臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第66號
上 訴 人 丙○○（即何熺家之承受訴訟人）
丁○○（即何熺家之承受訴訟人）
甲○○（即何熺家之承受訴訟人）
戊○○（即何熺家之承受訴訟人）
兼上開 1人
法定代理人 乙○○○（即何熺家之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 魏順華律師
羅秉成律師
上 列 1人
複 代理人 戴愛芬律師
被 上訴人 國防部空軍總司令部
法定代理人 癸○○ 住同上
訴訟代理人 洪大明律師
複 代理人 廖信憲律師
丑○○ 住新竹市○○街112巷4號
寅○○ 住同上
被 上訴人 庚○○ 住新竹縣新豐鄉○○路○段51巷6弄
壬○○ 住同上鄉○○街41巷10號
子○○ 住同上巷24號
己○○ 住同上巷37號
陳柏少（原名辛○○）
共 同
訴訟代理人 張家真律師
複 代理人 白友桂律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國89年7月7日臺
灣新竹地方法院88年度訴字第450號第一審判決提起上訴，經最
高法院第1次發回更審，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決關於駁回後開第二項至第六項之訴及假執行之聲請部分 外廢棄。
被上訴人空軍總司令部應給付上訴人新臺幣（下同）205,830
元，及自民國95年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。
被上訴人庚○○應將坐落新竹縣新豐鄉○○段180-33、180-17 號土地內如本院前審判決附圖（下稱如附圖）所示E部分，面 積54平方公尺之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘 全體共有人；並給付上訴人94,608元及自88年7月11日起至清 償之日止，按年息5%計算之利息，自88年7月4日起至交還該部 分土地之日止，按年給付上訴人18,921元。被上訴人壬○○應將同所180-4號土地內如附圖所示F部分，面 積55.38平方公尺之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及 其餘全體共有人；並給付上訴人97,026元及自88年9月2日起至 清償之日止，按年息5%計算之利息，自88年7月4日起至交還該 部分土地之日止，按年給付上訴人19,405元。被上訴人陳柏少應將同所180-4號土地內如附圖所示G部分，面 積57.82平方公尺之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及 其餘全體共有人；並給付上訴人101,301元及自89年3月25日起 至清償之日止，按年息5%計算之利息，自88年7月4日起至交還 該部分土地之日止，按年給付上訴人20,260元。被上訴人子○○應將同所180-17號土地內如附圖所示H部分， 面積60.5平方公尺之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及 其餘全體共有人；並給付上訴人105,996元及88年9月2日起至 清償之日止，按年息5%計算之利息，自88年7月4日起至交還該 部分土地之日止，按年給付上訴人21,024元。被上訴人己○○應將同所180-17、180-37號土地內如附圖所示 I1、I2部分，面積共51.80平方公尺之建物拆除，並返還該部 分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人90,753元及 自88年9月5日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，自88年 7月4日起至交還各該部分土地之日止，按年給付上訴人18,150 元。
願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：
被上訴人無權占用伊等之被繼承人何熺家依臺灣新竹地方法院 （下稱新竹地院）70年度訴字第1234號分割共有物事件79年1 月8日和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）第十項、第十一項之（ 152）、（190）、（195）項記載，分得如附圖所載之編號19 ，面積178平方公尺、編號21，面積193平方公尺、編號22，面 積201平方公尺、編號39，面積57平方公尺；同所180-4地號內 編號12，面積68平方公尺、編號24，面積64平方公尺、編號28 ，面積60平方公尺、編號29，面積58平方公尺、編號53，面積
18平方公尺、編號58，面積135平方公尺；編號59之所有權應 有部分（即持分）79分之57；同所180-37地號內編號17，面積 77平方公尺（下稱系爭土地）之土地：
㈠被上訴人稱系爭土地係經何姓宗親代表人同意，或經系爭土地 全體共有人同意出租云云，惟共有土地之出租屬共有物之管理 行為，依最高法院86年台上字第3020號判例意旨 及民法第818 條規定，應得全體共有人同意。而系爭土地之共有人除伊等及 何族人外，尚有新豐鄉農會及他姓人士，何姓宗親代表人無權 代表何姓宗族以外之共有人出租系爭土地，何熺家亦未授權或 同意代表人出租系爭土地予被上訴人，被上訴人承租系爭土地 未經系爭土地全體共有人同意，對伊等不生效力。㈡分割共有物訴訟進行期間，何家派下子孫76年4月4日召開「何 衍宗派下新豐鄉○○段聯名土地協議分割座談會」，何熺家因 不同意會議決議共有土地上現居承租戶自67年以後所欠租金， 推選代表８人向承租戶收取租金，而未於委託書上簽名，足徵 何熺家並未同意或追認部分共有人之出租行為。㈢共有土地原有人於新竹地院70年度訴字第1234號分割共有物事 件，於79年1月8日成立訴訟上和解，系爭和解筆錄並未記載出 租或收租之情，部分占有之被告依系爭和解筆錄應給付共有人 補償費，而非租金，和解成立後，部分原告聲請續行訴訟，其 中訴外人徐昌武之聲請理由為：「照和解內容，我住的房屋沒 有土地，恐怕將來拆屋還地。」，共有人之一之徐昌武尚且擔 心遭人訴請拆屋還地，足徵系爭和解筆錄第13項記載：「自和 解日起各取得其分得部分之使用收益權」，所謂使用收益權並 非指收租權，上開約定並非租賃債權之移轉，而係分割登記前 之分管協議，被上訴人抗辯何熺家依系爭和解筆錄第13項約定 ，已承受分得土地之租賃債權，並無理由。
㈣系爭土地共有人之一即訴外人何善家、何國揚曾於85年間訴請 國有財產局、國防部空軍總司令部、石志學等拆屋還地（新竹 地院85年度訴字第1238號），若和解筆錄第13項約定，係由分 得土地之人承受租賃債權，何善家、何國揚應訴請給付租金， 而非拆屋還地，且該案件中何善家、何國揚否認授權該案被告 指稱之管理人何啟杏出租土地予國有財產局、國防部空軍總司 令部、石志學，國有財產局等因無法舉證渠等訂約之對象有權 限出租土地，除國有財產局、國防部空軍總司令部嗣後與何善 家、何國揚達成和解外，石志學部分，法院判決何善家、何國 揚勝訴，益徵系爭土地共有人並未同意或追認部分共有人之出 租行為，系爭和解筆錄第13項約定，亦非由分得土地之人承受 租賃債權。
㈤何熺家並不知悉系爭土地之使用狀況，不構成明知他人表示為
其代理人而不為反對表示之表見代理情事，被上訴人主張伊等 依民法第169條規定，應負授權人責任，並無理由。被上訴人國防部空軍總司令部已於95年11月29日將其占有坐落 同所180-24、180地號內如附圖1所示M1、M2、M3、M4、B1、B3 部分，面積共75.4平方公尺土地、D1、D2、D5、D6部分，面積 共125平方公尺土地、A2、L2、L3、L4部分，面積共58平方公 尺、C1、C2、C3、C5部分，面積共47平方公尺土地上之建物拆 除返還伊等及其餘全體共有人，並給付83年7月4日起至88年7 月3日如本院前審判決附表（下稱附表）5所示相當於租金之不 當得利619,743元，爰對被上訴人國防部空軍總司令撤回拆屋 還地部分之起訴，並就相當於租金之不當得利部分減縮請求為 205,830元（88年7月4日起至95年11月29日止），及自95年11 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提95年度 存字第7039號提存通知書為證。
乙、被上訴人國防部空軍總司令部方面：
壹、聲明：
上訴駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：伊已提存91年至95年租金156,008元、156,008元、140, 407元、140,407元、125,662元予上訴人，共計718,492元， 有臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）95年12月11日桃院木 (91)存3432號函所附91年度存字第3432號、92年存字第2780 號、93年存字第2928號、94年存字第5119號提存書及上訴人 所提95年度存字第7039號提存通知書為證，伊主張與上訴人 請求之金額扣抵。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提空軍第 499戰術戰鬥機聯隊94年10月31日武簾字第0940008758號函 、收據為證。
丙、被上訴人庚○○、壬○○、子○○、己○○、陳柏少（原名 辛○○）（下稱庚○○等人）方面：
壹、聲明：
上訴駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：
伊等本於租賃關係占有系爭土地，並非無權占有：㈠系爭土地原為何家之族人共有，何家推由訴外人何泰源為系爭 土地持分共有業管理人，繼由訴外人何啟杏或何欽家等人收取
租金，並沿用宗族長輩所流傳具有固定格式之「建物敷地租金 收據」發給各承租人，該收據右上角編有番號，且收據本文及 騎縫均蓋用「何源泰」古印鑑及收金人，其背面亦貼有印花， 足證持有租金收據之人有承租之事實。且何家土地共有人之一 即訴外人何國欽曾於77年間訴請承租人即訴外人黃林桃妹返還 土地事件（即臺灣新竹地方法院〈下稱新竹地院〉77年度訴字 第1257號），該案以黃林桃妹持有「建物敷地租金收據」，認 定黃林桃妹本於租賃關係占有共有土地，並非無權占有，駁回 何國扶之訴確定在案，伊等持有與黃林桃妹同一格式之租金收 據，亦應認伊等係本於租賃關係占有系爭土地。㈡於新竹地院70年度訴字第1234號分割共有物事件時，法院曾傳 訊系爭土地之部分承租人，包括被上訴人庚○○、被上訴人辛 ○○之父即訴外人陳金山、被上訴人己○○之前手即訴外人劉 權兵於76年4月9日說明承租土地情形，證人何啟杏並提出65、 66年「地租谷經收明細表」二份，分別載有高達137戶及143戶 之承租人承租系爭土地，其中包括被上訴人子○○及被上訴人 壬○○、陳柏少、己○○之前手彭逢進、陳金山及劉權兵，何 熺家為系爭分割訴訟共有人之一，對伊等承租系爭土地乙情， 自應知之甚詳。再者，系爭土地分割共有物訴訟進行期間，何 家派下子孫76年4月4日召開「何衍宗派下新豐鄉○○段聯名土 地協議分割座談會」，何熺家曾參與該會議，並於該會議紀錄 出席人員欄親筆簽名，該次會議出席共有人決議共有土地上現 居承租戶自67年以後所欠租金，推選代表８人向承租戶收取租 金，益徵何熺家已追認或同意伊等之租賃關係。㈢系爭和解筆錄第13項記載: 「自和解日起各取得其分得部分之 使用收益權」，依另案何國扶等請求何同妹等人調整租金案件 （案列新竹地院82年度訴字第449號）， 共有人之一何啟𣜯、 何啟杏、何國扶、何滿妹、何啟燊均陳稱：（和解）當時之意 思是分到土地之人，有收租權，寫使用收益就是收租之意思。 可見上開約定真意係由分得土地之人承受原租賃關係，性質係 租賃債權移轉契約，何熺家明知伊等承租系爭土地，仍依系爭 和解筆錄第13項約定，取得系爭土地使用收益權，何熺家自已 受讓租賃債權，且何熺家於和解後，向伊等表示已取得系爭土 地所有權，詢問伊等有無意願購買系爭土地，復於88年間提起 本件訴訟時，檢送系爭和解筆錄表示已取系爭土地使用收益權 ，應認何熺家已將承受系爭土地租賃權之事實通知伊等，已發 生租賃債權讓與之效力，伊等本於租賃關係占有系爭土地，並 非無權占有。
㈣縱認何熺家未同意出租系爭土地，何熺家明知何姓宗族成員以 管理人身分，代理系爭土地全體共有人將系爭土地出租予伊等
或伊等前手，從未為反對之表示，並任由何啟杏、何欽家等人 繼續對所有承租人收取租金，亦構成明知他人表示為其代理人 而不為反對表示之表見代理情事，依民法第169條規定， 上訴 人等應負授權人責任，伊等亦非無權占有。
縱認何姓宗族推派之管理人出租系爭土地予伊等及伊前手，因 何熺家未同意，對何熺家不生效力，上訴人等依民法第 821條 規定，請求返還系爭土地予其及其餘共有人，應以全體共有人 均對伊等有此一返還請求權為前提，惟系爭土地之其餘共有人 並未否認伊等之租賃關係，並於76年4月4日召開之「何衍宗派 下新豐鄉○○段聯名土地協議分割座談會」，預議關於系爭土 地出租及租金收取事宜，依最高法院19年上字第2208號判例意 旨，應認其餘全體共有人皆已同意出租系爭土地與伊等，並無 請求伊等拆屋還地之權利，上訴人等就系爭土地之持分僅 10080分之960，自不得依民法第821條規定， 請求返還系爭土 地予全體共有人。
縱認伊等無權占有系爭土地，何熺家明知伊等居住之房屋占用 系爭土地，長達2、30年以上， 未於70年間與其他共有人全體 新竹地方法院70年度訴字第1234號分割共有物事件中，表示異 議，反而於79年1月8日達成訴訟上之和解，直至88年始否認伊 等有租賃關係，要求拆屋還地，依最高法院61年度台上字第 2400號判決及民法第148條第2項規定，亦構成權利失效，有違 誠信，不應准許。
伊等基於租賃關係，給付租金而占有系爭土地，並無不當得利 。縱認伊等無權占有系爭土地，伊等已提存83年7月4日至88年 7月3日占有期間之租金，並未受有不當得利之利益，依民法第 182條第1項規定，並無返還上訴人等相當於租金利益之義務。 縱認伊等應給付相當於租金之損害，亦應扣除伊等已提存之租 金。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提建物敷 地租金收據聯、76年10月10日土地共有人何啟杏等人致被上 訴人空軍總司令部 917部隊營產管理所函文、辛○○更名為 陳柏少之戶籍謄本及身分證為證，聲請勘驗現場。 理 由
壹、程序方面：
上訴人何熺家於95年2月20日死亡，其繼承人為乙○○○、 丙○○、丁○○、甲○○、戊○○，其中戊○○業經桃園地 院宣告為禁治產人，並以其母乙○○○為監護人，有繼承系 統表、戶籍謄本、桃園地院95年度禁字第40號裁定附卷可按 （見本院重上更㈠字卷㈡137-145頁）；被上訴人空軍總司 令部更名為國防部空軍總司令部，原法定代理人李天羽變更
為癸○○，亦有被上訴人提出國防部令（本院重上更㈠字卷 ㈠26-29頁）為證，爰改列被上訴人更改後之名稱，乙○○ ○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○（乙○○○代理）、 癸○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明 。
貳、實體方面
上訴人主張：坐落新竹縣新豐鄉○○段180-24、180、180-37 、180-17、180-4、180-33號（重測後變更為泰安段72、78、 188、189、190、191號）土地，為伊等被繼承人何熺家與訴外 人何騰鳳等人所共有。何熺家於79年間在新竹地院70年度訴字 第1234號分割共有物事件中，與其餘共有人成立訴訟上和解， 依系爭和解筆錄第十項、第十一項之 (152）、（190）、（ 195 ）項記載，系爭土地歸何熺家所有，且自和解成立日起取 得該分得部分之使用收益權。詎被上訴人國防部空軍總司令部 於同所180-24、180號土地伊分管之範圍內，興建眷舍供軍眷 住用，占用同所180-24號土地內如附圖所示M1、M2、M3、M4、 B1、B3部分，面積共75.4平方公尺、及D1、D2、D5、D6部分， 面積共125平方公尺、A2、L2、L3、L4部分，面積共58平方公 尺、C1、C2、C3、C5部分，面積共47平方公尺。另同所180-37 、180-7、180-4、180-33號土地屬何熺家分割取得範圍內亦遭 其餘被上訴人占用建造建物或地上物，其中被上訴人庚○○占 用同所180-33、180-17號土地內如附圖所示E部分，面積54平 方公尺。被上訴人壬○○占用同所180-4號土地內如附圖所示F 部分，面積55.38平方公尺。被上訴人陳柏少占用同所180-4號 土地內如附圖所示G部分，面積57.38平方公尺。被上訴人子○ ○占用同所180-17號土地內如附圖所示H部分，面積60.5平方 公尺。被上訴人己○○占用同所180-17、180-37號土地內如附 圖所示I1、I2部分，面積共51.8平方公尺，除國防部空軍總司 令部已於95年11月29日將其占有之土地返還，並給付83年7月4 日起至88年7月3日止相當於租金之不當得利619,743元外，庚 ○○等人仍無權占用系爭土地迄今。又被上訴人庚○○等人無 權占有前開土地，伊等受有相當於租金之損害，伊等得向被上 訴人庚○○等人請求占用期間自83年7月4日起至88年7月3日止 ，共5年及至交還土地之日止之相當於租金額之不當得利，請 求國防部空軍總司令部自88年7月4日起至95年11月29日止，相 當於租金之不當得利等情，爰依民法第821條及第179條規定， 求為命被上訴人庚○○等人將其占用之地上建物拆除，返還其 各自占有之土地予伊等及其餘全體共有人，請求國防部空軍總 司令部給付伊205,830元，及自95年11月30日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；庚○○等人給付伊等如本院前審判決附
表5、6所示之不當得利及法定遲延利息之判決（上訴人在第一 審先位依系爭和解筆錄第13項約定，求為命被上訴人庚○○等 人將其占用之地上建物拆除，返還其各自占有之土地予伊，並 依民法第179條規定，請求國防部空軍總司令部給付伊774,680 元，及自起訴狀繕本送達翌日即88年7月15日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並自88年7月4日起至交還土地日止，按 年給付伊154,936元；庚○○等人給付伊如原判決聲明所示之 不當得利及法定遲延利息；上開先位部分及備位關於不當得利 之請求超過如附表5、6所示金額部分，業經本院前審判決上訴 人敗訴確定；另上訴人請求第一審共同被告王壽松、石志學自 其占用之建物騰空遷讓部分，亦據本院前審判決王壽松、石志 學敗訴確定。又上訴人於本院審理中，撤回對原審共同被告何 劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、陳在俞、陳在佑、陳貴全 、古秋梅拆屋還地、給付相當於租金之不當得利及國防部空軍 總司令部拆屋還地之起訴，並就請求國防部空軍總司令部給付 不當得利部分減縮如上）。
被上訴人國防部空軍總司令部則辯以：伊就系爭土地原有租賃 關係存在， 並非無權占有， 又伊已提存91年至95年租金共計 718,492元，伊主張與上訴人請求之金額扣抵等語。被上訴人庚○○則以：伊等就系爭土地有租賃關係存在，按年 給付租金予全體共有人，上訴人之被繼承人何熺家為共有人之 一，亦知悉伊等有租賃關係存在，並非無權占有。縱認伊等之 租賃關係因何熺家未同意出租系爭土地，對何熺家不生效力， 何熺家明知何姓宗族成員以管理人身分，代理系爭土地全體共 有人將系爭土地出租予伊等或伊等前手，從未為反對之表示， 任由管理人繼續對所有承租人收取租金，構成明知他人表示為 其代理人而不為反對表示之表見代理情事， 依民法第169條規 定，上訴人等應負授權人責任，伊等亦非無權占有系爭土地。 縱認伊等無權占有系爭土地，因其餘全體共有人皆同意出租予 伊等，上訴人等亦無由依民法第821條規定， 請求返還系爭土 地予全體共有人。何熺家明知伊等居住之房屋占用系爭土地， 長達2、30年以上， 未於70年間與其他共有人全體在新竹地院 70年度訴字第1234號分割共有物事件中，表示異議，反而成立 訴訟上和解，直至88年始否認伊等有租賃關係，要求拆屋還地 ，依最高法院61年度台上字第2400號判決及民法第148條第2項 規定，亦構成權利失效，有違誠信，不應准許。又伊等基於租 賃關係，給付租金而占有系爭土地，並無不當得利，縱認伊等 無權占有系爭土地，伊等已提存83年7月4日至88年7月3日占有 期間之租金，並未受有不當得利之利益，依民法第182條第1項 規定，並無返還上訴人等相當於租金利益之義務，縱認伊等應
給付相當於租金之損害，亦應扣除伊等已提存之租金等語，資 為抗辯。
兩造不爭執事實
㈠上訴人等之被繼承人何熺家曾就坐落新竹縣新豐鄉○○段180- 24、180、180-37、180-17、180-4、180-33號（重測後變更為 泰安段72、78、188、189、190、191號）土地，與其他共有人 全體在新竹地院70年訴字第1234號分割共有物事件中，於79年 1月8日成立訴訟上之和解（土地登記謄本、地籍圖謄本、重測 前後地號對照表、和解筆錄，原法院卷 ㈠28-151、154-217頁 ）。
㈡系爭分割和解筆錄所涉全體共有人計達200人以上， 但和解筆 錄實際上僅由5人代理全體共有人簽署，即⑴ 陳進興律師－原 告新豐鄉農會等共13人之訴訟代理人；⑵蕭武男代書－羅陳錫 妹等79人之訴訟代理人；⑶何啟杏；⑷何啟𣜯二人均為－鄭奕 財等共161人之訴訟代理人；及⑸何熺家等5人簽署系爭和解筆 錄（和解筆錄，原法院卷㈠154-217頁）。㈢上訴人及系爭土地其他共有人迄未依系爭和解筆錄辦理分割登 記，上訴人係以共有人之身分提起本訴（上訴人自認，本院重 上字卷㈠118頁）。
㈣被上訴人壬○○現居之門號號碼新竹縣新豐鄉○○街41巷10號 房屋係彭逢進所有，彭逢進於74年間贈與伊；被上訴人辛○○ 現居之同上巷12號房屋係其父陳金山所有，陳金山於87年9月 24日死亡後，全體繼承人（即辛○○、古秋梅）協議由其繼承 該房屋；被上訴人子○○現住之同上巷24號房屋係伊母張桂香 於62年11月9日向前手何智祥購得後，於同年贈與伊；被上訴 人己○○現住之同上巷37號房屋係其向前手劉權兵購買。又被 上訴人庚○○等因房屋占有系爭土地，向系爭土地共有人何啟 杏或何欽家繳交系爭土地租金，持有何家之族人沿用宗族長輩 所留具有固定格式之「建物敷地租金收據」，該收據右上角編 有番號，且收據本文及騎縫均蓋用「何源泰」古印鑑及收金人 ，其背面亦貼有印花（建物敷地租金收據聯、房屋買賣契約書 、新竹縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書、房屋稅籍證明、准予變更 房屋稅納稅義務人名義函，原法院卷㈠271-288頁）。㈤系爭土地共有人何啟杏於上開系爭土地之分割訴訟中，提出65 、66年「地租谷經收明細表」二份，分別載有高達137戶及143 戶之承租人承租系爭土地，其中包括被上訴人子○○及被上訴 人壬○○、陳柏少、己○○之前手彭逢進、陳金山及劉權兵（ 地租谷經收明細表，本院重上字卷㈡352-353頁）。㈥系爭土地分割共有物訴訟進行期間，何家派下子孫於76年4月4 日召開「何衍宗派下新豐鄉○○段聯名土地協議分割座談會」
，主席為何啟𣜯，上訴人之被繼承人何熺家亦出席該會議，該 次會議討論提案計有「一、員山段現居人自六十七年以後十年 內所欠租金收繳案如何處理。二、所收取租金、補貼金如何處 理案。三、外姓現居者如不繳納租金，如何處理，四、如何辦 理員山段共有持分土地，持分交換分割。五、推選代表，代表 何衍宗公派下對外辦理協調分割及租金收取案。」，並決議如 下：「一、推選代表向現居者收取租金。二、所收取租金、補 貼金優先繳納目前為止所有舊欠地價稅‥‥若有餘款保留為衍 宗公派下的祭祀基金共同支配。三、如遭拒絕繳納，由衍宗派 下共同推代表到法院訴訟強制執行。四、共有土地除綠地、道 路用地外，按持分分割。五、推選國揚、鷹家、啟鐘、啟泮、 啟𣜯、啟正、啟杏及榮等八人代表衍宗公派下對外辦理協調分 割與租金收案及一切法律上的訴訟行為。」，嗣系爭土地部分 共有人乃於翌（5）日出具委託書委任何國揚等八人，惟何熺 家並未於委託書內簽名（會議紀錄、委託書，本院重上字卷㈠ 265-269頁、原法院卷㈡204-209頁)。㈦何啟杏等八人於76年10月10日發函國防部空軍總司令部所屬九 一九七部隊營產管理所略以：貴單位以租用員山段員山小段 175號、180號土地合計年付租金217,506元予何啟平仲，惟何 君並未有收取租金權限，但貴單位既已付年租金，伊等亦不再 表示異議，又貴單位所屬眷村實際使用土地係同上段178-1、 175 -23、175-24、180-24號土地，請 貴單位派員與伊等協商 ，訂定合法租約（函文，原法院卷㈡209、210頁）。㈧國防部空軍總司令部所屬空軍第六一八五部隊（甲方）於87年 7月1日與系爭土地共有人何善家（乙方）訂立「新竹縣建國二 村眷舍土地租用契約書」，載明建國二村之眷舍土地係於四十 年由前空軍通信總隊徵得土地所有權持分代表何善家同意，租 用其坐落新竹縣新豐鄉○○段349、350、351號暨泰安段72、 78號內土地，共五筆合計1945.2平方公尺全部，經雙方達成協 議，同意每年土地租金按當年度每平方公尺土地公告地價百分 之六計算金額發放，並租給甲方供其軍眷居住使用至不需要使 用時，始得交由乙方收回，本契約每年簽訂一次，自87年7月1 日至88年6月30日止，期滿前三個月由甲方主動通知乙方辦理 續約手續（租約，原法院卷㈠382頁）。
㈨系爭土地之共有人除上訴人及何姓族人外，尚有新豐鄉農會及 他姓人士（兩造不爭，本院重上更㈠字卷㈡273頁）。㈩國防部空軍總司令部前於系爭土地上興建眷舍供石志學、王壽 松居住，占用同所180-24號土地內如附圖所示M1、M2、M3、M4 、B1、B3部分，面積共75.4平方公尺、及D1、D2、D5、D6部分 ，面積共125平方公尺、A2、L2、L3、L4部分，面積共58平方
公尺、C1、C2、C3、C5部分，面積共47平方公尺。國防部空軍 總司令部已將上開眷舍拆除後，於95年11月29日將其占有之土 地返還，並由訴外人何啟𣜯於96年1月26日給付619,743元予上 訴人（兩造不爭、收據，本院卷㈡164、192頁）。被上訴人庚○○等居住之房屋占有系爭土地如上訴人聲明所示 之位置及面積（兩造不爭，本院重上更㈠字卷㈡273頁）。被上訴人庚○○等人之建物係位於巷道內建物，約為二、三十 年老舊建物，街道內為一小市○○巷道外緊臨新豐火車站，系 爭建物皆為磚造瓦屋（勘驗筆錄，原法院卷㈡45頁）。本件爭點及本院判斷
按共有土地之出租，屬共有物管理行為，依民法第820條第1項 之規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，否則 對不同意之他共有人，不生效力，最高法院79年度第二次民事 庭會議決議參照。惟共有之土地倘設有管理人者，管理人之出 租所管理之土地，並不逾越其管理之權限，對於土地共有人仍 發生租賃之效力，同院82年度台上字第660號民事裁判意旨可 資參酌。次按公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人 或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效 要件，惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分 祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者 ，自不得謂祭產管理人之處分為無效，最高法院40年台上字第 998號判例可資參照。本於斯旨，原屬同一宗族共有之土地， 如該地有由共有之宗族長輩中一人或數人將共有土地出租以收 取租金供宗祠祭祀、管理費用之習慣，可認宗族之共有人有以 此為契約內容之意思，自不得謂宗祠管理人所為之出租為無效 。查，上訴人主張系爭土地係伊與何騰鳳等人所共有，為被上 訴人國防部空軍總司令部興建眷舍供石志學、王壽松居住，及 為被上訴人庚○○等人之建物占用之事實，為兩造所不爭（如 上述不爭事實㈠、㈩、），並經原審赴現場履勘及囑託新竹 縣新湖地政事務所派員實地測量鑑定屬實，分別製有勘驗筆錄 及複丈成果圖在卷可參（見原法院卷㈡42-45、56頁）。而被 上訴人國防部空軍總司令部、庚○○等曾分別繳納土地租金予 訴外人即系爭土地共有人何善家、何啟杏、何欽家等人，為上 訴人所不爭（如上述不爭事實㈣、㈧），並有租用契約書或租 金收據在卷可參。惟上訴人否認上開租約業經其等被繼承人何 熺家同意及承受，是為本件兩造爭執之所在。茲論敘如下：㈠系爭土地原屬上訴人之被繼承人何熺家與訴外人何騰鳳等何姓 家族共有，係於65年間以後始出售部分予他姓之第三人乙情， 業據證人何啟杏於本院前審證述在卷（見本院重上字卷㈠238 、239頁），核與系爭土地登記所載訴外人范光壽、林祺山、
新豐鄉農會等非何姓共有人均係於65、66年之後始因買賣等原 因取得系爭土地應有部分相符。又被上訴人庚○○等人或其前 手在上揭非何姓之第三人為系爭土地共有人前，即由該土地共 有人之何姓宗族長同意出租，而於系爭土地建屋居住，並有繳 納租金之事實，業據證人何啟杏乃系爭土地共有人並負責向承 租人收取租金之人，於本院前審審理時證述在卷（見本院重上 字卷㈠223頁），而上訴人對於被上訴人庚○○等人因房屋占 有系爭土地，向系爭土地共有人何啟杏或何欽家繳交系爭土地 租金，持有何家之族人沿用宗族長輩所留具有固定格式之「建 物敷地租金收據」乙情亦未爭執（如上述不爭事實㈣）。何啟 杏為經收系爭土地之租金乃製作「地租谷經收明細表」（見本 院重上字卷㈡352、353頁），僅65、66年度即分別載有高達 137 戶及143戶之承租人承租系爭土地，其中包括被上訴人子 ○○及被上訴人壬○○、陳柏少、己○○之前手彭逢進、陳金 山及劉權兵，亦為兩造所不爭（如上述不爭事實㈤）。又何啟 杏或何欽家等向庚○○等人收取之租金是以供宗祠早晚燒香、 清明掃墓、房屋修繕費用之祭祀基金使用等，業經證人何啟𣜯 乃曾主持系爭共有人中何姓宗族就土地分割協議開會之人於本 院前審證述在卷（見本院重上字卷㈠242頁），並有76年4月4 日何衍宗派下新豐鄉○○段聯名土地協議分割座談會紀錄在卷 可參（見本院重上字卷㈠265-269頁），足見系爭土地於同屬 上訴人方面之何姓宗族所有時，即有由宗族長輩以出租土地 所得租金供宗祠管理費用之習慣。本件被上訴人庚○○等人迄 於上訴人之被繼承人何熺家提起本件訴訟前之長達數十年間， 除何啟杏或何欽家等持上開租金收據並以持分共有業管理人（ 收租代表人）身份，向渠等收取系爭土地租金外，並無其他何 姓之系爭土地共有人向渠等請求給付租金或否認有租賃關係， 及何熺家與會之上揭土地協議分割座談會尚因何啟杏經收之土 地租金僅收取至66年，而將系爭土地自67年以後10年內所欠租 金收繳列為討論案，堪認被上訴人庚○○等人抗辯渠等租用系 爭土地，上訴人之被繼承人何熺家不僅知情且已同意宗族長輩 所為出租行為等語，尚非全無可信。雖何熺家於上述座談會後 並未同意委任共有人何啟杏等八人代表向隆承租人收取租金， 然亦無礙於其先前依習慣同意由宗族長輩管理之行為。㈡被上訴人國防部空軍總司令部於40年間亦經上訴人方面之何姓 宗族長同意後於系爭土地興建眷舍乙情，業據證人何啟杏、何 啟𣜯於本院前審審理時證述在卷（見本院重上字卷㈠224、226 、227頁）。雖系爭土地之何姓共有人於76年4月4日開會後， 即由推選之代表何啟杏等8人於同年10月10日共同具函被上訴 人國防部空軍總司令部所屬九一九七部隊營產管理所，要求派
員協商訂定合法租約，惟該函並非否認被上訴人國防部空軍總 司令部無權占用系爭土地，而係謂收取租金之第三人何啟平仲 並無收取權限，且請求被上訴人國防部空軍總司令部於租用土 地範圍外另就實際占用之員山段178-1、175-23、175-24、180 -24號土地洽訂租約（如上述不爭事實㈦）。又訴外人即系爭 土地共有人何善家、何國揚雖曾於85年間對被上訴人國防部空 軍總司令部及第三人財政部國有財產局提起拆屋還地訴訟，嗣 何善家不僅邀同負責系爭土地租金之收取及管理之何啟杏（亦 即國防部空軍總司令自79年起至87年止以租金名義提存之提存 物受取人）於87年4月與國防部空軍總司令部、 國有財產局成 立和解，更於同年7月1日與被上訴人國防部空軍總司令部所屬 空軍第六一八五部隊訂立租用契約，為上訴人所不爭（如上述 不爭事實㈧），並有空軍四九九聯隊覆函、租用契約書及和解 書在卷可憑（見原法院卷㈠220-222、382頁、本院重上字卷㈠ 250-252頁）， 此後國防部空軍總司令部即依約給付租金予何 善家，直至上訴人之被繼承人何熺家提起本件訴訟，且拒收由 何善家轉交之租金後，乃自91年起至95年止改以何熺家為提存 物（租金）之受取人辦理提存，有存證信函、桃園地院95年12 月11日覆函及提存書可參（見原法院卷㈡197-203頁、 本院重 上更㈠卷㈡179-183、226頁），足見上訴人方面之宗族長輩不