臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第366號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
押)
選任辯護人 洪士淵 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴字第391號，中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第131號、第132號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒 品海洛因之概括犯意，連續為下列販賣第一級毒品行為，藉 以賺取價差牟利：㈠於民國94年9月27日上午7時許，在甲○ ○所投宿位於臺北市○○○路159號2樓之「金國際商務旅館 」房內，以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣海洛因1小包 與鄒惠娟；㈡又於同年10月4日下午2時許，以其所使用之門 號0000000000號行動電話，撥入鄒惠娟所使用之門號000000 0000號行動電話，約定在臺北市○○區○○路與成都路口處 ，以1千元之代價，販賣海洛因1小包與鄒惠娟；總計前後販 賣第一級毒品海洛因與鄒惠娟2次，所得財物為2千元。嗣鄒 惠娟於上開㈡所示購得毒品後欲駕車離去之際，適警巡邏至 該處，乃將鄒惠娟攔停盤查，因鄒惠娟手持剛購得之海洛因 1小包（淨重0.15公克，空包裝重0.22公克），而為警當場 查獲，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有販 賣毒品給鄒惠娟，本件是鄒惠娟欠我錢，我向他催討未果， 鄒惠娟才挾怨報復誣指云云。然查鄒惠娟於前揭事實一之㈡ 所示時、地購得海洛因，甫欲駕車離去之際，當場為警攔檢 盤查，因其手持白色粉末1小包，而為警當場查獲等情，分 據證人鄒惠娟、證人即本件查獲員警洪晨鐘於原審審理時證 述明確（見原審95年12月7日審判筆錄）；而該扣得之白色 粉末1小包經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0 .15公克，空包裝重0.22公克），亦有法務部調查局94年12 月14日調科壹字第020007565號鑑定通知書（見95年度偵緝
字第131號卷第42頁）附卷可稽。且證人鄒惠娟前揭扣得之 毒品，確係由被告以前揭行動電話聯絡，約定交易地點，由 其以1千元向被告購得，又在此之前即事實一之㈠所示時、 地，亦曾以1千元向被告購得海洛因1小包等節，業據證人鄒 惠娟於警詢中證稱：（這些海洛因是怎麼來？跟誰買？）跟 外號阿德的藥頭，（．．．買了多少）．．．新臺幣1千． ．．（你知道白猴男子的真名？）甲○○，（你為什麼知道 他的真名？）因為他之前打給我，一個禮拜前他打給我，叫 我幫他捧場，（去哪裡找他？）金國際商務旅館，（你仔細 看，認警方所提供之甲○○相片中的男子就是賣你海洛因的 毒販對嗎？）對，（你總共跟甲○○買過幾次海洛因？）買 過2次，（就上禮拜這1次跟今天這1次？）對，（每次都買 多少？）都1千，（2次都1千？）對（你上禮拜什麼時候去 找他？）上個禮拜，（大概幾點去買？）早上，（早上大概 幾點？）6、7點．．．（每次都是1千元買1小包嗎？）是1 千元等語明確（見原審95年11月22日證人鄒惠娟警詢錄音帶 之勘驗筆錄）。而就本件查扣之毒品，確係向被告購得，前 揭警詢中所述綽號「阿德」之人確為被告乙情，亦為證人鄒 惠娟於原審審理時所是認。並有被告前揭行動電話所使用之 雙向通聯紀錄（見94年偵字第21910號卷第34頁）附卷可稽 。又員警依據證人鄒惠娟之證述，循線查獲被告等情，亦為 證人洪晨鐘於原審審理時證述屬實。又證人鄒惠娟於警詢中 稱：（你跟甲○○是怎麼認識的？）是朋友介紹的，（是朋 友，哪裡朋友？朋友認識很熟嗎？）沒有，（純粹就是買藥 的關係嗎？）對，（有沒有冤仇或糾紛？）沒有，（有欠他 錢嗎？）沒有等語（見原審第60頁之95年11月22日勘驗筆錄 ）。再參以證人洪晨鐘於原審審理時所述證人鄒惠娟在交易 過後不久，旋即為警查獲，證人鄒惠娟還為此懷疑是藥頭所 為，證人洪晨鐘為了表明非藥頭提供之線索，才要證人鄒惠 娟供出藥頭來源以查緝，證人鄒惠娟在此時隨即直接向警供 出毒品之來源，顯見其根本未經過任何其他因素考量，動機 至為純正，更遑論被告所抗辯係因債務糾紛而誣指云云。是 證人鄒惠娟於警詢中所為之陳述，當具有相當之憑信性，至 於證人鄒惠娟雖於原審審理時初次係證稱並未向被告購買毒 品，警詢中係因積欠被告債務，被告逼伊還錢云云，嗣經公 訴人質問此與向被告購買毒品何關，並提示其警詢筆錄時， 證人鄒惠娟始證稱該警詢筆錄所言屬實，且向被告購買本件 查獲時之毒品等語。更顯見證人鄒惠娟於原審審理時先前證 稱未向被告購買毒品，因與被告債務糾紛而為之指訴云云， 係事後迴護被告之詞，自難執為有利於被告之認定。被告辯
稱係鄒惠娟欠我錢，我向他催討未果，鄒惠娟才挾怨報復誣 指云云，自無可信，證人鄒惠娟事後於原審審理時附和被告 之陳述，改稱我未跟被告購買毒品，我欠他的錢，當時他逼 我還錢，因此糾紛才指認被告云云，自無可採，另證人乙○ ○於本院雖證稱之前甲○○有提過鄒惠娟有欠他錢，忘記欠 多少錢。這應該是93或94年之前，我尚未入監之前的事。我 們會在一起喝酒，甲○○說鄒惠娟欠他錢，要想辦法要這筆 錢。印象中我記得有一次被告有打電話給她，講的不愉快， 哪一天我忘記了。被告好像一直問鄒惠娟何時還他錢，講的 很生氣，甲○○有說若不還錢，叫警察抓他，好像有講這句 話，已經那麼久了，記不起來。印象中甲○○向鄒惠娟催討 過很多次，都是電話催討，那時好像是鄒惠娟跟他避不見面 ，他想透過我是否可以拿到這筆錢，我說我沒辦法。那天甲 ○○與鄒惠娟通完電話以後，我記得他講完電話他很生氣， 後來我就睡著了，被告有無外出我就不知道，鄒惠娟跟甲○ ○借錢時沒有在場等，證人乙○○就被告甲○○與鄒惠娟有 無欠錢之糾紛係聽聞於被告之所述，且鄒惠娟跟被告甲○○ 借錢時其沒有在場等，足見證人乙○○就被告甲○○與鄒惠 娟有無欠錢之事係聽聞而來未親自見聞，其此之所述尚難為 被告有利之認定，再證人鄒惠娟其後於原審審理時雖證稱僅 向被告購買該次查獲時之毒品，且當時尚未交付約定價額1 千元，是被告說讓伊暫時欠著云云。然查依證人鄒惠娟前揭 警詢及於原審審理時所述其與被告並無私交，僅係購買毒品 關係而認識等語，則被告既以販賣毒品營利，與證人鄒惠娟 又無特殊私誼，怎麼可能在未收取任何款項下，即交付毒品 讓證人鄒惠娟使用，再佐以證人鄒惠娟前揭警詢中所述，其 在警詢中即能明確指出被告名字，此與證人洪晨鐘於原審審 理時所述：（她只說綽號，你如何調出口卡讓她指認？）她 有講說她去過他住的地方，鄒惠娟知道被告叫什麼名字，（ 你們口卡片如何調出？）根據鄒惠娟講的名字調口卡片出來 讓她指認等語，互核一致。更顯見證人鄒惠娟在此遭警查獲 之前即因購買毒品關係而認識被告。故綜上各情相互參酌， 自以證人鄒惠娟於警詢中之證述較合於真實。按證人之陳述 有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判 例要旨參照）。是自難執證人鄒惠娟其後因迴護被告之詞， 而為與警詢中不一之陳述，遽以認定其警詢中所述全屬不可 採信。又本件證人鄒惠娟於警詢中之證述較合於真實可採， 則依證人鄒惠娟前揭警詢中之證述，可認其向被告購買2次
海洛因之行為，每次均有交付款項各1千元，再被告稱那天 沒有住金國際商務旅館云云，惟查此部分除經證人鄒惠娟於 警詢中之證述明確外，被告於警詢中亦承認94年9月27日那 天有住在該旅館（94年度偵字第21910號卷第11頁），證人 乙○○於本院亦證稱被告有住過該旅館，足見證人鄒惠娟於 警詢中此部分之證述亦屬可信，被告稱沒有住在金國際商務 旅館，尚無可採，雖臺北市政府警察局萬華分局96年5月16 日北市警萬分刑字第09631773700號函載「經查金國際商務 旅館休息時晚上12時以前沒有登記資料，12時過後有登記資 料，而休息、投宿資料只有保留一年份，另查該旅館櫃檯人 員林采蓉表示甲○○應有前往休息、住宿，但無法確認，亦 無法提供94年9月至10月間所有之旅客投宿資料」等，亦無 從為被告有利之認定，又本件雖因被告否認販賣犯行，致無 法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣第一級毒品海洛因 係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可 一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同 一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認 非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭 否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因 係物稀價昂，且第一級毒品海洛因之交易為政府懸為嚴予取 締之犯罪，以本件而論，被告與證人鄒惠娟間並無深交亦非 至親，已如前述；及證人鄒惠娟於原審審理時所述：（你之 前向阿宏買毒品，是否一次都是買一千元？）是，（你向阿 宏買一千元的量，與向被告買一千元的量是否相同？）應該 有差，阿宏的比較多等語。足見被告販賣海洛因與證人鄒惠 娟確有營利之意圖，至為灼然，被告前揭之所辯，無非卸責 之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定 。被告請求再傳訊證人鄒惠娟、洪晨鐘，因該二人已在原審 到庭證述，且本件事證已明，核無再傳訊之必要，被告請求 金國際商務旅館提供94年9月至10月間所有之旅客投宿資料 等，此部分該旅館之休息、投宿資料只有保留一年份，而無 法提供94年9月至10月間所有之旅客投宿資料等，亦經臺北 市政府警察局萬華分局前揭函復在案，核無再調閱之必要。二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第
一級毒品。是核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪。被告販賣前持有海洛 因之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 先後2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為 構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續 犯，應依刑法第56條規定論以連續販賣第一級毒品罪，而被 告連續販賣第一級毒品海洛因罪，法定本刑為死刑或無期徒 刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。 末按販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣 第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣海洛因與 證人鄒惠娟之次數為2次，所販賣金額均為1千元，其重量甚 少，數量亦僅有2小包，以其情節論，衡情足認其等之惡性 尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之 法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀 上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即 令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有 無可值憫恕之處，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，並就被告得受宣告之罰金刑部分依法先加後減之（按 刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文 化，非屬法律之變更，應直接適用修正後刑法第59條之規定 ）。公訴意旨另略以被告除前揭事實所示販賣海洛因與證 人鄒惠娟之行為外，尚有自不詳時、地起，迄94年10月4日 止，以每公克5千元，向綽號「阿祥」之人販入海洛因，以 不明比例稀釋後，將其稀釋之海洛因以每0.2公克1千元之代 價販賣與不特定之人；因認被告此部分所為，亦涉有販賣第 一級毒品罪嫌。公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以被 告94年8月13日為警查獲時之警詢自白、該警詢錄音帶之勘 驗筆錄及被告當時為警查獲時之扣案物（海洛因1包、分裝
夾鍊袋中型15個及小型89個、分裝管2支、電子磅秤1台）及 法務部調查局鑑定通知書等為主要論據。按「犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，又「不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四 條第二項、第三百零一條第一項定有明文。而所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年 度上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號判例意旨參 照。再被告或共犯之自白。不得作為有罪判決之唯一証據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。本件訊據被告堅詞 否認有公訴人此部分所指犯行，辯稱我沒有販賣海洛因，我 於94年8月13日被警查獲時扣得之海洛因，是買來自己施用 的，扣案之夾鍊袋、分裝管及電子磅秤，是伊購買後分裝施 用時所用等語。查被告於94年8月13日，在臺北市中山區○ ○○路289號4樓「69賓館」櫃檯前，因持有白色粉末1小包 為警當場查獲，經警帶同其至所投宿賓館房間內搜索，當場 扣得中型夾鍊袋15個、分裝夾鍊袋小型89個、分裝塑膠管2 支及電子磅秤1台等物，業據證人即本件查獲員警江進元於 原審審理時證述在卷（見原審95年12月7日審判筆錄），並 有警製扣押物品目錄表（見94年偵字第14836號卷第10頁） 附卷可稽。而前揭扣案物經送驗結果，白色粉末確有海洛因 成分（淨重4.98公克，空包裝重0.42公克），電子磅秤及分 裝塑膠管，其上亦有海洛因殘留成分，其餘之夾鍊袋則無海 洛因反應等情，有法務部調查局94年11月28日調科壹字第02 0007484號鑑定通知書（見95年度偵緝字第131號卷第21頁） 及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等（均附於 原審卷）在卷足憑。然依被告就此前揭於原審審理時之抗辯 ，則被告以電子秤秤量分裝所購毒品至夾鍊袋內，其目的當 非僅止於販賣一途，亦有可能係供己多次施用，是此部分之 扣案物，尚不足以認定被告有公訴人前揭所指之此部分事實 。又依卷附被告之警詢筆錄，雖記載伊當時欲找買主將毒品 海洛因販售出去．．．電子磅秤、分裝袋及分裝管則係要分 裝毒品販賣之用．．．伊以新臺幣5千元購買第一級毒品海 洛因1包，經以葡萄糖稀釋過海洛因後，原意是欲找買主以0 .2公克1包之價格將該批毒品販售出去，但是尚來不及售出 ，即遭警查獲等語（見94年偵字第14836號卷第13、14頁） 。然偵查中經勘驗被告該次警詢錄音帶結果，就被告此部分
相關之陳述則為：（向他買多少？）5千，（1公克多少？） 5千是0.9克，（葡萄糖加在裡面？）是，（未賣？何處？） 延平北路、長安西路，（尚未賣就被抓？）是，（稀釋海洛 因1克打算賣多少？你有稀釋較便宜，如何算？）平均分配 ，1千元1小包約0.2，（0.2賣多少？）0.2一包，一千元， （尚未賣就被抓？）是等語（見同上偵查卷第50、51、53頁 ）。則被告並無如警詢筆錄所載，有自白「以分裝袋、分裝 管作為分裝海洛因販賣之用」等語，更非警詢筆錄所載「主 動陳述」，而係經員警以「要賣」「尚未賣就被抓」「葡萄 糖加在裡面稀釋後賣」等語推敲，被告才依此附和而為陳述 。則依刑事訴訟法第100之1第2項之規定，該警詢筆錄此部 分所載之被告陳述，自不得作為證據，自應以被告前揭錄音 勘驗結果為據。而依前揭被告警詢中之陳述，被告並非係主 動、連續之陳述。再佐以證人即查獲員警江進元就此於原審 審理時所述：（被告扣到的毒品量並不多，為何你們認為他 是意圖販賣而持有？）是被告自己承認的，而且也有看到磅 秤、分裝袋等語。然依前揭警詢錄音勘驗結果，被告並未如 證人江進元所述係主動承認，可見證人江進元係以前揭查獲 之扣案物，佐以自己之辦案經驗，而以前揭詞句推敲，要被 告依此附和陳述。再參以被告其後於偵查及原審審理時，均 否認該警詢中之自白，並辯稱該毒品是要自己施用等語。則 被告前揭警詢中此部分之陳述，是否出於其真意而與事實相 符，實堪存疑，自難執此遽為被告不利之認定。綜上所述， 公訴人所舉之事證，尚不足以證明被告有其所指為了營利而 販入此部分扣案之海洛因。再公訴人所指販入後有將之販賣 與不特定之多數人之行為，不僅核與其所舉前揭被告警詢中 之陳述不符，且依證人江進元就此於原審審理時所述：（當 天只有查獲被告，有無查獲他要販賣的對象？）抓到後他說 有朋友找他，也就是他的上游跟下游，但是他馬上用電話傳 簡訊給他朋友說出事了趕快跑，所以伊等沒有抓到等語，則 公訴人此部分所指，亦乏所據。參以被告為警查獲時採集尿 液結果，嗎啡（海洛因施用過後之代謝物）確呈陽性反應， 有警製尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司94年8 月27日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告可按（見同上偵查卷 第58至60頁），而被告前此確有施用毒品行為，並經法院裁 定送觀察、勒戒，亦有被告前案紀錄表可按，且本件扣得毒 品數量非鉅，與個人供己施用之情形尚屬相當等情，則被告 抗辯該扣案之海洛因係供己施用等語，並非全屬無據。又被 告此部分持有海洛因之行為，因被告自94年4月4日起至同年 11月中旬止，有連續施用海洛因之犯行，業經原審以94年度
訴字第1151號判決判處罪刑確定，有該刑事判決及被告前案 紀錄表可按。則被告此部分持有海洛因之行為原應為免訴之 諭知，然依公訴意旨所載，認此部分與前揭經起訴論罪科刑 之部分有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之 諭知。被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7 月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修 正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪有關併科罰金刑 部分，依修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」， 修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上， 以百元計算之」，則依修正後之法律，本件所得併科處之罰 金刑最低為新臺幣1千元，惟如依行為時即修正前刑法第33 條第5款規定之罰金最低額則為銀元1元即新臺幣3元，以修 正前刑法第33條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低 額度較低，應以此為適用。被告行為後新刑法業已刪除連續 犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項 規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 ，毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金」，依修正前刑法第六十四條第二項、第六 十五條第二項規定，死刑得減為無期徒刑、或十五年以上有 期徒刑；無期徒刑得減為七年以上有期徒刑，修正後規定死 刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為二十年以下十五年 以上有期徒刑，修正後之規定並無較有利，此部分亦應適用 修正前規定。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人鄒 惠娟警詢中之證述，經原審對警詢錄音帶勘驗結果，確係全 程錄音，且就前揭員警詢問購買毒品之對象、時間、地點等 情，證人鄒惠娟均能明確而完整、連續之陳述，有原審前揭
勘驗筆錄可按。再觀諸卷附警詢筆錄所載製作起迄時間，為 94年10月4日16時40分起至當日17時18分止（見94年偵字第2 1910號卷第14頁）。則若證人鄒惠娟當時因藥癮發作而意識 不清，何以其能為如此完整而連續之陳述，顯見證人鄒惠娟 於警詢時之意識當與一般正常之人無異，並無意識不清之情 。故證人鄒惠娟就此於原審審理時陳稱伊當時意識不清，藥 癮發作云云，核與事實不符，難以憑採。再佐以證人鄒惠娟 經警查獲，其後移送檢察官訊問時，經檢察官提示其警詢筆 錄，並訊以警詢筆錄是否有按照你的陳述記載？證人鄒惠娟 仍答稱：都實在等語（見94年毒偵字第3045號卷第39頁）， 及於原審審理時所述：（你當天是如何被警察查獲？）買完 毒品拿到後，坐計程車回去時，被警察攔下查獲，（依你所 述，是剛買完沒有多久，就被警查獲？）不到五分鐘，約一 、二分鐘的事情，（你在警詢製作筆錄過程，警方有無恐嚇 過你？）沒有等語。及證人洪晨鐘就製作證人鄒惠娟警詢筆 錄部分於原審審理時所述：（你們查獲鄒惠娟時，問她毒品 來源，她如何回答？）她一開始就認定伊等跟毒販勾結才去 抓她，但伊跟她說你只要供出毒販的來源，就會去抓，她就 供出好像綽號叫阿德還是白猴等語。顯見證人鄒惠娟於警詢 中之陳述，並未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾，而係基於其個人自由意識，且係甫遭逮捕後所述，距案 發時間較短，記憶當更為清晰，尚無時間思考如何匿、飾、 增、減，亦無與被告勾串供詞之機會，動機較為純正。綜上 ，證人鄒惠娟於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況， 且為證明被告之犯罪事實存在所必要，按上所述，應認具有 證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法毒品危害防制條例第4條第1 項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第 59條，修正前刑法第56條之規定，並以販賣第1級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例
原則。查本案被告販賣海洛因與證人鄒惠娟之次數為2次， 所販賣金額均為1千元，其重量甚少，數量亦僅有2小包，以 其情節論，衡情足認其等之惡性尚非重大不赦，若以毒品危 害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無 期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情， 尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑 猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用修 正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且審酌被告明知海洛 因業據公告列為第1級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國 民身體健康及社會風氣，猶仍販賣供他人施用，及被告販賣 海洛因之次數、販賣毒品所得、犯罪後矢口否認犯行之態度 等一切情狀，認被告甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒 刑拾年陸月。又證人鄒惠娟前揭購買毒品所交付之款項共計 2千元，核屬被告因本件犯罪所得財物，被告前揭使用門號0 000000000之行動電話1具，為被告所有，此業據被告於原審 審理時供承在卷，又是用以聯絡本件毒品交易事宜，核為供 被告本件犯罪所用之物，復無法證明此已滅失不存，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，現金部 分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話 部分，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於前揭 行動電話內之SIM卡，因係使用者向電信業者申請租用而僅 取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度臺上 字第6836號判決意旨參照），及在證人鄒惠娟處查扣之海洛 因1小包，既經被告販賣與證人鄒惠娟，已歸其所有，自不 得於本案宣告沒收銷燬等，經核於法並無違誤，被告上訴否 認前揭之犯行為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日 刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生
法 官 江國華
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈秀容
中 華 民 國 96 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。