臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第52號
上 訴 人
即 被 告 李德春
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國106 年2 月
8 日所為105 年度審簡字第1263號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第6433
號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李德春共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案簽單壹張沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李德春與鄭宗榮（未經起訴）意圖營利，共同基於在公共場 所賭博及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105 年2 月2 日下午 2 時許起至105 年5 月3 日晚間8 時許為警查獲時止，在臺 北市○○區○○街00號之萊爾富超商等公共場所，經營地下 簽賭站，提供不特定多數人賭博財物，其方式係以「今彩 539 」、「臺灣大樂透」、「香港六合彩」開獎號碼決定中 獎與否，賭客下注每注金額新臺幣（下同）80元，可選2 至 4 個號碼（2 星、3 星或4 星）。「今彩539 」簽中2 個號 碼（2 星）賭客可獲5300元、3 個號碼（3 星）可獲5 萬 6000元、4 個號碼（4 星）可獲80萬元；「臺灣大樂透」簽 中2 星賭客可獲5700元、3 星可獲5 萬7000元、4 星可獲70 萬元；「香港六合彩」簽中2 星賭客可獲5600元、3 星可獲 5 萬6000元、4 星可獲70萬元。若未中獎，則所下注之賭金 悉歸鄭宗榮所有。賭客所選之號碼，均由李德春寫於簽單上 傳真予鄭宗榮，嗣後再與鄭宗榮約在臺北市北投區之北投公 園以現金交付賭金。若賭客簽2 星，李德春每注可獲4 元； 若賭客簽3 星，李德春每注則可獲14元，於上開期間，李德 春共計獲利3 萬元。嗣經警獲報至上開超商查緝，經李德春 自願同意搜索，當場扣得李德春傳真予鄭宗榮之簽單，始悉 上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力
本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4
反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告李德春於警詢、偵查、原審準備程 序、本院準備程序及審理中坦承不諱（見臺灣士林地方法院 檢察署105 年度偵字第6433號卷【下稱偵卷】第5 頁正反面 、第31頁至第32頁、第39頁至第40頁、本院105 年度審簡字 第1263號卷【下稱審簡卷】第11頁反面、本院106 年度簡上 字第52號卷【下稱本院簡上字卷】第16頁至第17頁、第40頁 ），並有現場及贓物照片（見偵卷第17頁至第20頁）、簽注 單影本（見偵卷第23頁）及電子發票證明聯影本（見偵卷第 24頁）存卷可考，復有簽單1 張及電子發票證明聯1 張扣案 可證（見偵卷第15頁），堪認被告具任意性之自白與事實相 符，可以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認 定，應依法論科。
三、論罪
核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公共場所賭 博罪及刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博罪，其與鄭宗榮間 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人 基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱 「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決意 旨參照）。本案被告自105 年2 月2 日起至同年5 月3 日為 警查獲時止，與鄭宗榮共同經營地下簽賭站，邀集不特定多 數人至公共場所簽賭，並以此營利，足徵被告自始即基於反 覆實施在公共場所賭博及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時 間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，係屬集合犯，應 各僅論以一罪。又被告在公共場所經營簽賭之行為，同時觸 犯在公共場所賭博罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博 罪處斷。
四、撤銷改判之理由
原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，然按共同 犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團 性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其 分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶
沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與 者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就 各人分得之數為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議 ㈠、104 年度台上字第2521號判決意旨參照）。被告於本院 準備程序及審理中供稱：我3 個月差不多有收到6 萬元，但 不是我的，是我交給上游組頭的；我1 個月沒辦法抽到1 萬 元，差不多1 萬元左右等語（見本院簡上字卷第17頁、第39 頁）。且無其他證據可證被告所供之6 萬元全數為其取得， 是可認原判決所認定之犯罪所得6 萬元，尚包括被告交給共 犯鄭宗榮之金額。而由鄭宗榮取得之部分，並非被告個人之 犯罪所得，揆諸前開說明，不能對被告予以沒收。是本件被 告之犯罪所得，應以其於本院所供述之每月約1 萬元為準， 其所得數額應為3 萬元（計算式：每月1 萬元×本案經營賭 博期間3 個月＝3 萬元）。再被告犯罪所得數額既與原判決 認定不同，量刑之責任基礎即有差異。故上訴意旨指摘原判 決犯罪所得認定有誤及量刑過重，均有理由，應由本院將原 判決撤銷改判。
五、科刑
爰審酌被告前甫因賭博案件，經本院於105 年6 月4 日以10 5 年度士簡字第214 號判決處有期徒刑2 月，緩刑2 年，於 105 年7 月4 日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，其素行難謂良好，詎其仍不知悔改，與鄭宗榮共同經 營地下簽賭站，供不特定人下注簽賭，養成好逸惡勞之惡習 ，敗壞社會善良風俗，行為難謂可取；並斟酌被告合計3 萬 元之獲利，及其代鄭宗榮登記賭客簽賭號碼、傳真簽單、收 取賭金等犯罪參與態樣；與被告自陳大學肄業之智識程度、 前為低收入戶，現在沒有工作，靠妻子做家庭美髮及自己領 取之老人年金供給家計、尚有一子在就學中之生活狀況等一 切情狀（見本院簡上字卷第23頁至第25頁、第41頁），量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。六、沒收
刑法沒收相關法律於104 年12月30日修正公布，並於被告行 為後之105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項前段 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判 時之法律。扣案之簽單1 張，經被告於警詢中供承為其所有 ，係要傳真給上游組頭等語（見偵卷第5 頁），自屬被告所 有供本件賭博犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2 項
，宣告沒收。又被告個人因本次賭博犯罪抽取利益共3 萬元 ，業如前述，此部分金錢為被告所有之犯罪所得，爰依修正 後刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，且因並未扣案，併依同 條第3 項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。另扣案之電子發票證明聯1 張，雖為被告在超 商傳真簽單後因而取得之物，然電子發票證明聯為交易後超 商給予給付費用之證明，於日常生活一般交易行為都會取得 ，並非被告因違法賭博行為所取得之報酬或對價、亦非產自 於被告違法賭博行為所取得之利益，難認係犯罪所得，且非 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林伯文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 林庚棟
法 官 莊明達
法 官 江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。