臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第388號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
鍾明達律師
被上 訴 人 乙○○○
耀獅不動產仲介經紀有限公司竹東分公司
法定代理人 丙○○
共 同
訴訟代理人 林家駿律師
上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國96年3月19
日臺灣新竹地方法院95年度訴字第844號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟 法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。而不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第256條、第463條 分別定有明文。查上訴人於原審及上訴時原依買賣契約書第 10條第2款違約賠償之約定及民法第249條第3款，請求（一 ）出賣人即被上訴人乙○○○應加倍返還所收定金新台幣（ 下同）72萬元及加給自民國95年10月8日起至清償日止之法 定利息。及（二）依公平交易法第31、32條及不動產經紀業 管理條例第22條第1項第1、6款規定，請求被上訴人乙○○ ○、耀獅不動產仲介經紀有限公司竹東分公司（下合簡稱被 上訴人，單指其中一人，則逕稱乙○○○、耀獅公司）應連 帶給付上訴人28萬8000元，及自民國95年10月8日起至清償 日止之法定利息（見本院卷第8頁）。嗣於本院訴訟中部分 變更及追加請求權基礎及聲明，就上述（一）部分，僅依買 賣契約書第10條第2款之違約賠償請求，而民法第249條第3 款則不主張；另上述聲明（二），則變更其請求權基礎及聲 明，依瑕疵擔保及民法第227、226、256、260條不完全給付 之解除契約並請求損害賠償，以及民法第544條委任契約之 規定，請求乙○○○或耀獅公司應給付上訴人40萬元，及自 96年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如其 中一人給付，另外一人即免給付義務（見本院卷第76頁辯論 意旨狀）。經核其請求權基礎及聲明雖有變更及擴張，惟均
係本於因同一仲介及買賣契約之契約標的物有瑕疵，而請求 賠償之基礎事實，其變更前之訴訟資料，於變更後仍得利用 ，無損於被上訴人之程序權益，應予准許，先此敘明。貳、實體方面
一、上訴人主張（請求權基礎變更前之陳述與變更後之請求無關 者業經捨棄，不予贅載，見本院卷第64頁反面準備程序筆錄 ）：
（一）乙○○○將其所有坐落新竹縣竹東鎮○○段16-1地號土地 、面積472.09平方公尺，所有權全部，及同地段18-1地號 土地內，寬6公尺，約61坪，權利範圍1/2之土地（下稱系 爭土地），委託耀獅公司出售。而上訴人之夫彭興國則於 95年7月13日，前往耀獅公司簽立買賣議價委託書（見原 審卷第5頁，下稱系爭委託書），委託耀獅公司協調議價 ，並交付斡旋金36萬元。嗣耀獅公司斡旋成功，乃由上訴 人出面與乙○○○簽訂不動產買賣契約書（見原審卷第6 至7頁，下稱系爭買賣契約書），並約定地主需配合興建 農舍。嗣竟發現依新竹縣都市計畫土地使用分區（或公共 設施用地）證明書記載，系爭土地於92年12月10日即已編 定為「道路用地」，根本無法興建農舍，此明顯係可歸責 於被上訴人之事由，而為不完全給付，且應準用給付不能 之規定。系爭買賣契約嗣經上訴人於95年10月5日以存證 信函通知被上訴人解除契約，但依民法第260條及最高法 院62年度第3次民事庭庭推總會決議，並不影響上訴人之 損害賠償請求權及違約金請求權之行使。而依系爭買賣契 約書第10條第2款之約定，乙方（即乙○○○）違反本契 約約定時…甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款 項加倍返還甲方，作為違約賠償。本條約定雖形式上係就 給付遲延之情形所定，但舉輕明重，應解為在不完全給付 及給付不能之情形，亦得適用。而上訴人已於簽約時當場 給付定金72萬元予乙○○○，並於95年7月27日再給付72 萬元，合計給付價款144萬元，但乙○○○僅返還上開價 款，並未依約加倍給付，爰依上開約定請求乙○○○應加 倍返還所收定金72萬元，及自民國95年10月8日起至清償 日止，按法定利率計算之利息。
（二）又本件出賣人乙○○○就其交付之買賣標的物有應負擔保 責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立時即已存在，且係因 可歸責於出賣人之事由所致，故乙○○○應負物之瑕疵擔 保責任，並構成不完全給付之債務不履行責任。另耀獅公 司係受上訴人之委任，且其委託契約明定「地主需配合興 建農舍」，耀獅公司卻違反專業仲介之查證及仲介義務，
依民法第544條規定，亦應對於委任人即上訴人負損害賠 償責任。而上訴人於簽訂買賣契約後，即與訴外人朱良金 即吉億工業社簽立新建農舍工程合約書（見本院卷第28頁 至第31頁），並交付定金40萬元，且已著手施工，上訴人 無法請求返還該定金而受有損害，則被上訴人應分別依前 述買賣契約及委任契約，對上訴人上述損害各負損害賠償 責任，且其二人為不真正連帶債務關係。爰另請求乙○○ ○或耀獅公司應給付上訴人40萬元，及自96年7月4日起至 清償日止之法定利息，而其中一人為給付時，另一人即免 其給付義務。
二、被上訴人則以：兩造發生買賣糾紛後上訴人雖曾於95年10月 5日以存證信函主張解除契約，惟嗣後上訴人又依消費者保 護法之規定聲請調解，經調解成立，調解條件記載乙○○○ 願將所收價金如數退還，而關於違約金部分，則由雙方另循 民事途徑解決。其後兩造更於95年11月20日，由三方簽訂買 賣契約合意解除同意書，約定被上訴人應將所收價金及仲介 費報酬悉數退還（見原審卷第54頁，下稱系爭同意書），即 已成立和解契約。其中雖未載明不再主張損害賠償及違約金 ，但上訴人之真意顯已拋棄上開請求權。且系爭買賣契約書 第10條關於違約罰則係有關給付遲延之違約金計算方法，上 訴人主張本件有給付不能與不完全給付之情事，亦得適用上 開約定，顯無理由。又上訴人於原審就其所受損害，從未主 張有所謂與訴外人吉億工業社即朱良今簽訂新建農舍契約書 而交付40萬元定金之情事，卻於本院準備程序提出上開新攻 擊防禦方法，其真實性可疑，且更屬遲誤提出，不應准許， 從而上訴人就其所受損害，並未能證明。退而言之，上訴人 既主張本件係因耀獅公司未盡契約告知系爭土地為道路用地 之義務，致其不知而與訴外人朱良今簽訂新建農舍工程合約 ，而交付定金。則其合約亦係因不可歸責於上訴人與朱良今 之事由所致，依民法第249條第4款規定，其定金得向朱良今 請求返還，亦無損害可言，則上訴人請求賠償，更無理由等 語置辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人 就原審判決其敗訴部分提起上訴，並擴張聲明為：（一）原 判決廢棄。（二）乙○○○應給付上訴人72萬元，及自95年 10月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三） 乙○○○或耀獅公司應給付上訴人40萬元，及自96年7月4日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其中一人給付， 另外一人即免給付義務。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
（一）乙○○○將其所有系爭土地委託耀獅公司出售，而上訴人 由其夫彭興國於95年7月13日與耀獅公司簽立系爭委託書 ，其附註記載地主需配合興建農舍。旋雙方經斡旋成功， 而於95年7月20日，由乙○○○與上訴人就系爭土地簽訂 系爭買賣契約書，總價364萬元。上訴人已依約給付144萬 元。而系爭買賣契約書第10條第2款之違約罰則約定：「 乙方違反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給 付日止）應按甲方已繳房地價款千分之一計算違約金給付 予甲方。如經甲方限期催告履行契約，逾期仍不履行時， 甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還 甲方，作為違約賠償。」
（二）嗣上訴人因發現系爭土地早在系爭買賣契約簽訂前，即於 92年12月10日編定為道路用地，致有不能履行之事由發生 ，乃於95年10月5日，以龍潭南龍郵局第222號存證信函主 張解除契約。嗣兩造又於95年11月16日經新竹縣消費爭議 調解委員會調解成立，約明被上訴人原將原收價金於3日 內如數返還，有關違約金部分則由雙方依民事途徑解決。 嗣上訴人復與被上訴人於95年11月20日合意解除系爭買賣 契約書，並簽立系爭同意書，依系爭同意書所載，雙方同 意解除買賣契約，並同時退還簽約、用印（備證）款項， 合計144萬元正（票號KC0000000）。耀獅公司則退還原收 服務費，由雙方確認金額無誤。
（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之系爭委託書、系 爭買賣契約書、地籍圖謄本、授權書、交款備忘錄、土地 登記謄本、服務費臨時收據、新竹縣都市計劃土地使用分 區證明書、系爭同意書及支票（以上均影本）附卷可稽（ 見原審卷第5至17頁、第22頁、第54至55頁），自堪信為 真實。
五、本件之爭點如下：
（一）上訴人依系爭買賣契約書第10條第2款之懲罰性違約罰責 約定，請求乙○○○加倍返還所收定金72萬元及其利息， 有無理由？
（二）上訴人依系爭買賣契約不完全給付及瑕疵擔保責任，以及 委任契約受任人之損害賠償責任，依不真正連帶債務之法 律關係，請求乙○○○或耀獅公司賠償40萬元及其法定利 息，有無理由？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人依系爭買賣契約書第10條之懲罰性違約罰責約定， 請求乙○○○加倍返還所收定金72萬元及其利息，並無理 由：
１、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之 事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構 成不完全給付之債務不履行責任，最高法院77年度第7次 民事庭會議決議（一）已言之甚明。從而，買賣標的物存 有出賣人應負擔保責任之瑕疵者，不論其瑕疵係於契約成 立時已存在，或係契約成立後始發生，如其瑕疵於依民法 第373條規定危險移轉於買受人時仍存在者，則出賣人即 應負瑕疵擔保責任；惟如其瑕疵係於契約成立後始發生， 且可歸責於債務人之事由所致者，買受人始得主張出賣人 應另負不完全給付之債務不履行責任。如於買賣契約成立 時即已存在之瑕疵（下稱「固有瑕疵」），則無債務不履 行之問題，至於買受人如不知其買賣標的物存在固有瑕疵 而訂立契約，得否依其情形主張受詐欺或對於標的物性質 認識有錯誤而主張撤銷買受之意思表示，則屬另事。查本 件上訴人主張兩造間系爭買賣契約訂定時約定地主除移轉 系爭土地外，並需配合上訴人於土地興建農舍，惟嗣後發 現系爭土地早於92年12月間即經劃為道路預定地，無法興 建，此為被上訴人所不爭執，則顯然系爭買賣契約之標的 物確有減少預定效用之瑕疵，惟其瑕疵既係兩造於95年7 月20日訂立系爭買賣契約時即已存在，則依前所述，上訴 人主張出賣人乙○○○應負瑕疵擔保責任，固無不當，惟 其主張乙○○○同時構成不完全給付之債務不履行責任， 則與上述最高法院確定之見解不符，尚非可採。 ２、次按解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第260 條規定甚明。而基於同一理由，在契約解除前所已發生違 約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在（ 最高法院62年度第3次民事庭庭推總會議決議參照）。本 件系爭買賣契約究係經上訴人行使解除權而消滅，抑係經 合意解除，兩造固有爭執。惟縱使依上訴人所主張系爭買 賣契約係因其解除權之行使而消滅，如其根本未受損害， 或契約並無違約處罰之約定者，則上訴人自仍不得援引上 開規定請求賠償。經查，本件兩造間所訂系爭買賣契約第 10條第2款之違約罰責固約定「乙方（即被上訴人）違反 本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止） 應按甲方（即上訴人）已繳房地價款千分之一計算違約金 給付予甲方。如經甲方限期催告履行契約，逾期仍不履行 時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍 返還甲方，作為違約賠償。」惟依其約定用語為「每逾一 日應按…計算違約金」、「限期催告履行契約…甲方得解
除契約」，顯然係就被上訴人給付遲延之情形而為違約處 罰之約定，且上訴人就此亦不爭執。則二造既僅就給付遲 延約定其違約處罰，並且就其加倍返還所收款項之情形， 明定應經催告之程序。則對於遲延以外其他給付不能或給 付不完全等債務不履行之情形，並無違約處罰之約定，且 違約處罰既係契約中之特別約款，則在其他未約定之情形 ，自不應遽為比附援引。抑且，本件被上訴人就系爭標的 物固有瑕疵之存在，並不負不完全給付或給付不能之債務 不履行責任，亦如前述，則上訴人主張系爭買賣契約上開 違約罰責對於不完全給付及給付不能均得適用，其得請求 乙○○○加倍賠償定金72萬元及利息，自更無可取。（二）上訴人依系爭買賣契約不完全給付、給付不能及瑕疵擔保 責任，以及委任契約受任人之損害賠償責任，依不真正連 帶債務之法律關係，請求乙○○○或耀獅公司應賠償40萬 元及其利息，亦無理由：
１、本件系爭買賣契約因訂約時即已存在客觀上無法依契約附 註之約定而興建農舍之瑕疵，此等標的物之固有瑕疵，依 上述實務之一貫見解，雖不構成不完全給付，惟出賣人乙 ○○○應負瑕疵擔保責任，則無可置疑。又耀獅公司係系 爭委託書之受任人，其既約定受有報酬，自應其就受任事 務負善良管理人之注意義務，而其受任事務既係就系爭土 地之買賣為仲介斡旋，則就買賣之標的物是否有滅失或減 損契約預定效用之瑕疵，其作為受任人自應盡調查之義務 。而其於受託仲介之初，因疏於查證系爭土地業經劃為道 路預定地，而仍斡旋上訴人與乙○○○訂定系爭買賣契約 ，自有可歸責之事由，惟上訴人得否依買賣契約及委任契 約，請求被上訴人賠償，仍以上訴人確因本件買賣契約標 的物之固有瑕疵，致受有損害為必要，如無損害，自無賠 償請求權可言。
２、查本件被上訴人已將所收受之價金，以及仲介報酬悉數返 還上訴人，此為上訴人所不爭之事實。雖上訴人主張其另 因系爭買賣契約，而與訴外人朱良今簽訂新建農舍工程合 約，並已交付定金40萬元，無法請求返還，而受有損害， 惟為被上訴人所否認。而上訴人就此雖提出新建農舍工程 合約書為證，惟查上訴人迭經原審分別於96年1月19日、 同年2月5日、同年3月5日先後三次於言詞辯論時，命其陳 明究竟因本件系爭土地之瑕疵受有何等損害，而其於前二 次言詞辯論時答稱將另以訴狀補陳，但嗣後之書狀就此並 無任何陳述，而於最後一次言詞辯論時，上訴人對於原審 上開詢問，則答稱因係懲罰性違約金，故就損害其不用舉
證（見原審卷第37、46、63頁）。則上訴人於原審多次言 詞辯論均未主張有上開定金遭沒收之損害及提出上開證據 ，且經核其亦無不能提出之理由，竟於上訴後始主張此一 情節，並提出上開證據，與民事訴訟法第447條所定不得 於第二審提出新攻擊防禦方法之規定，已有未符。況且其 上開先後三次於原審之言詞辯論，均係由原審訴訟代理人 丁○○出庭，而依其於本院所提出前述95年8月12日之新 建農舍工程合約書所載，丁○○亦參與訂約並署名（見本 院卷第30頁），則如上訴人確有與訴外人朱良今訂約致其 交付之定金遭沒收而受損害之情事，殊難想像上訴人於原 審就此未有任何陳述，足見上訴人於本院主張之上開情節 顯屬臨訟杜撰，毫無可信。而上訴人雖另聲請訊問證人朱 良今，惟該證人因偶遇車禍而多次無法出庭作證，且經核 即使其出庭而附和上訴人之主張，亦難使本院獲有上開情 節為真實之確信，即無再為通知之必要。而除此之外，上 訴人復無法舉出其他確實證據證明其因系爭土地無法興建 農舍之瑕疵，另受有40萬元損害之事實，則其請求被上訴 人賠償此部分損害，自無足採。
七、綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約違約罰責之約定，請求 乙○○○加倍賠償定金；並依買賣契約之瑕疵擔保及債務不 履行，及依委任人對於受任人之損害賠償請求權，請求乙○ ○○或耀獅公司應依不真正連帶債務之法律關係，賠償其所 受損害，經核均無理由，不應准許。原審因而就上訴人請求 乙○○○加倍返還定金72萬元及自95年10月8日起至清償日 止之法定利息，並請求乙○○○及耀獅公司連帶賠償28萬80 00元及利息部分，為上訴人敗訴之判決，並認其假執行之聲 請失所附麗，併予駁回，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由。至上訴人於本院追加請求11 萬2000元（40萬元－28萬8000元）及自96年7月4日起至清償 日止之法定利息部分，同屬無據，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 29 日 民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日 書記官 王敬端
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