臺灣高等法院民事判決 94年度建上字第57號
上 訴 人 正勝工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
被上訴人 萬松營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李建賢律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十四
年五月二十七日臺灣臺北地方法院九十三年度建字第七四號第一
審判決，提起上訴，本院於九十六年七月十九日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖佰捌拾柒萬捌仟叁佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十八年八月十二日簽立工程合 約，由被上訴人向上訴人承攬坐落台北市○○路八十一號「 大世界大樓」鋼筋混凝土結構工程（下稱系爭工程），總工 程款（含變更追加）新臺幣（下同）一億零一百八十一萬二 千六百一十一元，詎系爭工程於九十一年十二月二十四日取 得使用執照、九十二年二月二十八日完工驗收後，上訴人尚 積欠被上訴人工程保留款五百六十六萬一千七百五十一元及 追加工程款五百四十五萬零一百一十一元，迄今仍拒不給付 。而系爭工程完工之認定係以取得使用執照並完成接裝外水 電之日為準，且系爭工程亦經業主豐園公司完成驗收，並分 別於九十二年九月十五日、同年十月三十日退還上訴人系爭 工程保留款百分之八十共二千七百七十六萬八千七百六十八 元，被上訴人依承攬契約關係及民法第五百零五條第一項規 定請求上訴人給付工程款應有理由。又系爭工程係按月估驗 給付該期「完工工程」估驗款百分之九十；而系爭工程第三 次變更追加後合約總金額為九千六百三十六萬二千五百元， 而依上訴人所呈結算表原合約金額及變更設計變更追加減金 額一欄合計結果，則為九千七百七十二萬二千八百五十八元 ，已顯然超過第三次變更追加工程合約總價，非惟足證確有 被上訴人主張之未付追加工程款，且堪認上訴人所呈結算表
，顯然無據。此外，系爭工程係屬總價承攬契約，並非實作 實算契約。至於就追加工程款部分，關於四樓以上結構體工 程縮短工期趕工費用及七樓版至屋頂版結構體工程縮短工期 支撐費用之追加工程，兩造實無爭議，而上訴人所呈趕工費 用估驗單，係一樓樓版結構體施築期間，因上訴人下包長成 鋼構橋樑股份有限公司施工延誤，被上訴人因此所增加之趕 工費用，與本項工程趕工及支撐費用無涉。而就屋頂版上築 水錶牆之追加工程，兩造於九十二年四月二十九日議價協調 會議紀錄中已達成協議，上訴人同意追加十萬元工程款。就 七至十三樓八點四㎝輕隔間陽台變更十五㎝ＲＣ牆之追加工 程，已為兩造所確認，所爭執者僅兩造就追加金額之計算， 上訴人已同意給付之一百四十一萬三千七百一十二元，與被 上訴人主張之二百一十七萬七千八百六十四元，互有差距， 致未能達成協議；又就七至十三樓輕隔間外邊牆變更為十五 ㎝ＲＣ牆部分，上訴人所呈工程設計圖，並非原工程合約圖 說，而此部分有無工程追加，實為本件系爭工程兩造唯一爭 執之所在，然依原合約工程圖說所示，七至十三樓外邊牆之 圖示與陽台牆相若，均為輕隔間之灌漿水泥牆，嗣後二者均 改以十五㎝ＲＣ牆施作，自屬變更追加，否則相同之工程圖 說，上訴人就陽台牆承認為工程之變更追加，而外邊牆部分 卻否認為變更追加，顯有矛盾。又台灣省建築師公會鑑定意 見實嫌粗率，亦不足採，爰本於承攬契約關係及民法第五百 零五條第一項規定之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴 人一千零六十四萬六千五百零一元本息之判決。（被上訴人 起訴聲明為請求給付一千一百一十萬一千八百六十一元本息 ，原審則判命上訴人應給付被上訴人一千零六十四萬六千五 百零一元本息，而將被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗 訴部分，全部提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，並未據以 上訴，應已確定。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由 上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭工程原合約金額為九千一百八十七萬五千 元，惟因配合業主變更設計，經實作數量結算後，金額應為 八千七百六十三萬七千六百三十九元，被上訴人已領取工程 款九千一百七十九萬四千一百一十五元，尚溢領四百一十五 萬六千四百七十六元，追加變更合約部分之工程款金額共計 五百六十一萬四千四百六十五元（含稅），上訴人也已全數 給付完峻，上訴人並未積欠被上訴人任何工程款及保留款。 至於被上訴人主張另有追加工程款五百四十五萬零一百一十 一元云云，並非實情，其中所列之趕工費用五十萬零二百四 十八元及支撐費用十六萬元，本在原合約責任施工應施作之
範圍內，被上訴人不得重複請求。而七至十三樓陽台牆及外 牆輕隔間變更十五㎝ＲＣ牆，追加款各為二百一十四萬七千 八百六十四元及二百五十四萬一千九百九十九元，然依原合 約工程圖所示該工程項目本為ＲＣ構造，本不生追加之問題 ，從而被上訴人自行認定工程圖說之工程項目已有變更，並 進而主張追加工程款，顯無理由。另原合約關於ＲＣ結構數 量金額，總計七千六百一十六萬一千六百四十八元，惟被上 訴人實作數量金額僅為六千六百二十五萬四千六百九十八元 ，兩者差額為九百九十萬六千九百五十元（含稅金額為一千 零四十萬二千二百九十八元）。是縱如被上訴人所主張該陽 台牆及外牆部分原為輕隔間工程，已變更為ＲＣ構造工程， 上訴人亦已照原合約計價給付被上訴人全部工程款七千六百 一十六萬一千六百四十八元。已遠逾被上訴人實際之施作數 量。是本件工程辦理工程變更並經實作數量結算後金額，應 為八千七百六十三萬七千六百三十九元，被上訴人已領取工 程款九千一百七十九萬四千一百一十五元，被上訴人非但不 得請求追加工程款，且在扣除保留款五百六十六萬一千七百 五十一元後，尚且溢領四百一十五萬六千四百七十六元。至 於四樓以上結構工程縮短工期衍生之費用：因系爭建物即係 採ＳＲＣ結構之建築方式，因此縮短工期情形既為建管單位 為所允許亦屬一般合理正常且可預見，是台北市土木技師公 會之鑑定報告（下稱原鑑定報告）稱依照工程慣例，縮短工 期為不正常之施工狀況，顯然是不了解工程慣例。且有關被 上訴人提出之為配合工期「原配備兩套模板不敷使用，須增 加一套底模」之訴求，均在工程合約規定之承攬責任範圍內 ，上訴人公司原可依合約規定不同意被上訴人公司之請求， 上訴人之所以同意補貼八萬零五百三十九元，旨在為激勵其 趕工，如被上訴人公司不接受，上訴人公司亦只能按約執行 ，不予補貼。又關於七樓至屋頂版結構工程縮短工期支撐費 用，既縮短工期之情形為建管單位為所允許，且亦屬一般合 理正常且可預見外，被上訴人為施築本ＳＲＣ結構體之專業 廠商，施工期間有關施工進度之變動，係事先經過雙方研擬 訂定後據以施工，按本項工程合約第六條第四款規定，被上 訴人應配合辦理，不得藉此要求加價，上訴人公司一再巧立 名目，提出巨額加價要求，實有違合約精神，上訴人無法接 受本項補償請求。而就七至十三樓陽台內牆及隔戶牆變更為 十五㎝鋼筋混凝土牆之爭議，原鑑定報告雖認定原設計圖說 確實有未標示材質與尺寸之情形，故可視為此部分為非鋼筋 混凝土結構。而依中華民國建築師協會所作之鑑定報告（下 稱新鑑定報告）則稱：原設計圖說並未有材質與尺寸標示不
清之情形，且此部分確為鋼筋混凝土結構。又就七至十三樓 周邊外牆變更為鋼筋混凝土牆之爭議，原鑑定報告：認定原 設計圖說確實有未標示材質與尺寸之情形，故可視為此部分 為非鋼筋混凝土結構。新鑑定報告則稱：原設計圖說並未有 材質與尺寸標示不清之情形，且此部分確為鋼筋混凝土結構 ，且新鑑定報告從「外牆功能性之審究」著眼，由於外牆相 較於內牆，在抗震、抗風、禦寒、隔熱、防水、防潮及防蝕 方面須有良好之性能，基於這些要素，輕質隔間材料不如鋼 筋混凝土之性質，是原設計者絕無可能就具有重要性能之外 牆部分採用輕質隔間材料。此外，台北市土木技師公會所指 定之鑑定技師僅於其會議室聽取雙方人員之陳述，並未親自 至現場觀察系爭標的物之狀況，亦未派員至現場拍照取回判 讀，試問如何能謂會勘？該鑑定技師僅係取代法院之審判義 務直接作出一結論，並未具任何論述過程之結論。又原鑑定 報告認定本件之合約圖說針對「陽台內側牆」及「陽台周邊 外牆」這兩部分未標示材質與尺寸，可視為此二部分非鋼筋 混凝土結構；而任何工程之施作如欲避免糾紛產生並追求公 平，首要原則即為「按圖施工」，因此若遇合約圖說標示有 爭議，即應立時洽詢原圖說之原始創作者（即ＫＭＧ建築師 事務所許宗熙建築師）且應以原圖說之原始創作者之意見為 據，以釐清圖說之標示，而被上訴人稱合約圖說有疑義時， 上訴人即要求業主及原圖說之原始創作者ＫＭＧ出席相關之 會議，會後因原圖說標示並無任何疑義，確為鋼筋混凝土之 結構，而得皆是「不同意追加」之結論，且上訴人已明確告 知被上訴人，原設計圖確為鋼筋混凝土結構無誤，請其按圖 施工，惟被上訴人雖依鋼筋混凝土結構方式施工，未料卻於 事後再行爭執。而鑑定技師於進行本件鑑定時，仍認定圖說 有標示不清之問題，卻未就合約圖說之爭議詢問原始創作人 建築師許宗熙，而逕自「視為此二部分非鋼筋混凝土結構」 ，而未提出任何之工程慣例或實務作法為基礎，即直接論定 ，顯屬率斷；況合約圖說並無鑑定技師所稱，針對「陽台內 側牆」及「陽台周邊外牆」這兩部分未標示材質與尺寸之情 形。綜上，本件之鑑定報告因上開種種之瑕疵而不具任何之 證據能力等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其 假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。三、被上訴人主張上訴人尚積欠被上訴人工程保留款五百六十六 萬一千七百五十一元及追加工程款五百四十五萬零一百一十 一元，迄今仍拒不給付等情，業據其提出工程合約、追加合 約、追加明細表、使用執照、工程估驗單及支票影本為證。
被上訴人據此主張：本於承攬契約關係及民法第五百零五條 第一項規定之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人一千 零六十四萬六千五百零一元本息等語，則為上訴人所否認， 並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭工 程為總價承攬或實作實算契約？系爭工程有無變更追加？陽 台牆及輕隔間外邊牆部分是否原為輕隔間工程而變更為ＲＣ 構造工程？如係變更追加，追加之工程款應為多少？被上訴 人得否請求趕工費用五十萬零二百四十八元及支撐費用十六 萬元？茲析述如下。
四、系爭工程為總價承攬或實作實算契約？
查系爭合約書第四條第一項約定：「本工程為總價承攬，責 任施工。（總價承攬定義：本合約所示之數量及單價，係包 括完成全部成品所需之圖面、材料採購、、、日後除非因業 主或建築師辦理變更設計外，乙方（即被上訴人）不得要求 辦理實作數量追加，一經簽約即為定案）」，故工程總價款 不得任意調整，僅在施工項目及數目有所增減，始就變更項 目予以特別計價方式，並非一有變更設計時，全部即認係實 作實算，況查系爭工程在變更追加合約總金額為九千六百三 十六萬二千五百元，此有被上訴人提出之第三次變更追加合 約書影本附卷可稽（見原審卷㈠第三四頁），從而系爭合約 書第八條第一項雖約定「甲方（上訴人）對於本工程有隨時 變更及增減工程之權，乙方（被上訴人）不得異議，對於增 減數量，雙方參照合約所訂單計算增減之」，應係指系爭工 程之變更設計，致工程項目或數量有所增減部分之計價方式 而已，從而上訴人抗辯「本件工程辦理變更後，經實作數量 結算後，金額應為八千七百六十三萬七千六百三十九元」云 云，即不可採。
五、系爭工程有無變更追加？陽台牆及輕隔間外邊牆部分是否原 為輕隔間工程而變更為ＲＣ構造工程？如係變更追加，追加 之工程款應為多少？被上訴人得否請求趕工費用五十萬零二 百四十八元及支撐費用十六萬元？
㈠查被上訴人主張追加工程包括四樓以上結構體工程縮短工期 趕工費用及七樓版至屋頂版結構體工程縮短工期支撐費用、 屋頂版上築水錶牆、七至十三樓八點四㎝輕隔間陽台變更十 五㎝ＲＣ牆、七至十三樓輕隔間外邊牆變更為十五㎝ＲＣ牆 部分，有五百四十五萬零一百一十一元上訴人未給付等情， 上訴人除屋頂版上築水錶牆十萬元不爭執外，其餘均否認。 ㈡四樓以上結構體工程縮短工期趕工費用及七樓版至屋頂版結 構體工程縮短工期支撐費用部分：依被上訴人提出之上訴人 公司九十一年二月五日九一大字第０三九號備忘錄、九十二
年三月十七日正勝（工）字第四九號、九十二年三月二十一 日正勝（工）字第五七號、九十二年五月二日正勝（工）字 第八五號函（見原審卷㈠第一五七頁至一七三頁）顯示，有 關縮短工期趕工及鋼承版跨距超過容許值，應於其下加撐事 宜，均係出於上訴人之指示及要求，上訴人已承認有加撐及 趕工情形，要求被上訴人將追加部分填入追加減明細標單中 ，並數次就此部分議價，並未否認有追加情形，僅在數量及 價格方面，兩造無法達成結論而已。故上訴人辯稱此部分為 在原合約責任施工應施作範圍內云云，即不足採。又查上訴 人就此部分與被上訴人議價結果同意貼補八萬四千五百六十 六元，（見原審卷第一六六頁）惟為被上訴人所不同意，嗣 經兩造同意送台北市土木技師公會鑑定結果，認「縮短工期 為不正常的施工狀況，較之正常施工確實會衍生多餘的費用 ，當非該補充說規定備置之材料機具所得支應，若按照正勝 （即上訴人）的要求縮短工期，本案工程所需之模板與鋼管 支撐，至少要有三套，因此正勝應補貼萬松一套模板與鋼管 支撐的費用方為合理。故就此部分上訴人應付被上訴人二十 萬九千八百零三元」（見台北市土木技師公會鑑定報告第四 、五頁），故應認此部分，上訴人應給付被上訴人追加款為 二十萬九千八百零三元（包括尚未付之八萬四千五百六十六 元）。
㈢七至十三樓八點四㎝輕隔間陽台變更十五㎝ＲＣ牆部分：依 被上訴人提出之上訴人公司出具九十一年二月六日九一大字 第四三號備忘錄（見原審卷㈠第一七四至一七七頁）顯示， 上訴人就已明白承認七至十三樓八點四㎝輕隔間陽台內牆變 更十五㎝ＲＣ牆係由輕隔間變更為ＲＣ牆，並附有「變更追 加」工程明細表，可見此部分確有變更設計，並視為追加部 分，應堪認定。上訴人雖辯稱此部分追加款，上訴人於九十 一年四月十一日工務會議中已表示不同意，並以九十二年一 月二十七日以正勝⑵字第一八號函通知被上訴人，有關原約 圖示均屬ＲＣ結構，應無追加帳之爭議云云（見原審卷㈠第 二三三頁至二三七頁），惟查有關九十一年四月十一日工務 會議，被上訴人否認有參與，經查上訴人所提出之該會議紀 錄，確無被上訴人參加之簽名，是以該會議紀錄第八項所載 ，應係上訴人與業主委託之建築師事務所等，就原為輕隔間 內牆變更為ＲＣ牆約定不為追加減之協議，效力不及於被上 訴人，亦不當然認定此部分無追加。況查依上訴人與業主豐 園公司簽訂之工程合約第二冊工程明細表亦載為「輕隔間輕 質灌漿牆版（6MM+72MM+6MM）TYPEG陽台內側」（見原審卷 ㈠第二六０頁、卷㈡第一五一頁），九十一年一月二十五日
會議紀錄第五點第一項（見原審卷㈠第二六三頁）亦早明白 表示「陽台內牆『變更』為十五㎝ＲＣ牆」。且上訴人所辯 原約圖說記載ＲＣ牆部分，經查被上訴人否認有收到該原約 圖說，而依兩造合約所附之結構平面圖顯示，陽台位置皆係 實線表示，而如果係ＲＣ牆則畫虛線，此部分亦經台北市土 木技師公會本件鑑定人薛博允於原法院證述屬實（見卷㈡第 七九頁）。上訴人執此抗辯，即非可採。
㈣上訴意旨雖舉台灣省建築師公會鑑定結果，辯稱：「但就建 築技術成規及一般慣例，若未標示於建築圖說，一般是指鋼 筋混凝土構造，若為前述以外之構造，則會於圖說上加註構 造別材質」云云。惟查兩造九十一年一月十五日會議紀錄第 五點第一項已明白表示「陽台內牆『變更』為十五㎝ＲＣ牆 」（見原審卷㈠第二六０、二六三頁、卷㈡第一五一、一五 二頁）。且系爭工程輕隔間工程部分，上訴人公司原發包予 三粹企業股份有限公司承攬施作，其所簽立之工程合約之合 約價目單項次二、七，即本件轉包予被上訴人施作之系爭追 加工程，亦明載為輕隔間輕質灌漿牆版（見原審卷㈡第一五 一頁）。九十一年一月二十四日第四次工地會議紀錄會議內 容七：七至十三樓『週邊外牆』材質及形式於合約標單內及 結構圖未標示，請澄清。八：七至十三樓『陽台內側牆面依 合約標單所示八四mm輕質灌漿牆厚度不足按裝鋁門窗，請指 示』（見原審卷㈠第二六一頁）。上訴人九十一年一月二十 九日九一正大字第三三號備忘錄五之一亦明確記載「陽台內 牆變更為十五㎝ＲＣ牆」（見原審卷㈠第二六三頁）。九十 一年二月六日九一正大字第０四三號備忘錄，上訴人公司函 覆被上訴人主旨內容明確表示：「有關本工程七至十三樓陽 台內側輕隔間灌漿牆變更為十五㎝ＲＣ牆，施工範圍及數量 費用等請查核，回覆」。並有上訴人所附數量計算書、ＲＣ 結構變更追加工程明細表在卷可稽。（見原審卷㈠第一六六 至一七七頁）從而，台北市土木技師鑑定公會參考合約七至 十三樓建築平面圖所示，其陽台牆、隔戶牆，週邊牆確均未 標示尺寸、材質（即未以Ｗ斜線表示ＲＣ結構），鑑定技師 參照兩造合約結構、建築平面圖，及兩造九十一年一月二十 四日第四次工地會議紀錄，九十一年一月二十九日正大字第 三三號備忘錄，認定圖說確實沒有標示材質與尺寸，可視為 非鋼筋混凝土結構，應較可採信。台灣省建築師公會鑑定人 未參考上開證物詳加審認研判，泛言一般慣例指鋼筋混凝土 構造云云，應較不可採。上訴人執此上訴，即非可採。 ㈤七至十三樓輕隔間外邊牆變更為十五㎝ＲＣ牆部分：經查上 訴人與業主豐園公司工程合約第二冊所附工程明細表已載明
為「⒔輕隔間輕質灌漿牆版（6MM+72MM+6MM）TYPEB戶」（ 見卷㈡第一五二頁），可見原工程就七至十三樓外邊牆部分 原本即為輕隔間輕質灌漿牆版，此亦可由業主豐園公司於本 院陳稱：「我們與上訴人公司雙方八十八年合約，有寫明內 外牆，都是輕質隔間灌漿牆，我們賣給客戶的要有隔音窗， 寬度是十二公分，結果牆只有八點四公分，所以我就招集上 訴人開會，現場要上訴人改為十五㎝ＲＣ牆，所以圖說看不 出來，但是看厚度就可以看出是輕隔間。因為要變更成為Ｒ Ｃ牆，於九十一年十一月時我有加減帳。我們與上訴人合約 的明細表有寫材質，在我們追加工程協議書內，第二大項結 構部分，第四小項輕隔間增厚及陽台牆變更為十五㎝ＲＣ案 。」（見原審卷㈡第八二頁）等語可相印證，並有上訴人與 業主豐園公司之九十一年十一月五日工程款追加減明細表㈡ 結構工程四載明：「輕隔間增厚及陽台變更十五㎝ＲＣ案」 可資佐證（見原審卷㈡第一六九頁），雖上訴人辯稱依工程 建築圖顯示工程項本即為ＲＣ構造云云，然查被上訴人已否 認有收到上開工程建築圖，且該工程建築圖上所載監造專用 章日期為九十年十一月二十八日（見原審卷㈡第四九頁至六 三頁），距系爭工程簽約日期八十八年八月十二日，相差有 二年之久，得否為系爭工程合約之附件及是否交予被上訴人 ，均有疑問，自不足為上訴人有利之證據。又查視為系爭合 約一部分之結構平面圖則顯示外牆係以實線表示（見原審卷 ㈠第一七八頁至一八三頁），而台北市土木技師公會技師即 鑑定人薛博允於本院並陳述：「由合約圖 說一一樓到一三 樓結構平面圖，陽台位置如果是做ＲＣ牆是畫虛線，但是陽 台位置都是畫實線非虛線，表示他沒有標示是什麼東西作成 的。所以鑑定時要求上訴人提供相關資料參考，上訴人提供 的是他們的合約與數量計算書，這還是看不出來。所以才認 定不是ＲＣ牆，其他樓層也是沒有畫虛線，也是相同情形。 因為圖說沒有虛線標示不能認定是什麼東西，但是可以確定 非鋼筋混凝土」等語（見原審卷㈡第七九頁），雖上訴人所 舉之證人即系爭工程之建築師許宗熙證稱：「（上訴人訴訟 代理人問：在送鑑定時就有送這份資料，即是被證二。請提 示被證二第一頁，從這圖上黃色螢光筆看來，如何判斷外牆 是ＲＣ結構？）可以，因為結構圖上只有壹個編號Ｗ，牆的 部分要看建築圖，建築圖來講兩條平行線，中間畫斜線是表 示ＲＣ牆，這也是建築上的通例，這樣的圖例就表示ＲＣ。 」等語，惟鑑定人薛博允亦證述：「土木技師鑑定圖上也有 矩計圖，陽台外牆部分看得出來不是ＲＣ，看不出來是什麼 材質，圖說沒有顯現出來。（本院問：提示被證二，是否有
看過？）不是合約圖說裡面，是電梯。」（見原審卷㈡第八 ０頁），可知在被上訴人所持有之工程圖說裡，均顯示系爭 外牆原來並非ＲＣ牆，則最後完工之系爭外牆既然為ＲＣ牆 ，系爭工程就外牆部分即有變更追加之情，上訴人所辯自不 足採。至於上訴人辯稱若原設計圖係輕質隔間材質，則依建 築法第七十條第一項規定，實際竣工狀況與設計圖樣不相符 ，主管機關如何發給本件建物之使用執照云云，惟查如何取 得使用執照，有可能係事後補正等情況不一而定，尚難以取 得使用執照與否判斷系爭外牆係何材質，仍應實際情況究為 何判斷，是以上訴人此部分辯詞亦不可採。
㈥再查上訴人抗辯原合約關於ＲＣ結構數量金額總計七千六百 一十六萬一千六百四十八元，惟被上訴人實作數量金額僅為 六千六百二十五萬元，是縱如被上訴人主張陽台及外牆部分 ，變更為ＲＣ構造工程，上訴人亦已按原合約計價給付予被 上訴人全部工程款，遠逾被上訴人施作之數量云云，然查系 爭陽台及外牆變更為ＲＣ材質，為原合約範圍外之變更追加 ，即無所謂「原合約ＲＣ結構數量」問題，故上訴人已按原 合約計價給付工程款云云，即無所據。
㈦查本件工程原則為總價承攬，已如前述，故上訴人辯稱本件 經實作數量結算後，金額應為八千七百六十三萬七千六百三 十九元，被上訴人已領取工程款九千一百七十九萬四千一百 一十五元，扣除工程保留款五百六十六萬一千七百五十一元 ，被上訴人尚溢領四百一十五萬六千四百七十六元云云，即 不可採。上開變更追加部分應另為計價，經查七至十三樓八 點四㎝輕隔間陽台變更十五㎝ＲＣ牆、七至十三樓輕隔間外 邊牆變更為十五㎝ＲＣ牆部分，經台北市土木技師公會鑑定 結果，上訴人應再給付被上訴人四百六十七萬四千九百四十 七元。而經台灣省建築師公會鑑定結果，七至十三樓八點四 ㎝輕隔間陽台變更十五㎝ＲＣ牆部分為二百一十四萬七千八 百六十四元，鑑定報告並認上訴人同意此部分之給付，且認 該金額尚屬合理。（見鑑定報告第五頁）至於七至十三樓輕 隔間外邊牆變更為十五㎝ＲＣ牆部分，則鑑定為二百五十四 萬一千九百九十九元，然應扣除電梯牆及陽台外之垂壁牆計 九十八萬四千六百七十八元。被上訴人則主張此扣除為被上 訴人所不同意，且縱認應予扣除，其計算之數量與所附計算 式數量表亦不相符，經核算後，新鑑定報告九至十四表Ａ電 梯（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ）部分扣除金額應為三十萬零八百六十 二元，而非七十八萬三千零四十二元，新鑑定報告就此有誤 算。且主張鑑定意見認為應予扣除陽台垂壁牆，並非可採等 語。經查台灣省建築師公會鑑定此二部分之金額合計為四百
六十八萬九千八百六十三元，與台北市土木技師公會鑑定金 額差不多，然台灣省建築師公會之鑑定，尚建議扣除電梯外 牆部分，且詳細列明各樓層計算式明細，本院認台灣省建築 師公會之鑑定應較為精密，應較可採信。而被上訴人對於電 梯外牆應扣除金額為三十萬零八百六十二元云云，並未舉證 以實其說，自應依鑑定報告扣除七十八萬三千零四十二元。 又陽台外牆垂壁部分（陽台落地窗上緣，樑下之垂壁），原 設計圖之輕質灌漿牆只有八點四公分，因其寬度不足按裝隔 音窗，因而變更為十五㎝ＲＣ牆，有前述之九十一年一月二 十四日第四次工地會議紀錄及業主豐園建設公司鄭東榮之證 詞可證，足認該部分確有追加變更，鑑定意見未參酌上開證 據，遽認應予扣除陽台垂壁牆，並非可採。
㈧綜上，依台灣省建築師公會之鑑定，此二部分之金額合計為 四百六十八萬九千八百六十三元，扣除電梯外牆部分七十八 萬三千零四十二元，被上訴人得請求追加金額為三百九十萬 六千八百二十一元。再加上上訴人所不爭執之前開屋頂版上 築水錶牆十萬元，以及本院認定四樓以上結構體工程縮短工 期趕工費用及七樓版至屋頂版結構體工程縮短工期支撐費用 二十萬九千八百零三元，共計上訴人應給付變更追加款為四 百二十一萬六千六百二十四元。
六、綜上所述，上訴人應給付變更追加工程款為四百二十一萬六 千六百二十四元，加上上訴人所不爭執之工程保留款五百六 十六萬一千七百五十一元，（上訴人僅辯稱依實作實算扣除 後已溢付，然就保留款金額並未爭執），共計為九百八十七 萬八千三百七十五元。從而，被上訴人依承攬契約關係及民 法第五百零五條第一項規定請求上訴人給付工程款共九百八 十七萬八千三百七十五元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即 九十三年三月五日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由 ，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被 上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。應由本院就此部分廢棄，改判 駁回被上訴人此部分在第一審之訴及其假執行之聲請如主文 第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第四五○條、第四四九條第一項、第七九條，判決如 主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀
法 官 藍文祥
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 8 月 15 日 書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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