臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第70號
上 訴 人 傳亞營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔣瑞琴律師
被 上訴 人 基隆市立中山高級中學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 游蕙菁律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年
5月2日臺灣基隆地方法院95年度訴字第437號第一審判決提起上
訴，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
被上訴人之法定代理人，已於民國96年8月1日由鄭裕成變更 為甲○○，並據甲○○於同月7日具狀聲明承受訴訟（見本 院卷115頁），核無不合，應予准許，合先敘明。乙、實體方面
一、上訴人主張：伊於91年11月13日與被上訴人簽訂「基隆市立 中山高級中學活動中心大樓興建工程」（下稱系爭工程）， 約定總工程款項為新台幣（下同）5,390萬元。詎伊於簽約 後，發生鋼筋、鋼構、鋼板、混凝土、砂石等諸多大宗材料 價格均劇烈變動之情事，造成承攬政府採購工程的廠商，成 本大幅上漲，若依照契約原訂價格核付工程款，勢必血本無 歸，顯失公平。茲系爭工程實際完工日係在93年12月以後， 倘依行政院於93年5月3日以院授工企字第09300172931號函 授權公共工程委員會頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營 建物價變動之物價調整處理原則」（下稱「調整處理原則」 ）所示，被上訴人應同意就漲幅超過2.5%部分，辦理契約變 更調整工程款，總計調整後被上訴人應給付伊4,582,862元 （計算式詳如物價調整處理原則計算明細表，見原審卷24頁 ）。本件縱無上揭調整處理原則可資適用，依行政院主計處 就營建物價指數歷年來之統計數據顯示（其項目包括鋼筋、 鋼板、混凝土、砂石、型鋼等等），二年內指數年增率高達 50以上，足見本次之物價巨幅波動，致購料成本大幅增加， 實非伊於訂約當時所能預見，已屬情事變更，況行政院公共 工程委員會95年8月25日工程企字第09500326530函文中亦重 申：「……地方政府辦理之工程採購，基於體恤商艱及協助 國內廠商因應營建材料價格變動之履約風險，請盡量依前揭
調整處理原則給予物價調整」，是伊得依情事變更原則之規 定，請求調整系爭工程款項。至兩造契約中所稱不隨物價調 整之約定，係指通常可預期之波動而言，本件係不可預期之 波動，無該約定之適用。縱認伊所提證據尚不足證明伊之損 害額，伊亦得依民法第222條第2項規定，請求法院酌定損害 數額。爰依民法第227條之2規定，求為命被上訴人給付4,58 2,862元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息，及供擔保宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭工程契約既為私法上之契約，即應遵守 私法自治及契約自由原則，而行政院或公共工程委員會均非 本件契約當事人，是上訴人提出行政院授權公共工程委員會 所發布之調整處理原則中有關調整工程款等規定，自不能變 動兩造間系爭工程契約中有關給付工程款之「合意」，伊亦 未同意適用上開「調整處理原則」，是上訴人遽依上開「調 整處理原則」請求伊給付調整工程款，自無理由。又兩造所 簽訂之系爭工程契約，關於契約付款方法，已於第9條四明 定：「本工程無物價波動調整工程款之規定，投標廠商乙方 同意於投標總價中，自行估列施工期間物價波動，乙方同意 不要求加價補貼、賠償、展延工期、停工、或據以要求解除 或終止契約」，此條款乃針對物價波動所設之特別約定，上 訴人為專業之營造廠商，其承攬本件工程之金額高達5,390 萬元，應係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，其對 本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知 識、經驗及推估判斷能力，上訴人就系爭工程契約，已針對 未來可能發生物價波動之變更情事，特別約定自行估列施工 期間物價波動，並明文拋棄加價補貼及賠償之請求，依私法 自治、契約自由原則，應適用該特別約定，而無民法第227 條之2第1項情事變更原則適用之餘地。況系爭工程於91年10 月24 日開標時，以及兩造訂立系爭工程契約之91年11月13 日當時，營造工程物價指數已呈上漲趨勢，此項事實，於上 訴人投標時已認識，且於訂約當時所知，對於上訴人而言， 並無任何不公平情事，自不得適用情事變更原則等語，資為 抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：原 判決廢棄；被上訴人應給付上訴人4,582,862元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保 請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回；如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人主張兩造於91年11月13日簽訂系爭工程契約，總工 程款5,390萬元，該工程於93年12月完工，被上訴人已付清
前揭約定之總工程款等情，業據其提出工程契約為證，並為 被上訴人所不爭執（見原審卷6-21頁、152-153頁筆錄，本 院卷56頁背面筆錄），應堪信為真實。是本件所應審究者， 厥為：㈠上訴人得否依「調整處理原則」規定請求被上訴人 調整工程款？㈡上訴人得否依情事變更原則請求調整系爭工 程款？茲分項詳析如后：
㈠上訴人不得依行政院所頒「調整處理原則」請求被上訴人調 整工程款：
⒈被上訴人係地方機關而非中央機關，乃不爭之事實，上訴人 所提行政院93年5月3日院授工企字第09300172931院函檢送 之「調整處理原則」，既係行政院針對「中央機關」而為之 指導指示，姑不論「調整處理原則」是否具有調整中央機關 相關工程契約內容之效力，即依地方自治精神，被上訴人應 不受該「調整處理原則」之拘束。況行政院於上開函文中， 明言：「貴府（各地方政府）及所屬（轄）機關得準用旨揭 處理原則（即該函所檢附之「調整處理原則」），並請儘量 依該處理原則給予廠商物價調整」等語（見原審卷35頁）， 既稱「得」而非「應」準用，難認各地方政府應依該「調整 處理原則」調整工程款。
⒉行政院公共工程委員會亦認：「中央機關辦理之工程採購， 依行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函附本處 理原則調整工程款時，應先依該處理原則『壹、處理措施』 第1點估算機關原預算相關經費是否足敷支應，如經估算結 果足敷支應者，縱契約訂有『本工程無物價波動調整工程款 』之約定，仍應同意辦理契約變更及工程款調整；至於工程 主辦機關如為地方政府者，考量地方政府財政之自主性，尚 難強制地方政府依該處理原則辦理，惟地方政府仍得依行政 院93年5月3日院授工企字第09300172931號函準用該處理原 則辦理物價調整」等情，有該會96年1月8日工程企字第0950 0498900號函文在卷可稽（見原審卷138頁），即行政院「尚 難強制地方政府依該處理原則辦理」。至「地方政府仍得依 行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函準用該處 理原則辦理物價調整」一節，僅係該會之個別意見，尚無私 法上權利發生之效力。
⒊再者，基隆市政府已於94年3月7日及10月7日兩度針對上訴 人調整工程款之請求（見原審卷127、129頁），分別答以： 「本府93年9月13日『物價指數調整審查小組執行計劃會議 』結論一已決議：『……因八十二年本市議會已有決議不將 物價指數列入契約條文，為公平原則，且本府財政短缺恐有 排擠預算之情形及考量會有執行困難，經研議後不宜辦理』
，仍請依前項會議結論辦理」、「本工程契約第9條付款辦 法第4項規定：『……本工程無物價波動調整工程款之規定 ……乙方同意不要求加價補貼……』，……本府93年3月13 日『物價指數調整審查小組執行計劃會議』結論一已決議： 『……因八十二年本市議會已有決議不將物價指數列入契約 條文，為公平原則，且本府財政短缺恐有排擠預算之情形及 考量會有執行困難，經研議後不宜辦理』，仍請依前項契約 規定及會議結論辦理」（見原審卷128、130頁）等語，均未 曾同意調整工程款。更於95年9月15日以基府工土壹字第095 0109682號函轉行政院公共工程委員會95年8月25日工程企字 第09500307540號函，重申有關機關辦理工程採購之工程款 隨物價指數調整規定案，因該府財源短缺，針對該府前於93 年9月13日召開「物價指數調整審查小組執行計劃會議」結 論（1）辦理及本府82年615日（82）基府主一字044087號函 辦理之旨（見原審卷45頁）。
⒋綜上，被上訴人既未同意辦理系爭工程契約變更，系爭工程 契約又無「調整處理原則」之適用，基隆市政府更未同意本 件工程可適用該「調整處理原則」調整工程款，則上訴人直 接依上開「調整處理原則」，請求被上訴人給付因物價波動 而增加之支出4,582,862元本息，即有未合。 ㈡上訴人不得依情事變更原則請求調整系爭工程款： ⒈按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已 於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或 禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定 之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適 用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。而民法第227條 之2第1項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預 料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減 其給付或變更其他原有之效果」，惟適用上開「情事變更原 則」須符合下列各項要件：①須有情事變更之事實；即法律 行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更；惟若屬當事人主 觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或 繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情 事變更。②必須發生於法律行為成立法律效果消滅前；按不 能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見 者；若為法律行為當時可以預見等，於當事人間即無不公平 情事，無庸適用情事變更原則。③須非當事人於法律行為當 時所得預料；④必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由 所致；因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在 法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事
人依法得向第三人請求損害賠償，別無情事變更原則之適用 。⑤情事變更依其原有效果必須顯失公平；及在客觀交易秩 序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念。倘 當事人所訂之契約內，已針對未來可能發生之變更情事，特 別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法 自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第 227條之2第1項規定情事變更要件有異而無該條適用之餘地 。
⒉又一般營建工程因常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動 而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價 指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指 數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見 之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定。 且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發 生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所 預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思 合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神 。
⒊兩造所訂之系爭工程契約，關於契約總價金之調整，已於該 契約第9條明定：「本工程無物價波動調整工程款之規定 ……」（見原審卷第9頁），此條款乃針對物價波動所設之 特別約定，上訴人為專業之營造廠商，其承攬本件工程之金 額高達5,390萬元，足見上訴人應係頗具規模和極具市場經 驗之專業營造廠商，其對本條款約定之意義及對於未來物價 之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。而物價 雖逐年上漲，乃現代經濟競爭下當然結果，亦為經濟發展或 經濟繁榮進步等所造成之必然趨勢，非當事人所不能預料。 況依上訴人所提之行政院主計處營建物價指數表所載（見原 審卷92-104頁），鋼筋於91年10月間之指數為117.18，91年 11月間之指數為119.49，相較於91年1月間之指數100.6，漲 幅已有16.58至18.89；型鋼於91年10月間之指數為105.88， 91年11月間之指數為105.82，相較於91年1月間之指數97.88 ，漲幅已有7.94至8；金屬製品於91年10月間之指數為113.2 1，91年11月間之指數為114.41，相較於91年1月間之指數99 .74，漲幅已有13.47至14.67；預拌混凝土於91年10月及11 月間之指數均為100.75，相較於91年1月間指數不漲反降； 砂石及級配於91年10月間指數為105.33，91年11月間之指數 為106.09，相較於91年1月間之指數103.28，漲幅已有2.05 至2.81；不含金屬製品之指數於91年10月為100.13，91年11 月間之指數為100.15，相較於91年1月間之指數不漲反降；
營造工程物價於91年10月間指數為102.46，91年11月間指數 為102.69，相較於91年1月間之指數100.28亦有2.18至2.41 之漲幅；綜此，可見營造工程各類物價指數自91年1月間起 至91年11月間兩造訂約止，即有大於90年間各月間之漲幅。 上訴人專營工程，並參與公共工程之投開標，就此項營造物 價指數（含各類營造物價指數）逐月漲幅之變動情形，自不 得諉為不知。
⒋被上訴人就系爭工程分別於91年8月9日辦理第一次公開招標 （流標）、於91年9月17日辦理第二次公開招標（廢標）、 於91年10月4日辦理第三次公開招標（廢標）。由於投標廠 商報價均高於底價，乃再於91年10月24日辦理第四次公開招 標，由上訴人以低於底價5,400萬元之5,390萬元之報價（另 一投標廠商慶宜營造廠有限公司標價高於底價5,688萬元） 得標等情，有系爭工程歷次「中文公開招標公告資料」、「 基隆市政府開標/議價/決標/廢標紀錄」、「決標公告」可 稽（見原審卷111-122頁），復為上訴人所不爭執。上訴人 於91年10月間領標後之20日期間內，當知客觀上營造工程各 類物價指數波動上漲之情事，考量自身履約能力以及獲利條 件等因素，於91年10月24日開標時，仍以低於底價之報價得 標，嗣並於91年11月13日與被上訴人訂約。上訴人於訂約時 ，本應預料經濟發展或經濟繁榮進步等所造成物價上漲之必 然趨勢，加以上訴人專營工程，亦應將訂約當時營造工程各 類物價指數考量在內，從而發生營造工程各類物價指數上漲 之變動事實，顯為上訴人於契約成立當時「所得預料」，自 無「情事變更」原則之適用。故上訴人主張其於締約時，完 全無法預料日後營建材料物價上漲之變更情事，洵不可採。 再者，兩造既已於系爭工程契約第9條款明定：物價波動 不調整工程款，顯見上訴人已於訂約時拋棄其因營建材料物 價於訂約後上漲而得請求被上訴人增加給付之權利，其嗣後 自不得再以物價上漲為由，請求被上訴人調整工程款。 ⒌上訴人雖主張：上開兩造契約中所稱不隨物價調整之約定， 乃指通常可預期之波動而言，而本件因上訴人施作期間建築 材料急劇上漲已屬情事變更，如不適用民法第227條之2規定 使上訴人得請求增加給付，乃令上訴人單獨承擔不可預測之 風險，對上訴人顯失公平云云。惟查：依系爭工程合約條款 文義觀之，該條款並未限制限於物價指數「微幅波動」時， 始有適用。而應認上開兩造所訂物價指數調整條款約定，係 指被上訴人不得因任何物價指數下降，而對上訴人主張減少 合約總價，上訴人亦不得因任何物價指數上漲，而對被上訴 人主張增加合約總價。又本件營建材料物價之上漲，於系爭
工程合約簽訂時即已有明顯市場趨勢跡象可循，並非於締約 時完全無法預料，已如前述，雙方於訂約時既已就物價變動 因素於訂約之際列入考量而訂定上開物價波動不調整工程款 ，縱契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，其應對 於該誤判自負其責，而仍應受上開物價指數波動不調整工程 款條款之拘束。蓋於投標之初，承攬人本即應將原料價格風 險依市場趨勢作正確評估，且系爭工程契約，既有上開不調 整工程款之約定，自更敦促投標者應理智謹慎評估將其欲投 標之金額納入最大風險考量，若否，無異形同鼓勵廠商不須 先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由 請求提高承攬合約之總價金，此非但不符前開合約條款約定 之精神，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸 於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人 身上，亦不符民法第227條之2規定之本旨。此外，依卷附91 年10月24日公開招標紀錄（見原審卷121頁），當日除上訴 人以5,390萬元得標外，另一參與投標之慶宜營造廠有限公 司之標價為5,688萬元，高出上訴人298萬元，倘認上訴人得 標後，於契約限制不調整工程款之下，仍得請求調整工程款 ，對於事前審慎評估、仔細計算、信賴投標條件之未得標人 ，更為不公平。
⒍上訴人復主張：被上訴人機關就本次物價波動之處理，雖同 樣由被上訴人招標之工程中，均有不隨物價調整之約定，但 就中央補助款部分之「和平島污水處理廠（第一期）新建工 程」，卻決定依行政院公共工程委員會之調整原則予以調整 ，足見被上訴人認同物價波動已超過通常可預期之程度，縱 使在契約中已有約定，亦應調整工程款方符公平，只是限於 經費，而拒絕上訴人之請求。故基於平等原則，被上訴人主 張契約中已有約定而不得調整，顯不合理云云。並提出基隆 市政府95年1月27日基隆府工土壹字第0950011881號函為證 （見本院卷61頁）。惟查，該函係基隆市政府所發文，主旨 雖載稱：「有關貴會申請因應營造物價劇烈變動，為物價指 數調整申請補助乙案，本府當依法辦理，請查照」，然細繹 說明⑴僅記載：「……本府截至目前為止經奉核定之公共 工程案件僅有『基隆市○○○○道系統第一期實施計畫－－ 和平島污水處理廠（第一期）新建工程』一件」、說明⑵ 則記載：「……為公平原則且本府財政短缺恐有排擠預算之 情形及考量會有執行困難，經研議後不宜辦理」等語，未見 被上訴人或基隆市政府曾同意就地方機關部分亦照行政院頒 「調整處理原則」辦理。且前揭「和平島污水處理廠（第一 期）新建工程」既屬中央機關之工程，其遵照中央機關之上
級機關－－行政院之「調整處理原則」指示辦理，難認上訴 人或基隆市政府已承認物價劇烈波動而須調整系爭工程之工 程款，亦不足以推認系爭工程應適用該「調整處理原則」， 且與公平原則無涉。
⒎再者，上訴人始終未舉證證明其於系爭工程施工期間，因營 造工程材料價格之波動，而受有如何積極或消極之損害。而 上訴人於本院言詞辯論期日始提出鋼筋材料訂購協議書、預 拌混凝土統一發票（見本院卷64至68頁），主張其為系爭工 程所採購之材料價格，超出工程採購標單及單價分析（見本 院卷62、63頁）時之價格甚多云云。姑不論上訴人於第一審 審理中及本院準備程序時，均未為如此之主張及舉證，其遲 至本院言詞辯論時始行提出，依民事訴訟法第196條第2項、 第276條、第447條等規定，本應駁回其提出。即准其提出， 因被上訴人否認該鋼筋材料訂購協議書、預拌混凝土統一發 票所示物品與系爭工程有關，就此私文書之實質真正，上訴 人亦未能舉證證明，所稱即難憑採。此外，民事訴訟法第22 2 條第1項係規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其 數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得 心證定其數額」，即以「已證明受有損害」，但「不能證明 其數額或證明顯有重大困難」者，為其適用要件，尚非未經 證明受有損害，即可請求法院依此裁量權之規定，定損害之 數額。上訴人既未能證明受有損害，其於上訴本院時始主張 原審未依該條規定酌定損害額，即屬無據，此部分之主張， 仍非可取。
⒏綜上，上訴人於訂定系爭工程契約當時，對於將來營建材料 物價波動之因素既有預見，並同意與被上訴人訂定物價波動 不調整工程款之條款，除應認不符民法第227條之2第1項情 事變更之增減給付規定外，亦應認上訴人已表明拋棄因物價 無上漲而得請求被上訴人增加給付之權利，則上訴人主張依 該規定請求給付調整後工程款4,582,862元本息，自不足採 。
五、從而，上訴人請求依行政院頒布之「調整處理原則」及本於 民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，請求被上訴人 給付4,582,862元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清 償日止按年息5％計算之利息，自非正當，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合， 應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日 民事第十六庭
審判長 法 官 沈方維
法 官 呂淑玲
法 官 王淇梓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 8 月 21 日 書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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