臺灣高等法院民事判決 95年度上字第575號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 廖克明律師
複 代理人 楊擴舉律師
陳鼎正律師
上 訴 人 戊○○（原名黃正樺）
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 賴淑惠律師
複 代理人 乙○○
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國95年
6月9日臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第 241號第一審判決提起上
訴，經本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人戊○○ (原名黃正樺於民國93年11月25日改名， 有戶籍謄本足據一見原審卷第63頁) 未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
三、被上訴人起訴主張：上訴人戊○○因積欠伊新台幣 (下同) 750萬元之本票債務，於民國 (下同）90年12月25日提供其 所有坐落宜蘭縣礁溪鄉○○○段十六結小段148之1地號土地 所有權應有部分4871分之2960 (下稱系爭土地) 為擔保設定 最高限額 1,000萬元之第二順位抵押權與伊 (下稱系爭第二 順位抵押權)。雖上訴人戊○○曾於90年12月5日提供系爭土 地為擔保設定最高限額 400萬元之第一順位抵押權與上訴人 甲○○ (下稱系爭第一順位抵押權) ，惟上訴人間實際上並 無擔保之債權存在，詎上訴人甲○○竟以上訴人戊○○於90 年11月29日向其借款 400萬已屆清償期而未受清償，聲請原 審以93年度拍字第35號裁定准予拍賣抵押物，再持該裁定為 執行名義聲請原執行法院以93年度執字第4517號強制執行事 件，拍賣抵押物系爭土地所得價金492萬6,000元，作成如附 表所示分配表 (下稱系爭分配表) 列上訴人甲○○之分配金 額為執行費3萬6,500元、及400萬元，並定於94年8月29日實 行分配，伊已依法具狀聲明異議，請求將上訴人甲○○之上
開分配金額全數剔除，變更分配與伊，惟為上訴人所反對， 爰依強制執行法第41條第 1項前段規定，提起分配表異議之 訴等情，求為確認上訴人間就系爭第一順位抵押權所擔保之 400萬元債權不存在；並命將系爭配表所列上訴人甲○○之 分配金額即執行費3萬6,500元、及 400萬元全數剔除，變更 分配與伊之判決 (惟被上訴人就執行費之其中 4,500元部分 之請求，業經原審判決其敗訴確定) 。
上訴人甲○○則以：上訴人戊○○係伊胞妹黃吳輕煙之三子 ，於80年間因經營輪胎公司亟需資金周轉，陸續向伊借款應 急，伊或係以現款借予，或係以下列方式，先後於⑴83年6 月20日由伊以黃吳輕煙為連帶保證人向宜蘭縣礁溪鄉農會 ( 下稱礁溪農會) 信用貸款80萬元；⑵88年10月14日伊將存於 花蓮中小企業銀行之90萬元定期存單解約後，領出存款本息 ；⑶89年11月20日伊將存於礁溪農會之70萬元定期存單質押 ，向該農會借貸30萬元；⑷89年10月 2日伊將存於礁溪農會 之90萬元定期存單質押，向該農會借貸20萬元；⑸89年11月 15日伊將存於礁溪農會之90萬元定期存單，因已到期而領出 存款本息；⑹90年11月間始到期之伊存於礁溪農會之70萬元 定期存單，伊於期前解約而領出存款本息。再交由上訴人戊 ○○之父母借予 (下稱系爭六筆借款)，嗣於90年11月29 日 經上訴人會算結果，上訴人戊○○借貸金額累計已達400 萬 元，隨即由上訴人戊○○邀其父黃崇溪為連帶保證人出具借 據 1紙交付伊收執。此外，上訴人戊○○所負責之鴻輪實業 股份有限公司 (下稱鴻輪公司) 前向台中商業銀行股份有限 公司北台中分行 (下稱台中商銀) 借貸，係由上訴人及訴外 人黃崇溪、杜淑惠為連帶保證人，嗣因鴻輪公司未依約清償 ，經台中商銀訴請法院判命伊給付664萬8,084元及其利息、 違約金確定，伊已於94年12月7日清償700萬元，依民法第28 1條規定，伊對於上訴人戊○○所應分擔之部分亦有債權存 在，該債權亦應為系爭第一順位抵押權之擔保效力所及，足 證上訴人間確有系爭第一順位抵押權所擔保之 400萬元債權 存在；又伊因聲請本件強制執行而繳納執行費3萬2,000元， 依強制執行法第28條之2 及第29條規定，亦應列入分配，不 得剔除云云；而上訴人戊○○在原審亦以：伊確於83年、88 年、89年及90年間，向上訴人甲○○借款，並未書立借據、 收據或其他憑證，嗣經上訴人會算結果，借貸金額共為 400 餘萬元，惟按 400萬元計算，由伊出具借據交付上訴人甲○ ○收執，並未簽發本票云云，資為抗辯。
四、經查本件上訴人戊○○於90年12月25日提供其所有系爭土地 為擔保設定最高限額 1,000萬元之第二順位抵押權與被上訴
人；又曾於90年12月 5日提供系爭土地為擔保設定最高限額 400萬元之第一順位抵押權與上訴人甲○○，嗣上訴人甲○ ○以上訴人戊○○於90年11月29日向其借用 400萬元，無力 清償為由，聲請原審以93年度拍字第35號裁定准予拍賣抵押 物，再持該裁定為執行名義聲請原執行法院以93年度執字第 4517號強制執行事件，拍賣抵押物系爭土地所得價金 492萬 6,000元，作成系爭分配表列上訴人甲○○之分配金額為執 行費3萬6,500元、及400萬元，並定於94年8月29日實行分配 ，被上訴人已於94年 8月25日具狀聲明異議，請求將上訴人 甲○○之上開分配金額全數剔除，變更分配與其，惟為上訴 人所反對之事實，為兩造所不爭執，並有原審93年度拍字第 35號裁定及其確定證明書、他項權利證明書、土地登記簿、 拍賣不動產筆錄、原執行法院94年8月9日宜院生民執93執壬 字第4517號函、系爭分配表、分配結果彙總表、聲明異議狀 、原執行法院96年7月4日宜院瑞執壬字第4517號函及呈報狀 可證 (見原執行法院93年度執字第4517號執行事件影印卷第 7頁至第 9頁、第19頁、第67、68、128頁、第166頁至第171 頁及本院卷第119、127頁)、均堪認為真實。五、上訴人戊○○設定系爭第二順位抵押權與被上訴人係最高限 額1,000萬元抵押權，約定存續期間自90年12月23日起至100 年12月22日止 (見上引執行影印卷第67、68頁及原審卷第10 1頁至第103頁) 。雖被上訴人主張上訴人戊○○積欠伊本票 債務750萬元 (見原審卷第94頁)，並提出上訴人戊○○所簽 交之到期日為90年9月27日金額為250萬元、到期日為91年 2 月11日金額為300萬元、及到期日為91年 2月28日金額為200 萬元本票各1張 (見原審卷第106、105、104頁及本院卷第12 2、123頁) 為證，惟經核其中250萬元本票1張，既係在存續 期間前之90年 9月27日即已到期而須清償，而被上訴人復未 主張該筆本票債務亦應在該抵押權所擔保範圍 (見本院卷第 146頁背面)，顯見系爭第二順位抵押債權應祗有500萬元。六、被上訴人主張上訴人戊○○設定系爭最高限額 400萬元之第 一順位抵押權與上訴人甲○○，惟上訴人間實際上並無所擔 保之債權存在等語。雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯 ，但查：
㈠上訴人甲○○所提出供作抵押債權證明文件之上訴人戊○○ 於90年11月29日所出具借據 1紙，其內雖載明：「茲因須週 轉現金於民國90年11月29日向甲○○先生借新台幣 400萬元 整，…」 (見上引執行影印卷第15頁），惟據證人即承辦系 爭第一順位抵押權之代書丁○○在本院到場證稱：「當天在 我事務所時，他們沒拿借據給我看，我不清楚當時已寫好借
據或事後寫借據，至於後來雙方間是否確有借據事實，我不 清楚」 (見本院卷第104頁正面)，而上訴人復始終並未抗辯 上訴人甲○○確有於90年11月29日交付現款 400萬元與上訴 人戊○○。
㈡雖上訴人甲○○抗辯伊或係以現款，或係以系爭六筆借款借 予上訴人戊○○，嗣於90年11月29日經上訴人會算結果，上 訴人戊○○借貸金額累計已達 400萬元云云，並提出礁溪農 會擔保放款借據、花蓮中小企業銀行解約存款明細及礁溪農 會存款單質押借據為證 (見原審卷第66頁至第70頁) ，惟為 被上訴人所否認，復經核上開單據所載，亦全未涉及上訴人 戊○○，且依上訴人戊○○在原審到場所為自認 (見原審卷 第202頁)，亦無上訴人戊○○所書立借據、收據或任何借貸 憑證可資證明，已難證明上訴人甲○○確有借予上訴人戊○ ○系爭六筆借款；況被上訴人已具體指出上訴人甲○○所稱 系爭六筆借款之在礁溪農會、花蓮中小企業銀行存款或係用 以轉存或並未領出 (見本院卷第39、40頁) ，為上訴人甲○ ○所不爭執 (見本院卷第57頁、第64頁至第66頁) ，益見上 訴人甲○○確未借予上訴人戊○○系爭六筆借款。 ㈢雖上訴人甲○○另抗辯上訴人戊○○所負責之鴻輪公司前向 台中商銀借貸，係由伊及上訴人戊○○、訴外人黃崇溪、杜 淑惠為連帶保證人，嗣因鴻輪公司未依約清償，經台中商銀 訴請法院判命伊給付664萬8,084元及其利息、違約金確定， 伊已於94年12月7日清償700萬元，依民法第 281條規定，伊 對於上訴人戊○○所應分擔之部分亦有債權存在，該債權亦 應為系爭第一順位抵押權之擔保效力所及云云，並提出台灣 台中地方法院91年度重訴字第 511號民事判決，台灣高等法 院台中分院92年度重上字第96號民事判決、最高法院93年度 台上字第934號民事裁定及台中商銀於94年12月7日所出具債 務清償證明書為證 (見原審卷第161頁至第176頁) ，惟查上 訴人甲○○既已就其系爭最高限額 400萬元之第一順位抵押 權，提出上訴人戊○○所出具上開內載借貸金額 400萬元之 借據為債權證明文件，聲請原審以93年度拍字第35號裁定准 予拍賣抵押物，於93年4月26日確定 (見上引執行影印卷第7 頁至第9頁、第23頁)，顯見上訴人甲○○已就系爭第一順位 抵押權所擔保之債權範圍予以確定，則上訴人甲○○於94年 12月7日始因向台中商銀清償連帶債務700萬元 (見原審卷第 176頁) ，而依民法第281條規定，取得對於連帶債務人之一 即上訴人戊○○所應分擔之部分債權，已非系爭第一順位抵 押權所擔保之債權範圍。
㈣依上所述，上訴人間就系爭第一順位抵押權實際上並無所擔
保之400萬元債權存在，惟上訴人竟抗辯確有該400萬元抵押 債權存在，則被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判 決之法律上利益。從而被上訴人請求確認上訴人間就系爭第 一順位抵押權所擔保之400萬元債權不存在 (見本院卷第146 頁背面)，即屬有據。
七、依系爭分配表之記載，抵押物系爭土地強制執行拍賣所得價 金492萬6,000元，上訴人甲○○係以第一順位抵押債權，受 分配金額為執行費3萬6,500元、及 400萬元，而被上訴人係 以第二順位抵押債權，受分配金額為執行費 8萬元、及80萬 9,500元 (見上引執行影印卷第168、169頁)。惟查上訴人甲 ○○就系爭第一順位抵押權既無所擔保之 400萬元債權存在 ，自不得列入分配，應將其所受分配金額 400萬元予以剔除 ；又執行費之其中3萬2,000元部分，固係上訴人甲○○因聲 請強制執行，而依強制執行法第28條之2第1項及台灣高等法 院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準所規定之計算 方式預納 (見上引執行影印卷第3頁)，然上訴人甲○○對於 上訴人戊○○既無系爭第一順位抵押權所擔保之 400萬債權 存在，則該3萬2,000元即非屬強制執行之必要費用，依強制 執行第28條第 1項規定反面解釋，自不得命上訴人戊○○負 擔，亦不得列入分配，應予剔除；至執行費之其中 4,500元 部分，業經原判決認定係屬其他債權人共同利益而支出之費 用，得求償於上訴人戊○○，應列入分配，不得剔除確定， 附此敘明。雖系爭分配表所列被上訴人之債權原本為1,000 萬元，應更正為 500萬元，惟上訴人甲○○所應剔除之上開 分配金額即執行費3萬2,000元、及 400萬元，仍應全數變更 分配與被上訴人 (見本院卷119頁)。從而被上訴人請求將系 爭分配表所列上訴人甲○○之分配金額即執行費之其中 3萬 2,000元部分、及400萬元剔除，變更分配與伊 (見本院卷第 146頁背面)，亦屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依據強制執行法第41條第 1項前段之規 定，請求確認上訴人間就系爭第一順位抵押權所擔保之400 萬元債權不存在；並將系爭分配表所列上訴人甲○○之分配 金額即執行費之其中3萬2,000元部分、及 400萬元予以剔除 ，變更分配與伊部分，自屬應予准許。從而原審就上開部分 所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其 結果並無二致，仍應維持，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。九、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第 463條 、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 8 月 29 日 書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。