項規定論處。
㈡、經查，證人王松山於偵查中及原審法院審理中均證述看到己 ○○指揮挖土機工人開路（見93年偵字第3666號卷第151頁 及原審法院95年5月26日、9月6日之審理筆錄），而證人周 文忠亦到庭證述是被告己○○僱用伊至179地號土地開路的 （見本院95年5月3日及9月6日之審理筆錄）。是由證人王松 山及周文忠之陳述，均僅足以證明179地號及167-15地號之2 條道路均是被告己○○僱工開闢的，而證人王松山並未陳述 有看到被告乙○○、戊○○共同開路之行為。雖被告己○○ 陳述是在被告乙○○的指示下去開闢道路，然除被告己○○ 之陳述外，經本院調查，並無其他積極證據可補強被告乙○ ○有開路之事實，是不得單憑共同被告己○○的證言，即認 定被告己○○、乙○○及戊○○間有開路之犯意聯絡，此外 並無其他積極證據可證明被告乙○○、戊○○與被告己○○ 就在167之15地號、179地號土地闢建2條道路之行為，有何 行為分擔及犯意聯絡。原審判決認被告乙○○、戊○○上開 被訴違反山坡地保育利用條例34條第1項規定之罪，不能證 明，而為無罪之諭知。認事用法，亦無違誤。檢察官上訴， 指摘原審判決認事不當，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告己○○被訴在第179號土地上墾植道路部分：㈠、公訴意旨另以：被告己○○為便利運輸柳杉及在竹山鎮○○ 段179號土地墾植茶樹，竟與被告乙○○、戊○○基於共同 之犯意聯絡，於93年10月5日後某日，僱用不知情之工人數 人駕駛挖土機，分別在竹山鎮○○段179號土地如上地籍圖 謄本中㈠A區、㈡B區約長200公尺，寬度約3公尺之道路，認 被告己○○違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依該 條例第34條第1項規定論處云云。
㈡、按山坡地保育利用條例第34條第1項係規範對山坡地無使用 權源而擅自墾植或開發經營者，即係對無使用權人所設處罰 規定，為刑法上竊佔罪之特別。如對該山坡地有使用權或經 土地所有權人或對該坡地有占有權人之同意而開發經營，即 與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」、「他人之 山坡地」，但不及於「自己所有之山坡地」之規定自明。查 上開桶頭段第179號土地，於84年放領於張德欽，此有南投 縣政府94年1月3日府地字第09302466890號函（見偵字第366 6號卷第52頁）、94年11月11日列印之竹山鎮○○段179 地 號土地登記簿謄本可憑。足認張德欽對上開179地號土地為 有占有權人。又張德欽於95年10月25日原審法院作證時，辯 護人詰問：93年11月23日與流管理局人員勘驗第179號土地 時，有沒有表示93年9月21日已挳委託由己○○經營管理？ 張德欽證稱：「有，93年9月21日。」等語（見原審卷二第 197頁），足認張德欽於93年9月21日就將上開第179地號土 地委託被告己○○經營管理。又依被告己○○與張德欽於93 年9月21日訂定之林地委託經營契約書第1條規定，張德欽系 將第179地號林地面積3．5673公頃，無償委託己○○撫墾種 植茶樹、管理及收益，此有該契約書可憑。足認己○○於93 年9月21日後，即經張德欽同意得經營管理上開第179地號土 地。是被告己○○於93年10月5日以後，在上開179地號土地 ，開發種植茶樹，係經有占有權人張德欽之同意。縱該契約 第5條約定「乙方（即己○○）種植撫育等作業，應依照規 定，做好水土保持維護，並不得擅自開闢道路，如有違規或 疏失引起損失者（火災、意外等），乙方應負全部責任。」 但此規定係要求己○○於開發墾植時，應做好水土保持，如 有違規或疏失，引起損害發生，應由己○○負全部責任，並 非謂被告己○○非上開179地號土地之有權使用人。被告己 ○○於93年9月21日以後即為第179地號土地使用權人，則其 於該土地上墾築道路，並未違反山坡地保育利用條例第10條 之規定，即不成立該條例第34條第1項之罪。公訴人及原審 法院認被告己○○此部分行為，亦成立山坡地保育利用條例
第34條第1項之罪，均有未洽。因公訴人認被告己○○此部 分犯行與上開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國九十六罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1、2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 附表：
┌────┬──────┬──────┬─────┬─────┐
│編 號 │使 用 地 號 │使 用 面 積 │使用狀況 │ 管 理 人 │
│ │ │（平方公尺）│ │ │
├────┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 一 │167-14 │933 │種植茶樹 │林務局 │
│（即複丈│ │ │ │ │
│成果圖A ├──────┼──────┼─────┼─────┤
│部分） │167-1 │307 │種植茶樹 │林務局 │
│ │ │ │ │ │
├────┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 二 │167-1 │39 │種植茶樹 │林務局 │
│（即複丈│ │ │ │ │
│成果圖C ├──────┼──────┼─────┼─────┤
│部分） │189 │2 │種植茶樹 │國有財產局│
│ │ │ │ │ │
├────┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 三 │189 │429 │種植茶樹 │國有財產局│
│（即複丈│ │ │ │ │
│成果圖D │ │ │ │ │
│部分） │ │ │ │ │
├────┼──────┼──────┼─────┼─────┤
│ 四 │167-14 │925 │種植茶樹 │林務局 │
│（即複丈│ │ │ │ │
│成果圖E ├──────┼──────┼─────┼─────┤
│部分） │179 │69 │種植茶樹 │國有財產局│
│ │ │ │ │ │
└────┴──────┴──────┴─────┴─────┘