臺灣高等法院民事判決 96年度上字第170號
上 訴 人 戌○○
訴訟代理人 地○○○
上 訴 人 玄○○
酉○○
申○○
亥○○
天○○
宇○○
未○○○
宙○○
巳○○
上 訴 人 國丹機械鑄造廠有限公司
法定代理人 卯○○
上 訴 人 辰○○
共 同 訴 訟
代 理 人 林秋萍律師
共 同 訴 訟
複 代 理 人 王福民律師
視同上訴人 北信興業有限公司
樓
法定代理人 午○○
樓
被上訴人 丙○○
乙○○
之2
甲○○
子○○
寅○○
癸○○
丑○○
辛○○
戊○○
壬○○
庚○○
丁○○
弄22號
己○○
共同訴訟
代 理 人 洪貴叁律師
上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國95年
11月2日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第807號第一審判決提起
上訴，本院於96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第六項前段，應更正為：上訴人玄○○、酉○○、申○○、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○應給付被上訴人甲○○、乙○○、丙○○各新台幣壹萬捌仟柒佰元，應給付被上訴人子○○新台幣貳萬參仟零壹拾伍元，應給付被上訴人寅○○、癸○○各新台幣貳仟捌佰柒拾柒元，應給付被上訴人丑○○新台幣伍仟柒佰伍拾肆元，應給付被上訴人辛○○、戊○○、壬○○、庚○○、丁○○、己○○各新台幣參仟伍佰玖拾陸元。 事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠緣坐落台北縣五股鄉○○段褒子寮小段第50-1地號土地，面 積1,406 平方公尺（下稱系爭第50-1地號土地），及同地段 第50-3地號土地，面積2,479 平方公尺（下稱系爭第50-3地 號土地）兩筆土地（下稱系爭兩筆土地）本為被上訴人丙○ ○、乙○○、甲○○、子○○、林成（已歿，其繼承人為被 上訴人寅○○、癸○○，已於86年4月7日辦妥繼承登記）、 丑○○、辛○○、戊○○、壬○○、庚○○、丁○○、己○ ○、林和順（已歿）、林文（已歿）及鄭金土（訴訟中死亡 ，已由原審共同被告鄭勝一、鄭勝正辦理繼承分割登記，並 於本件聲明承受訴訟）、戌○○、鄭金發（已歿，繼承人為 玄○○、酉○○、申○○、亥○○、天○○、宇○○、未○ ○○、宙○○，尚未辦理繼承登記）、原審共同被告鄭清元 所共有，共有人對系爭兩筆土地之應有部分俱屬一致（例如 林和順對系爭第50-1地號土地應有部分為192分之12，則對 系爭第50-3地號土地之應有部分亦為192分之12）。惟林和 順於37年11月12日死亡，其有繼承人即原審共同被告林鄭米 、林水連、林朝慶、李林月、陳鄭秀霞、陳圓等6人；於本 件原審訴訟中，林鄭米死亡，由其繼承人即原審共同被告林 水連、林朝慶、李林月3人繼承。另共有人林文於47年11月6 日死亡，其有繼承人即原審共同被告林陳碧玉、林嘉一、林 火慶、林福慶、陳林雪、張林滿等6人。共有人鄭金發88年5 月20日死亡，其有繼承人即上訴人玄○○、酉○○、申○○ 、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○等8人，林 和順、林文、林鄭米（又名林鄭宋），鄭金發之繼承人，均 迄未就其繼承之系爭兩筆土地辦理繼承登記。而系爭兩筆土
地之土地使用分區均為工業區，依法並無不得分割之限制， 被上訴人為各共有人管理使用之便，曾於85年8月14日申請 調解分割系爭兩筆共有土地，惟調解未成立。被上訴人爰訴 請尚未辦理繼承登記之上訴人及上開原審共同被告辦理繼承 登記，及基於民法第824條第2項規定，請求將系爭兩筆土地 按如原判決附圖甲所示分割方案予以分割等語。 ㈡鄭金土、鄭清元、戌○○、鄭金發，早期未經他共有人同意 ，在系爭兩筆土地上違法建築，並將其大部分出租予原審共 同被告李怡瑺即正大鐵工廠（嗣於本院撤回起訴）、原審共 同被告北信興業有限公司（下稱北信公司）等，小部分為己 用（詳如後述），致侵害被上訴人所有權，自得依侵權行為 法律關係規定，請求損害賠償。又共有人如逾越其應有部分 之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其 所受超過利益，要難謂係非不當得利。就上開鄭金土等人無 權占用系爭土地部分，被上訴人基於民法第767、821條規定 ，請求拆屋還地，將該土地返還予被上訴人及全體共有人。 鄭金土等人無權占有系爭土地，其等受有相當於租金之不當 得利，致被上訴人受有損害，爰依侵權行為、不當得利法律 關係，請求連帶給付被上訴人起訴前5年及至拆除其上地上 物之日止之相當於租金之不當得利。其中鄭金發雖於88年5 月20日死亡，鄭金土於94年4月1日死亡，惟上訴人玄○○、 未○○○、酉○○、申○○、亥○○、天○○、宇○○、宙 ○○等人既為鄭金發之繼承人，原審共同被告鄭勝一、鄭勝 正為鄭金土之繼承人，渠等分別繼承鄭金發、鄭金土之權利 義務，被上訴人自得請求上開鄭金發、鄭金土之繼承人依法 給付。茲就鄭金土等人佔用之範圍及面積分述如下： ⒈原判決附圖（下均稱附圖）乙編號1R及1S所示、面積共50 平方公尺之地上物，為上訴人巳○○所搭蓋，現由上訴人 巳○○、玄○○占有使用，已逾其應有部分土地之面積， 則巳○○及鄭金發之繼承人玄○○、酉○○、申○○、宙 ○○、亥○○、天○○、宇○○、鄭淑琴等應將附圖1R及 1S地上建物拆除交付土地，並給付被上訴人等各如訴之聲 明第九項之金額（詳如原判決附件一之計算式，下均稱附 件一之記算式）。
⒉附圖乙編號1M、1N、1P、1Q所示、面積合計339平方公尺 之建物（即古厝），係鄭金發、鄭清元所有，並由上訴人 巳○○、玄○○、原審共同被告鄭環、陳勝治佔用，該等 人應自上開建物遷出，玄○○並應與鄭清元、酉○○、申 ○○、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○拆除 建物，並應給付被上訴人等各如訴之聲明第十項所示金額
（詳如附件一之計算式）。
⒊坐落附圖丙編號50-3A、50-1B、50-1C所示土地部分，占 用人原為上訴人戌○○、辰○○及國丹機械鑄造廠有限公 司（下稱國丹公司），經原占有人拆除搬遷後，即新蓋鐵 皮停車庫部份，餘留原由鄭金土所建造之1、2樓水泥建物 ，即現存門牌號碼台北縣五股鄉○○路○段150巷22號即如 附圖丙編號50-3A、50-1B所示土地上之建物，該建物現由 原審共同被告鄭勝正、上訴人玄○○、酉○○、申○○所 佔用，應予遷出；另原審共同被告鄭環、鄭勝一、鄭勝正 、鄭仲娥、上訴人玄○○應將上開房屋及附圖丙編號50-1 A所示鐵棚架拆除，及鄭環、鄭勝正、鄭勝一、鄭仲娥應 給付被上訴人等各如訴之聲明第十一項所示金額（詳如附 件一之計算式）。
㈢上訴人戌○○於60幾年間將系爭土地中之如附圖乙1h、1i、 1j、3g、3k所示、面積共534平方公尺部分，擅自出租予上 訴人辰○○、國丹公司於其上搭蓋建物占有使用，該等人無 權占有上開土地，惟於訴訟中之93年1月間已拆除其上建物 並遷離，故被上訴人請求上訴人戌○○、辰○○、國丹公司 應連帶給付各被上訴人起訴前5年及92年1月1日至92年12月 31日止之如聲明第六項所示金額之相當於租金之不當得利（ 詳如附件一之計算式）。
㈣鄭金發（已歿）將系爭土地中之如附圖乙1d、1e、1f、3e、 3h所示、面積計354平方公尺部分擅自出租予李怡瑺（即正 大鐵工廠）、鄭計林搭蓋建物佔有使用，該等人無權佔用上 開土地，惟於訴訟中之94年5月拆除其上建物並遷離，是李 怡瑺（即正大鐵工廠）、鄭計林及鄭金發之繼承人即上訴人 玄○○、酉○○、申○○、亥○○、天○○、宇○○、未○ ○○、宙○○等人，應連帶給付各被上訴人起訴前5年及92 年1月1日起至94年5月31日止之如聲明第七項所示金額之相 當於租金之不當得利（詳如附件一之計算式）。 ㈤鄭金發（已歿）將系爭50-1地號土地中之如附圖乙1b、1c、 3b、3c所示、面積計392平方公尺部分擅自無償提供予其女 婿即北信公司之負責人午○○搭蓋建物占有上開土地，該等 人無權占有，迄原審訴訟中之94年5月拆除上開建物並遷離 ，是北信公司、及鄭金發之繼承人即上訴人玄○○、酉○○ 、申○○、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○等 人，應給付各被上訴人起訴前5年及92年1月1日起至94年5月 31日止之如聲明第八項所示金額之相當於租金之不當得利（ 詳如附件一之計算式）。
㈥鄭金發生前係佔用系爭50-1地號土地如附圖乙1R、1S所示、
面積合計50平方公尺土地上之建物所有權人，無權占有該建 物所坐落之上開範圍土地，上訴人玄○○、酉○○、申○○ 、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○為鄭金發之 繼承人，該建物現仍由上訴人巳○○、玄○○無權占有使用 中，是該等人無權占有上開土地，爰依民法第767條規定， 請求上訴人巳○○、玄○○應自上開建物遷出，並應與上訴 人酉○○、申○○、宙○○、亥○○、天○○、宇○○、未 ○○○拆除建物，暨給付被上訴人起訴前5年及自92年1月1 日起至拆除上開建物之日止，按月於每月1日給付各被上訴 人相當於租金之不當得利如聲明第九項所示（詳如附件一之 計算式）。並聲明請求：
①上訴人玄○○、酉○○、申○○、亥○○、天○○、宇○ ○、未○○○、宙○○，應就其所有系爭第50-1地號土地 ，面積1406平方公尺，登記鄭金發名義，應有部分192分 之3，同小段系爭第50-3地號土地，面積2479平方公尺， 登記鄭金發名義，應有部分192分之3，辦理繼承登記。 ②原審共同被告林朝慶、林水連、李林月、陳鄭秀霞、陳圓 應就其所有系爭第50-1地號土地，面積1406平方公尺，登 記林和順名義，應有部分192分之12；同小段系爭50-3地 號土地，2479平方公尺，登記林和順名義，應有部分192 分之12，辦理繼承登記。
③原審共同被告林陳碧玉、林嘉一、林火慶、林福慶、陳林 雪、張林滿應就其所有系爭第50-1地號土地，1406平方公 尺，登記林文名義，應有部分192分之12；同小段系爭50- 3地號土地，面積2479平方公尺，登記林文名義，應有部 分192分之12，辦理繼承登記。
④兩造共有系爭第50-1地號土地，面積1406平方公尺，暨系 爭第50-3地號土地，面積2479平方公尺土地，分割如附圖 甲分割圖所示：⑴50-3E ：面積207.8224平方公尺，50-3 F：面積691.2088平方公尺，50-1E：面積474.8318平方公 尺，50-1F：面積4.1370平方公尺，分歸被上訴人丙○○ 、乙○○、甲○○各按其應有部分3分之1保持共有；⑵50 -3G：面積553.25平方公尺，50-1G：面積294.75平方公尺 ，分歸被上訴人子○○、丑○○、寅○○、癸○○各按其 應有部分依序為12分之8、12分之2、12分之1、12分之1比 例保持共有；⑶50-3D：面積345.7813平方公尺，50-1D： 面積184.2187平方公尺，分歸被上訴人辛○○、戊○○、 壬○○、庚○○、丁○○、己○○各按其應有部分6分之1 保持共有；⑷50-1A-1：面積18.4219平方公尺，50-3A-1 ：面積34.5781平方公尺，歸上訴人戌○○所有；50-1A-2
：面積18.4219平方公尺，50-3A-2：面積34.5781平方公 尺，歸原審共同被告鄭清元所有；50-1A-4甲：面積9.2 109平方公尺，50-3A-4甲：面積17.2891平方公尺，歸原 審共同被告鄭勝一所有；50-1A-4乙：面積9.2109平方公 尺，50-3A-4乙：面積17.2891平方公尺，歸原審共同被告 鄭勝正所有；50-1A-3：面積18.4219平方公尺，50-3A-3 ，面積：34.5781平方公尺，由上訴人玄○○、酉○○、 申○○、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○各 按其應繼分比例保持共有；⑸50-3C：面積138.3125平方 公尺，50-1C：面積73.6875平方公尺，分歸原審共同被告 林陳碧玉、林嘉一、林火慶、林福慶、陳林雪、張林滿各 按其應繼分比例保持共有；⑹50-3B：面積138.3125平方 公尺，50-1B：面積73.6875平方公尺，分歸原審共同被告 林朝慶、林水連、李林月、陳鄭秀霞、陳圓各按其應繼分 比例保持共有。
⑤附圖甲分割圖所示50-3：面積266平方公尺，50-1：面積2 27平方公尺，由兩造各按其應有部分（應繼分）比例保持 共有，依序為被上訴人丙○○、乙○○、甲○○各192分 之26，被上訴人子○○192分之32，被上訴人寅○○、癸 ○○各192分之4，被上訴人丑○○192分之8，被上訴人辛 ○○、戊○○、壬○○、庚○○、丁○○、己○○各192 分之5，原審共同被告鄭勝一、鄭勝正共192分之3，鄭清 元、戌○○各192分之3，上訴人玄○○、酉○○、申○○ 、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○（應繼分 ）共192分之3，原審共同被告林朝慶、林水連、李林月、 陳鄭秀霞、陳圓（應繼分）共192分之12，林陳碧玉、林 嘉一、林火慶、林福慶、陳林雪、張林滿（應繼分）共19 2分之12。
⑥上訴人戌○○、辰○○、國丹公司應給付被上訴人甲○○ 新台幣（下同）290,021元、丙○○290,021元、乙○○29 0,021元; 子○○356,949元、寅○○44,619元、癸○○44 ,619 元、丑○○89,237元; 辛○○55,773元、戊○○55, 773元、庚○○55,773元、壬○○55,773元、丁○○55,77 3元、己○○55,773元。
⑦鄭計林及李怡瑺（即正大鐵工廠）、玄○○、酉○○、申 ○○、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○應給 付被上訴人甲○○40,907元、丙○○40,907元、乙○○40 ,907 元；子○○50,347元、寅○○6,293元、癸○○6,29 3元、丑○○12,587元；辛○○7,867元正、戊○○7,867 元、庚○○7,867元、壬○○7,867元、丁○○7,867元、
己○○7,867元；上訴人玄○○、酉○○、申○○、亥○ ○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○、國丹公司應給 付被上訴人甲○○162,263元、丙○○162,263元、乙○○ 162,263元；子○○199,709元、寅○○24,964元、癸○○ 24,964元、丑○○49,927元；辛○○31,205元、戊○○31 ,205 元、庚○○31,205元、壬○○31,205元、丁○○31, 205元、己○○31,205元。
⑧北信公司、上訴人玄○○、酉○○、申○○、亥○○、天 ○○、宇○○、未○○○、宙○○應給付被上訴人甲○○ 264,242元、丙○○264,242元、乙○○264,242元；子○ ○325,221元、寅○○40,653元、癸○○40,653元、丑○ ○81,305元；辛○○50,816元、戊○○50,816元、庚○○ 50,816元、壬○○50,816元、丁○○50,816元、己○○50 ,816元。
⑨上訴人巳○○、玄○○、酉○○、申○○、亥○○、天○ ○、宇○○、未○○○、宙○○應自附圖乙台北縣五股鄉 ○○段褒子寮小段50-1地號1R：面積14平方公尺，1S：面 積36平方公尺，面積共50平方公尺土地上建物遷出，並應 與酉○○、申○○、宙○○、亥○○、天○○、宇○○、 未○○○拆除建物，並給付被上訴人甲○○22,537元、丙 ○○22,537元、乙○○22,537元；子○○27,737元、寅○ ○3,467元、癸○○3,467元、丑○○6,934元；辛○○4,3 34元正、戊○○4,334元、庚○○4,334元、壬○○4,334 元、丁○○4,334元、己○○4,334元，暨自92年1月1日起 按月於每月1日給付被上訴人甲○○385元、丙○○385元 、乙○○385元；子○○474元、寅○○59元、癸○○59元 、丑○○119元；辛○○74元、戊○○74元、庚○○74元 、壬○○74元、丁○○74元、己○○74元至上開建物拆除 之日止。
⑩上訴人玄○○、巳○○、原審共同被告鄭環、陳勝治應自 附圖乙台北縣五股鄉○○段褒子寮小段50-1地號1M：面積 28平方公尺、1N：面積172平方公尺、1P：面積133平方公 尺、1Q：面積6平方公尺土地上建物遷出，玄○○並應與 鄭清元、酉○○、申○○、亥○○、天○○、宇○○、未 ○○○、宙○○拆除建物，並應給付甲○○98,249元、丙 ○○98,249元、乙○○98,249元；子○○120,921元、寅 ○○15,115元、癸○○15,115元、丑○○30,230元; 辛○ ○18,894元、戊○○18,894元、庚○○18,894元、壬○○ 18,894元、丁○○18,894元、己○○18,894元暨自92年1 月1日起按月於每月1日給付被上訴人甲○○1,680元、丙
○○1,680元、乙○○1,680元；子○○2,064元、寅○○ 258元、癸○○258元、丑○○516元；辛○○323元、戊○ ○323元、庚○○323元、壬○○323元、丁○○323元、己 ○○323元至上開建物拆除之日止。
⑪原審共同被告鄭勝正、上訴人玄○○、酉○○、申○○應 自門牌號碼台北縣五股鄉○○路○段150巷22號即附圖丙50 -3A、50-1B地號土地上之建物遷出，原審共同被告鄭環、 鄭勝一、鄭勝正、鄭仲娥、上訴人玄○○應將上開房屋及 50-1A鐵棚架拆除，鄭環、鄭勝正、鄭勝一、鄭仲娥應給 付被上訴人甲○○10,519元、丙○○10,519元、乙○○10 ,519 元；子○○12,946元正、寅○○1,618元、癸○○1, 618元、丑○○3,236元；辛○○2,023元、戊○○2,023元 、庚○○2,023元、壬○○2,023元、丁○○2,023元、己 ○○2,023元，並與玄○○、酉○○、申○○自94年5月起 按月於每月1日給付被上訴人甲○○1,001元、丙○○1,00 1元、乙○○1,001元；子○○1,231元、寅○○154元、癸 ○○154元、丑○○308元；辛○○192元、戊○○192元、 庚○○192元、壬○○192元、丁○○192元、己○○192元 ，至騰空之日止。
三、原審判准前揭繼承登記之請求、變價分割分配價金，並為如 原判決主文第五項至第十三項命上訴人及原審共同被告遷出 、拆除房屋、返還土地及相當於租金之不當得利金額而駁回 被上訴人其餘之請求之判決。被上訴人、及原審共同被告鄭 勝一、鄭勝正、鄭仲娥、鄭清元、林水連、林朝慶、李林月 、陳鄭秀霞、陳圓、林陳碧玉、林嘉一、林火慶、林福慶、 陳林雪、張林滿、鄭環、李怡瑺即正大鐵工廠、鄭計林、北 信公司、昆澤企業有限公司（下稱昆澤公司）、陳勝治未就 其等敗訴部分上訴該些部分已確定，不再贅論。上訴人等則 就其等敗訴部分上訴，本院僅就此部分審理即可。四、上訴人戌○○、玄○○、酉○○、申○○、亥○○、天○○ 、宇○○、未○○○、宙○○、（下稱上訴人戌○○等人） 巳○○則以：上訴人等之祖先鄭扞於日據時期明治年間以系 爭同地段49地號土地與被上訴人之祖先林茂己交換其所共有 之系爭第50-1地號約500坪，嗣雙方即於所交換取得之土地 上，各自建屋等使用，而有互易之行為，依斯時法律規定， 已生物權變動之效力，系爭50之1地號土地應為伊等繼承取 得，為真正所有權人，被上訴人不得依侵權行為、不當得利 為本件之請求；又鄭扞之換地及嗣後在土地上興建房屋，共 有人林桂旺、林乞金均知悉且未曾表示異議，縱認伊等未依 互易取得系爭50之1地號土地所有權，亦得認定伊等就共有
土地已有分管使用且係經共有人協議分管之結果，伊等非無 權佔用，本件被上訴人係因繼承或陸續買受取得系爭土地， 系爭土地上分管契約自對被上訴人全體均有效力，故伊等使 用系爭土地自無侵權行為及受有不當得利可言；再，系爭50 之1地號土地上除有鄭扞興建之古厝外，尚有由戌○○、鄭 金發分別出租或無償提供系爭土地之一部予上訴人徐萬璋、 鄭計林、午○○分別搭蓋台北縣五股鄉○○路○段150巷24號 、19號、20號房屋使用，即徐萬璋設國丹公司，鄭計林經營 正大鐵工廠，午○○經營北信、北地公司並出租房屋之一部 予昆澤公司使用，上開房屋確非伊等所有，亦非伊等使用， 伊等無權拆除，被上訴人請求伊等拆除，已乏有據；又縱認 本件無法證明換地及分管之事實，惟依前述在系爭土地上有 伊等所有古厝、向伊等借路、及被上訴人於前案訴訟中未向 伊等請求賠償或不當得利，顯見伊等占有使用系爭土地並無 不法之故意或過失，自與侵權行為之成立要件有間；縱認伊 等成立侵權行為，惟依民法第197條第1項規定，被上訴人之 侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於時效而消滅；又縱認伊 等非有權占有，惟伊等係信賴其占有權依法推定為有權使用 ，復始終不知無法律上之原因，其所受使用利益又不復存在 ，依民法第182條第1項規定，伊等免負返還或償還價額之責 任；退步言之，縱認伊等應返還不當得利，惟古厝既經地主 同意興建，則就古厝占用系爭土地部分，伊等應無不當得利 可言；況系爭50-3號土地屬旱地，位處鄉村地區，系爭兩筆 土地上除古厝外，其餘建物均屬鐵皮屋作工廠使用，則原審 就系爭兩筆土地以申報地價年息6%計算，亦顯過高；至上訴 人戌○○每年僅實際收取5萬元，不到申報地價年息之2％， 故原審以年息6％計算，實屬過高等語，資為抗辯。並上訴 聲明：㈠原判決主文除第1至4及13項外之不利於上訴人部分 均廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。五、上訴人國丹公司、徐萬璋則以：上訴人辰○○業於93年1月3 日將國丹公司遷離系爭房地，已無占用事實；又上訴人辰○ ○係本於與共有人戌○○等所定之租約使用系爭房地，並非 無法律上原因，且上訴人係善意承租人，亦無返還不當得利 之義務，被上訴人所受不能使用系爭共有土地之損害，係因 上訴人戌○○等之占用所致，而與上訴人辰○○之租用系爭 土地無直接因果關係，故不發生不當得利問題；再上訴人辰 ○○不知戌○○無受領租金之權利，係屬善意，遂將房屋租 金全交予戌○○收受，是縱認辰○○使用系爭房地仍應成立 不當得利法律關係，惟依民法第182條第1項規定，因辰○○ 均已將租金交予戌○○，致其所受相當租金之使用利益已不
存在，亦無庸返還，被上訴人依法應向戌○○請求返還；另 被上訴人請求本件不當得利，逾五年部分業因罹於時效而消 滅等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。六、本件被上訴人主張系爭50-1地號面積1,406平方公尺、及系 爭50-3地號面積2,479平方公尺兩筆土地為兩造所共有，又 原共有人林和順及林文2人分別於民國37年11月12日、47年 11月6日先後死亡，林和順之繼承人即原審共同被告林鄭宋 （原名林鄭米，49年住址變更登記時，戶口名簿上誤載為林 鄭宋）、林水連、林朝慶、李林月、陳鄭秀霞、陳圓6人， 林文之繼承人即原審共同被告林陳碧玉、林嘉一、林火慶、 林福慶、陳林雪、張林滿6人；嗣林鄭米於原審訴訟中之94 年2月5日死亡，其繼承人亦為林水連、林朝慶、李林月。原 共有人鄭金發於88年5月20日死亡，繼承人為上訴人玄○○ 、酉○○、申○○、亥○○、天○○、宇○○、未○○○、 宙○○8人（下稱上訴人玄○○等8人），就登記名義人林和 順、林文、鄭金發所遺各該土地應有部分迄未辦理繼承登記 等情，業據被上訴人提出系爭兩筆土地之土地登記謄本各2 份、地籍圖謄本影本1件、戶籍謄本、繼承系統表等為證， 且為共有人即上訴人戌○○等8人所不爭執，被上訴人此部 分主張，堪予採信。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及 中段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴 ，被告對原告就其物有所有權之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任， 被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能 證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第 2516號判決、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。次按 各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之 權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共 有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部 有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之 權利，他共有人得本於所有權，依民法第821條、第767條規 定，請求除去其妨害及請求向全體共有人返還佔用部分（最 高法院62年台上字第1803號判例、87年台上字第235號判決 意旨、81年度台上字第1818號判決意旨參照）。本件上訴人 戌○○等雖抗辯：系爭兩筆土地於日據時代原為被上訴人子 ○○、寅○○、癸○○、丑○○4人之祖先林茂己與其兄林
桂旺、林乞金所共有，上訴人玄○○、酉○○、申○○、亥 ○○、天○○、宇○○、未○○○、宙○○8人係鄭金發之 繼承人，鄭金發與鄭金土（93年2月24日歿）、上訴人鄭清 元、戌○○等4人之祖父鄭扞，於明治38年底，原向林茂己 購買同地段49 地號土地，惟未久因林茂己之子林猛為求養 鴨方便，而鄭扞為興建住宅有道路出入之利便，雙方同意以 系爭第50-1地號土地約500坪與同地段49地號土地同面積之 土地交換，自此鄭扞於明治40年間，即在系爭第50-1地號土 地上興建房屋，林猛則在第49地號土地上養鴨、種菜、蓋屋 。嗣於60年間，政府為興建中山高速公路因而徵收49地號土 地，鄭金土等人亦以上開土地已與系爭第50-1地號土地交換 而拒絕受領補償費，此經前案向台北縣政府函查當時徵收補 償之發放資料，上開49 地號土地大部分之徵收補償款係以 上訴人名義提存，乃因該49 地號土地尚登記上訴人宗族名 義而未變更登記被上訴人名義所致；又被上訴人等之系爭第 50-1地號土地田賦自60年起均由上訴人戌○○等人繳納，系 爭第50-1地號土地土地自60年起均由上訴人使用，被上訴人 欲使用系爭第50-1地號土地道路尚且向上訴人借用，亦明雙 方祖先確有互易，鄭扞與林猛2人依最高法院41年臺上字第 386 號判例意旨及日本民法物權篇規定，於土地互易契約之 意思表示合致時，即生土地所有變動之效力。而被上訴人子 ○○、寅○○、癸○○、丑○○所繼承林猛名下登記之系爭 第50-1地號土地，既已因上開互易契約而移轉予鄭扞，則該 等被上訴人所繼承之林猛名下登記之系爭第50-1地號土地所 有權，自僅為一登記名義之不當得利，並未具有真正之所有 權效力，渠等自不得對抗上訴人戌○○等人所繼承系爭第50 -1地號土地之真正土地所有權之效力。則渠等提起本件分割 共有物及侵權行為、不當得利之訴，自非適法云云。惟為被 上訴人所否認。查台灣人民，於日本時代依當時適用之法律 而言，不動產物權依法律行為而有變動者，固於當事人間意 思表示合致時，即生變動效力，並不以登記為必要，且戰後 雖未依我國法律辦理登記，仍得為取得所有權之主張，然此 應僅限於為該法律行為之當事人間而言，且依土地法第43條 規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，是該當事人間以 外之土地共有人，顯不受當事人間於日本時代所為以意思表 示之法律行為所生變動效力之拘束。被上訴人既已否認本件 有前揭互易土地之事實，而上訴人戌○○等迄未能提出書面 證據以為證明，自難採信。況縱認有其事，亦因未為登記， 於戰後，僅得依互易契約請求為所有權移轉登記（最高法院 52年台上字第1041號判例參照），且此項請求權有消滅時效
規定之適用，其起算日應以申請總登記，記入登記簿之日為 準（最高法院52年台上字第1925號判例參照）。查，系爭50 -1地號土地係於35年6月20日總登記，上訴人縱有移轉登記 請求權，亦早於民國50年間即已罹於時效而消滅。又，依土 地法所為登記有絕對效力，土地法第43條定有明文，本件被 上訴人確為系爭土地之共有人，有土地登記謄本可稽，是上 訴人辯稱被上訴人子○○等四人並非土地共有人云云，即無 可採。況前訴訟（原審86年度重訴字第222號分割共有物事 件）經原審依上訴人之聲請，傳訊證人林見興、陳培根、李 萬福等，均證稱不清楚上訴人所稱互易土地之事，業經本院 調閱上開事件卷宗查明屬實（見87年6月18日言詞辯論筆錄 ），上訴人前揭抗辯，自非可採。更且，鄭金土 (死亡)等 人之祖父鄭扞在日治時代向被上訴人子○○祖父林茂己購買 同地段49地號土地，除立杜賣盡根契之外，並於同年辦理移 轉登記，有日本時代之土地登記謄本為憑（見原審卷第119 至122頁）。若如上訴人所辯前開有互易土地之情事為真， 鄭扞嗣後以49地號土地與林茂己交換50-1地號土地部分，為 何當時不援引前例，雙方就此重要事項簽立書面契據並辦理 登記，以保障自己之權利？益證確無互易土地之事實。證人 林見興雖供稱林茂己之子林猛（即被上訴人子○○之父）曾 在49地號土地上種菜、養豬，並有一間破舊屋舍在其上，惟 此亦僅能證明林猛曾使用該部分土地，尚難遽以此推論有互 易之情事。鄭金土等人雖稱49地號土地嗣因興闢高速公路被 徵收，其地上物補償費係由林猛領取，從而主張有互易土地 之事云云，然查，上訴人並未舉證以實其說，已無足採，況 前訴訟原審向台北縣政府調取該土地之徵收資料，依所檢送 原審之地價補償清冊影本所示，49地號土地徵收之地價補償 費，均由鄭扞之子孫，即該土地所有權人鄭清元、鄭金土( 已歿)、戌○○、鄭金發（已歿）及訴外人鄭騫朝、鄭寶貴 等人領取，或為其提存（見86重訴字222號卷戌○○等87年8 月7日答辯狀附證1），該土地自鄭扞向林茂己買受並完成移 轉登記後，迄被徵收之前，向來登記在鄭扞子孫名下，從而 徵收之地價補償費，亦由鄭扞子孫領取或為其提存，鄭金土 (已歿)等人空言該土地已因互易成為林茂己之子孫所有，而 50-1地號土地則為其所有云云，顯與事實不符。又依土地登 記謄本所載，林猛對系爭50-1地號土地之應有部分僅為八分 之一（約53坪），豈有權利以整筆土地（約425坪）與他人 土地互易？此殊違常理，無足採信。上開49地號土地，林茂 己已在明治39年12月27日出賣予鄭扞，並完成所有權移轉登 記。其後鄭丙丁、鄭氏招繼承該筆土地，鄭氏招再將其持份
移轉予鄭翁氏妲，鄭翁氏妲死後，由鄭騫朝、鄭秋根繼承； 鄭丙丁死後，由鄭金發、鄭金土戌○○、鄭清元（原名鄭金 泉）繼承之；鄭秋根死後，由鄭寶貴繼承之。故據台北縣政 府86.12.2八六北府四字第369875號函覆原審所附地價補償 清冊所示，上開土地徵收時，土地所有權人為鄭騫朝、鄭金 發、鄭金土、戌○○、鄭金泉（即鄭清元）、鄭寶貴等六人 。其中鄭騫朝、鄭金泉、鄭寶貴三人已領取補償金，其餘三 人之補償金則予以提存。可見上訴人所辯以同小段49地號土 地與50-1地號土地交換乙節，為屬不實。否則，何以自始至 終，該第49號土地從未登記在林茂己或其子孫名下，而是登 記在鄭扞及其子孫名下，且徵收土地之補償金均為鄭扞之繼 承人領取或為其提存。上訴人等明知系爭土地為被上訴人等 所有，上訴人等之被繼承人從未以49地號土地交換，竟占有 系爭土地，自應給付相當於租金之不當得利予被上訴人等。 再，縱上訴人主張為善意占有人，依最高法院92年台上字第 858號判決之意旨，無論善意占有人或惡意占有人，均因無 法律上之原因而受有使用之利益，所有權人並因此受有不能 使用、收益之損害，仍應負不當得利損害賠償之責任。爰分 就上訴人等所占用之位置及面積論述如后，經查： ㈠系爭兩筆土地，上訴人戌○○未經其餘共有人同意，於63
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