臺灣高等法院民事判決 96年度上字第139號
上 訴 人 中壢魚市場股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 邱永祥律師
被 上訴人 丙○○（即己○○之承受訴訟人）
乙○○（即己○○之承受訴訟人）
戊○○（即己○○之承受訴訟人）
丁○○○（即己○○之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月
22日臺灣桃園地方法院95年度訴字第171號第一審判決提起上訴
，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣叁萬捌仟柒佰柒拾叁元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；他造當事 人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第2 項分別定有明文。查己○○於上訴人提起上訴後之民國96年 2月12日死亡，其繼承人為配偶丁○○○、長子丙○○、次 子乙○○、三子戊○○，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第 24、25頁），茲據他造當事人即上訴人聲明承受訴訟，核無 不合，是本件應由丁○○○、丙○○、乙○○、戊○○為己 ○○之承受訴訟人，續行訴訟。
二、上訴人主張：其股東即訴外人中壢市公所及中壢區漁會於73 年間成立其前身中壢魚市場股份有限公司（下稱舊公司）， 惟因設立登記後逾6個月未辦理營利事業登記，於85年間為 經濟部所命令解散，嗣中壢市公所及中壢區漁會於88年間另 行設立相同名稱之公司即上訴人，並概括承受舊公司之一切 債權債務，故舊公司之權利義務由上訴人承受之。舊公司業 務章程第10條係規定：「承銷人標得漁貨後之應付貨款，至 遲應於成交之日起3日內向舊公司如數繳清，否則即應停止 交易，承銷人於停止交易後10日內仍不能清償其欠款時，應 報請主管機關吊銷其執照」，己○○於82年間擔任舊公司之 主任兼業務課長及拍賣員期間，有多位承銷人標得漁貨後拒 不付款，舊公司之承辦人員即呈請己○○依上開章程之規定 停止各該承銷人交易漁貨，然己○○竟任令各該承銷人繼續
交易漁貨，迄己○○於84年11月離職，期間長達3年之久。 又己○○於離職後，恐上開行為遭舊公司察覺，乃將所掌管 之「承銷入帳款日計表」（以下簡稱日計表）藏匿家中，經 舊公司多次催促，始於84年11月8日出具切結書並交付84年 11月1日所製作之日計表，舊公司始知尚有新台幣（下同） 4,732,840元之漁貨款尚未收回，乃依該日計表進行催收， 多數承銷人員均已清償欠款，僅訴外人詹嵩梧就欠款拒不清 償，而己○○包庇詹嵩梧違規承銷漁貨之方式有二，其一為 己○○將詹嵩梧承銷漁貨之應收帳款記於詹嵩梧名下，卻任 由詹嵩梧拖欠漁貨款，累積至84年2月7日已達1,756,052元 ；其二則先將詹嵩梧承銷漁貨之應收帳款轉記於日計表所示 之「順」，累積至83年7月1日已達百餘萬元，己○○遂將該 「順」名下欠款全數轉記至編號「85」之空白承銷人之帳下 ，並將詹嵩梧嗣後與上訴人交易轉載於該編號帳下，至84年 2 月7日已累計達771,022元，嗣己○○離職時再將此部分欠 款轉記至編號「81」承銷人員帳下，上開兩部分欠款合計為 2,527,074元，然因詹嵩梧尚於上訴人處存有保證金27,000 元（原審誤載為27,074元），經上訴人主張抵銷後，詹嵩梧 尚積欠上訴人2,500,074元，詹嵩梧名下所有之嘉義縣竹岐 鄉○○段第822地號土地應有部分5分之1，其公告現值不過 684,000元，並已設定630,000元之抵押權，詹嵩梧顯已無清 償之能力，舊公司因相關債權證明文件為己○○所隱匿而無 法對詹嵩梧進行追償，致舊公司對詹嵩梧之債權陸續罹於民 法第127條第8款所規定之2年消滅時效，此係可歸責於己○ ○上開違背其職務及隱匿文件之行為，於88年間，經原法院 檢察署檢察官派員至己○○住處始搜得上開債權證明文件， 惟斯時上訴人對詹嵩梧之債權早已罹於時效，故上訴人本於 與己○○間之僱傭契約，依民法第227條之法律關係提起本 件訴訟，被上訴人為己○○之繼承人，依民法第1148條、第 1153條第1項之規定，自應就己○○對上訴人之債務負連帶 清償責任等情（上訴人起訴請求己○○給付2,500,074元本 息，原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，嗣己○○死亡 ，上訴人聲明承受訴訟，且更正上訴聲明請求被上訴人連帶 給付2,500,074元本息）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應連帶給付上訴人2,500,074元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供 擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：己○○與上訴人間並無債權債務關係，上訴 人自不得依民法第227條對己○○為本件請求。依上訴人提 出之本院91年度上訴字第2153號刑事判決所載，己○○係隱
匿82年1月17日至84年10月31日之日計表，而上訴人於起訴 狀內表明己○○已交出上開日計表，故己○○已無隱匿債權 文件致上訴人無法對詹嵩梧追償之情事，此亦經上開刑事判 決認定在案。而上訴人自承已追回貨款200餘萬元，僅就詹 嵩梧積欠之漁貨款未能受償，顯見己○○於任職期間所累積 之債權並非完全不能受清償，而上訴人對於詹嵩梧既仍有上 開貨款債權存在，應認未有損害發生，而上訴人若欲主張其 因己○○怠於執行職務之行為而受有損害，應先舉證證明其 損害為何及其所受之損害與己○○之行為是否有相當因果關 係。又依舊公司之章程觀之，上訴人係經營魚市場，從事之 業務僅係提供場地及服務，由供應人供應漁貨，透過市場以 拍賣或議價方式售予承銷人，上訴人本身非出售人，並無決 定漁貨交易價格之權利，本身亦不負交易盈虧之責，僅向供 應人及承銷人雙方收取管理費，在上訴人無法決定漁貨交易 價格之情形下，充其量僅係受供應人委託代為出售魚貨，而 非分別與供應人或承銷人間分別成立買賣契約，至於供應人 、上訴人與承銷人三方就漁貨價金支付之方式，係根據農產 品批發市場管理辦法第20條、第53條之規定，由承銷人向市 場交付價金，市場再交付價金與供應人，若承銷人未按期交 付價金，則由市場之催收人員進行催收，故上訴人並非民法 第127條第8款所稱之商人，上訴人對詹嵩梧之債權亦非其自 己供給商品之代價，自無該條所定2年消滅時效之適用等語 置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願 以現金供擔保後，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠己○○自79年間起至84年6月30日，擔任上訴人舊公司（於 73年11月2日設立登記，由公法人中壢市公所出資51%，私法 人中壢區漁會出資49%，嗣於77年10月27日由中壢市公所將 出資2%移轉予中壢區漁會，變更為私法人，再於79年7月21 日由中壢區漁會將出資2%移轉予中壢市公所，再次變更為公 法人，惟於85年3月5日因設立登記後滿6個月尚未辦妥營利 事業登記，致為經濟部命令解散，中壢市公所及中壢區漁會 遂另於88年10月1日重新出資設立相同名稱之公司即上訴人 ）主任兼業務股長、拍賣員，負責經營管理魚市場魚產品等 批發交易、魚貨拍賣及相關職務等情，有公司基本資料查詢 、中壢魚市場股份有限公司新舊公司董監事會會議簽到簿及 會議記錄等影本在卷可稽（見原審卷第7至11頁）。 ㈡己○○於84年11月8日書立切結書載明：「應收帳款至民國 八十四年十月三十一日止總計新台幣肆佰柒拾叁萬貳仟捌佰 肆拾元整」等語，而依84年11月1日製作之日計表所載，該
應收帳款中包括承銷人即訴外人詹嵩梧積欠上訴人之貨款 1,756,052元及771,022元，計2,527,074元，扣除詹嵩梧存 放之保證金27,000元，詹嵩梧尚欠上訴人2,500,074元，有 該切結書、日計表等影本附卷足參（見原審卷第34、35頁） 。
㈢己○○於詹嵩梧未繳清貨款時，未依舊公司章程第10條之規 定報請主管機關吊銷其承銷人執照，卻繼續縱恣詹嵩梧交易 漁貨，並於日計表中為不實登載且攜回隱匿之，業經本院於 92年1月28日以91年度上訴字第2153號刑事判決判處己○○ 刑法第138條公務員假借職務上之機會隱匿公務員職務上掌 管之文書罪及刑法第213條公務員登載不實罪刑確定，有該 刑事判決足憑（見原審卷第83至93頁）。
五、上訴人主張於88年間，經原法院檢察署檢察官派員至己○○ 住處始搜得債權證明文件，惟斯時上訴人對詹嵩梧之債權早 已罹於民法第127條第8款所規定之2年消滅時效，而詹嵩梧 所有之嘉義縣竹岐鄉○○段第822地號土地應有部分5分之1 ，其公告現值僅有684,000元，然已設定630,000元之抵押權 ，詹嵩梧顯已無清償之能力，此係可歸責於己○○違背其職 務及隱匿文件之行為，上訴人本於與己○○間之僱傭契約， 依民法第227條之法律關係提起本件訴訟，被上訴人為己○ ○之繼承人，依民法第1148條、第1153條第1項之規定，自 應就己○○對上訴人之債務負連帶清償責任云云。被上訴人 則以上訴人並非民法第127條第8款所稱之商人，上訴人對詹 嵩梧之債權亦非其自己供給商品之代價，自無該條所定2年 消滅時效之適用，上訴人對於詹嵩梧既仍有貨款債權存在， 應認未有損害發生，上訴人應先舉證證明其損害為何及其所 受之損害與己○○之行為是否有相當因果關係等語。是本件 所應審究者厥為：上訴人對詹嵩梧之債權是否有民法第127 條第8款所規定2年消滅時效之適用？己○○違背職務及隱匿 文件之行為是否致上訴人受有損害？爰分述如下： ㈠上訴人對詹嵩梧之債權是否有民法第127條第8款所規定2年 消滅時效之適用？
查上訴人之舊公司係依修正前「農產品市場交易法」之規定 於73年11月2日經核准設立登記，該法之立法目的係「為確 立農產品運銷秩序，促進公平交易」，所謂農產品批發市場 ，係指每日或定期集中進行農產品交易之機構，為公用事業 ，經營主體均不得以營利為目的，此觀修正前農產品市場交 易法第1條第1項、第3條第2款、第12條第1項、第13條第2項 前段之規定自明。參以上訴人之舊公司所訂章程內容（見原 審卷第12頁至第18頁），上訴人之舊公司係經營魚市場，市
場本身非批發業或零售業，僅係提供漁產品批發業或零售業 者買賣交易之場所，而屬從事漁市場經營管理之行業，換言 之，舊公司從事之業務係提供場地及服務，即由供應人供應 漁貨品，透過市場以拍賣、議價、標價等交易方式售予承銷 人，承銷人向市場交付價金，市場再交付價金予供應人，若 承銷人未按期交付價金，則由市場之催收人員進行催收，舊 公司本身並非出賣人，不負交易之盈虧責任，僅向供應人及 承銷人雙方收取管理費而已，即非屬以營利為目的而從事商 業交易行為之商人，是上訴人對承銷人即訴外人詹嵩梧之債 權請求權並無民法第127條第8款所規定2年短期時效之適用 ，而該請求權應依民法第125條之規定，因15年間不行使始 消滅。上訴人主張於88年間，經原法院檢察署檢察官派員至 己○○住處始搜得債權證明文件，惟斯時上訴人對詹嵩梧之 債權早已罹於2年消滅時效云云，洵無足取。
㈡己○○違背職務及隱匿文件之行為是否致上訴人受有損害？ ⒈查己○○係自79年間起至84年6月30日擔任上訴人舊公司 主任兼業務股長、拍賣員，負責經營管理魚市場魚產品等 批發交易、魚貨拍賣及相關職務，至84年11月間始離職， 上訴人依不完全給付之債務不履行法律關係為請求，固不 能適用88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之民法債 編第227條之規定，惟債務人依修正前民法第227條規定， 應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人仍得類推適 用民法第226條給付不能之規定請求損害賠償，或類推適 用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，而可歸責於債 務人事由之不完全給付，其效力因能否補正而有異，在不 完全給付尚能補正之情形，若債務人不予補正，依修正前 民法第227條之規定，債權人得聲請強制執行，並得請求 損害賠償。
⒉按上訴人之舊公司章程第10條係規定：「承銷人應付貨款 至遲應於成交日起3日內向市場如數繳清，否則應停止其 交易，承銷人於停止交易後10天滿期仍不能繳清所欠貨款 時，應報請主管機關吊銷其執照，停止原因消滅後仍得申 請承銷」。查己○○於詹嵩梧未繳清貨款時，經承辦人員 呈請，仍未依上開規定為停止交易並報請吊銷執照之處置 ，卻繼續縱恣詹嵩梧交易漁貨，且於日計表中為不實登載 ，至84年10月31日，因離職在即，唯恐該弊端被發現，乃 將應移交之自82年1月17日起至84年10月31日止之日計表 攜回並隱匿於其住處，經舊公司多次催促，己○○始於84 年11月8日出具切結書並交付84年11月1日所製作之日計表 ，為兩造所不爭執，則己○○就未停止詹嵩梧交易且報請
吊銷其執照之行為，係屬因可歸責於己○○之事由，致為 不完全給付，而該行為既無給付之確定期限，復未見上訴 人提出以舊公司名義催告給付之證明，則己○○於84年11 月1日離職後即為己○○本身所無法補正，依前揭說明， 上訴人自得類推適用給付不能之規定請求損害賠償，又於 88年4月29日經檢察官指揮法務部調查局桃園調查站調查 員於己○○住處查獲其隱匿之日計表後，上訴人之舊公司 即非不得持以向詹嵩梧請求清償貨款，惟上訴人之訴訟代 理人於95年11月30日原審言詞辯論期日自承迄今未對詹嵩 梧採取任何法律上之求償行為，有該言詞辯論筆錄足憑（ 見原審卷第189頁），是上訴人對詹嵩梧之貨款債權能否 獲得清償，即屬未定，自無從認定己○○給付不能之行為 已使上訴人發生損害，尚難逕以詹嵩梧積欠上訴人之貨款 2,500,074元即為上訴人所受給付不能之損害。上訴人雖 主張依原審所調閱詹嵩梧之財產明細資料所示，其僅有嘉 義縣竹岐鄉○○段第822地號土地應有部分5分之1，其公 告現值為684,000元，卻設定630,000元之抵押權，詹嵩梧 顯已無清償之能力，上訴人因詹嵩梧之無資力而無法受償 致受有損害云云，並提出土地登記第二類謄本為證（見原 審卷第151、152頁），然此僅係依上訴人所提稅務及土地 登記資料得悉詹嵩梧財產之現有狀態，究竟詹嵩梧是否確 無其他積極財產，並未據上訴人舉証証明。是上訴人對詹 嵩梧之債權既仍未罹於時效，自應依法向詹嵩梧求償，尚 不能以其調閱之資料形式上為無資力，即認上訴人已發生 因己○○給付不能之行為所致之損害，是上訴人上開主張 ，洵不可採。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。查 己○○自79年間起至84年6月30日係擔任上訴人舊公司之 主任兼業務股長、拍賣員，負責經營管理魚市場魚產品等 批發交易、魚貨拍賣及相關職務，其就未停止詹嵩梧交易 且報請吊銷其執照之行為，係屬可歸責於己○○之事由之 不完全給付，於己○○於84年11月1日離職後即為己○○ 本身所無法補正，上訴人自得類推適用給付不能之規定請 求賠償損害，已如前述。然而上訴人據此主張損害賠償， 即應負舉證之責任，惟上訴人既未能就其因己○○之上開
行為致受有損害乙節舉證以實其說，依上開說明，上訴人 本於與己○○間之僱傭契約，依民法第227條、第1148條 、第1153條第1項之規定，請求己○○之繼承人即被上訴 人連帶負損害賠償責任，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條、第1148條、第1153條第1 項之規定，請求被上訴人連帶給付2,500,074元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假 執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓
法 官 陳昆煇
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 8 月 7 日 書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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