臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2858號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（現另案於台灣基隆監獄執行中）
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
黃敬唐律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於台灣基隆監獄執行中）
選任辯護人 林禮模律師
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第
933號，中華民國96年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署95年度偵字第2585號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之開山刀壹把沒收之。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之開山刀壹把沒收之。
事 實
一、⑴戊○○（綽號「連長」）曾於民國90年間因施用毒品案件 ，經臺灣基隆地方法院以90年度訴字第61號判決分別處以有 期徒刑8月、6月，定執行刑有期徒刑1年確定；又於91年間 因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度易字第620 號判決處以有期徒刑6月確定，上開案件所處徒刑接續執行 ，先於92年3月25日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於 93年5月25日執行完畢。復於92年間因施用毒品案件，經同 院以93年度易字第106號判決處以有期徒刑4月確定，甫於93 年12月21日縮短刑期執行完畢。再於93年間因施用毒品案件 ，經同院以93年度基簡字第761號判決處以有期徒刑4月確定 ，並於94年3月10日易科罰金執行完畢。⑵乙○○於91年間 因施用毒品犯行，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第296 號判決分別處以有期徒刑8月、7月，定執行刑有期徒刑1年2 月確定，又於92年間因竊盜、誣告案件，再經同院以92年度 易緝字第3號判決分別處以有期徒刑5月、拘役50日確定，上 揭二確定判決除誣告罪外，經臺灣基隆地方法院更定執行刑
有期徒刑1年7月確定，並與誣告罪接續執行，於94年1月5日 因縮短刑期假釋出監，嗣因撤銷假釋執行殘餘刑期，於94年 9 月13日執行完畢。
二、戊○○、乙○○2人均猶不知悔改，戊○○先於95年3月25日 19時許，至基隆市七堵區○○○路不詳址，以自備鑰匙下手 竊取車號不詳之光陽牌豪邁款式重型機車一輛，供其代步之 用（竊盜部分為臺灣基隆地方法院95年度易字第43號確定判 決既判力所及，另經檢察官不起訴處分）。⑴同日晚上，戊 ○○騎乘該竊得之機車，至署立基隆醫院附近之「OK便利商 店」搭載乙○○，渠2人即基於意圖為自己不法所有之概括 犯意聯絡，共同起意強盜他人財物，先至乙○○位於基隆市 中正區○○路84巷22弄25號住處，由乙○○提供己所有客觀 上對人之生命、身體、安全，具有危險性屬兇器之開山刀1 把（非屬列管之刀械）作為強盜取財之工具，再由乙○○騎 乘戊○○所竊得之上開機車附載戊○○，四處尋找強盜財物 之對象。於同日22時30分許，行經基隆市○○路401號地下 道前，見丙○○1人進入該地下道，戊○○立刻叫乙○○停 車，由乙○○騎乘機車在地下道上方出入口處路旁把風並等 待接應，戊○○手持上開開山刀以黑布包裹，尾隨丙○○進 入地下道，戊○○見四下無人，即自丙○○背後跑至其面前 ，以左手摀住丙○○嘴巴，並將丙○○推至地下道牆壁邊， 嚇令丙○○「搶劫，皮包拿出來」，丙○○見戊○○右手持 不明刀械，且四下無人，因而無法抗拒，遂將背包內皮夾（ 內有郵局提款卡一張、台北國際商銀信用卡一張）交予戊○ ○。戊○○得手後，迅速跑至入出口處上方乙○○等待處， 跳上乙○○所騎乘上開機車逃逸。戊○○嗣翻找丙○○皮夾 ，僅搜獲提款卡、信用卡，遂將之丟棄於基隆市○○路媽祖 廟旁大水溝內。⑵戊○○、乙○○因未強盜取得現金，猶未 滿足，復承前同一意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡， 於95年3月26日凌晨2時45分許，至基隆市○○街303巷11 弄 1號「7-11連鎖超商」，渠2人在店外謀議由戊○○持上開開 山刀入內嚇阻店員，再由乙○○進入收銀區劫取財物，謀議 既定，戊○○遂進入店內，先至在店後方休息室前方整理飲 料之店員甲○○背後，迨甲○○轉身，戊○○即在甲○○面 前將開山刀自刀鞘中拔出，並作勢揮砍甲○○，將甲○○逼 退至休息室內，逼退過程中並對甲○○口罵「幹你娘」等三 字經（公然侮辱部分未據告訴），乙○○則趁機進入該超商 ，戊○○站立於休息室門口以阻擋甲○○出休息室，並回頭 張望乙○○是否已依謀議至收銀區劫得財物，乙○○本欲打 開收銀機拿取收銀機內之現金，然因操作錯誤致收銀機打不
開，遂拿取收銀區之七星牌香菸半條（五包，價值新台幣 275元），戊○○見乙○○已取得財物，遂將開山刀收進刀 鞘內，與乙○○先後逃離該店，並共同騎乘上開機車逃逸。 前開強盜所得之香煙則由戊○○、乙○○2人抽用告罄。三、嗣某不詳之線民向時任基隆市警察局第三分局正濱派出所所 長許耀彬反應其無意間聽聞乙○○和一曾被基隆市刑警大隊 查辦過之綽號「連長」之人涉及上開二⑵之強盜案件，許耀 彬將此線報報予任職基隆市警察局第二分局偵查隊小隊長任 順廣，任順廣先行查證綽號「連長」之人即係戊○○，又查 出乙○○之年籍資料，並調其二人之刑案前科照片予甲○○ 指認，甲○○認出作案之人其中之一即係戊○○，警方乃先 向台灣基隆監獄借提訊問戊○○，戊○○供出其與乙○○共 同犯上開二⑵之強盜案件，警方乃再向台灣基隆監獄借提訊 問乙○○，乙○○再供出其與戊○○共同犯上開二⑴之強盜 案件，警方再根據乙○○之供述，至其位在基隆市○○區○ ○路84巷22弄25號之住處房間內扣得乙○○所有之上開開山 刀1把。
四、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
上訴人即被告戊○○主張其警詢筆錄是從監獄借提外出製作 ，當時已因毒品案件入監10餘日，精神狀況不好，警詢筆錄 內容不實在云云；上訴人即被告乙○○主張其警詢筆錄是警 員早上8點即將其自監獄借提詢問，直至下午5點才回所，詢 問過程疲勞轟炸，警詢筆錄內容亦不實在云云。經查：一、被告戊○○於95年4月27日因毒品案件羈押於基隆看守所， 於同年5月12日轉入臺灣基隆監獄另案執行，此有本院被告 前案紀錄表附卷可稽。嗣經基隆市警察局第二分局向臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官申請核可後，先後於95年5月15日 、同年5月19日將被告戊○○借提應訊時，距其入所已相隔 約18至22日，應已排除毒癮發作之「提藥」情形。且觀諸該 警詢筆錄所載，被告戊○○就竊取機車及2次強盜犯行之時 間、地點、犯罪手法、分工方式、贓物之處置等若干細節， 均能明確陳述，並與被告乙○○於警詢所述大致相符（見偵 卷第17至22頁、第24至29頁）。參以被告戊○○2次應詢時 間各僅約1小時，此有警詢筆錄在卷足憑（見偵卷第5頁、第 12 頁），當不致使其至疲勞、精神不濟之程度，足認被告 戊○○2次製作警詢筆錄時，並無其所稱精神狀況不好之情 形。復據證人即詢問及製作筆錄之警員黃杰超、邱俊貴於原
審均證述：警詢筆錄是根據被告自己供述製作，並有全程錄 音等語（見原審卷第90、91頁），堪認被告戊○○之2次警 詢筆錄均係出於自由意志陳述而有證據能力。
二、被告乙○○於95年4月22日因毒品案件入臺灣基隆監獄執行 ，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○先後3次 警詢筆錄之製作過程，均係基隆市警察局第二分局於95年5 月18日、同年月19日發文，經臺灣基隆地方法院檢察署於當 日收文，並經檢察官於當日蓋印核可借提，此有基隆市警察 局第二分局函附卷可參（見他字第438號卷第1頁、他字第442 號卷第1頁，其上均有臺灣基隆地方法院檢察署之收文章、 檢察官用印），顯見基隆市警察局第二分局均係於95年5月 18日、同年月19日申請並經檢察官核可後，始於當日即95年 5月18日15時48分起至17時14分止、同年月19日13時22分起 至14時01分止、同年月19日18時50分起至19時15分止在基隆 市警察局第二分局偵查隊製作警詢筆錄，殊無可能如被告乙 ○○所述於當日上午8時即遭借提應訊。且依卷附警詢筆錄 所載，被告乙○○每次應詢時間大約30分或1小時半，均未 至疲勞詢問之程度。至於警員於95年5月19日18時50分再對 被告乙○○作第3次警詢筆錄，實係因警員於當日13時55分 、18時53分先後對證人丙○○、丁○○詢問，為求證才再行 詢問被告乙○○就戊○○竊得機車之地點及處置方式，顯非 於當日13時22分一直詢問至19時15分，亦無疲勞詢問之情形 。再者，被告乙○○於當日借詢返監前，經檢察官偵訊時亦 均表明警詢所述實在（見他字第441卷第9頁、他字第448號 卷第15頁），於歷次偵訊時亦未提及警詢有疲勞詢問一事 ，應認被告乙○○上述所述不足採信。被告乙○○3次警詢 筆錄既均基於自由意志陳述，當有證據能力。
三、證人丙○○於警詢、證人甲○○於警詢、偵詢中之證述，被 告2人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴 訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且 經本院審酌證人丙○○、甲○○均已於原審具結作證，且證 人甲○○於偵訊時所為之證述，亦經具結，並前開警詢、偵 訊筆錄作成之情況，認均適當，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○承認上揭竊盜事實，被告戊○○、乙○○固 均坦承有於事實欄二所載時地，由被告乙○○騎乘被告戊○ ○竊得之機車搭載戊○○，被告戊○○確有非法取得被害人 丙○○、被告乙○○亦有取得被害人「7-11連鎖超商」之財 物，及2人共騎該機車離開等情無訛，然均矢口否認有強盜 事實，被告戊○○辯稱：①95年3月25日22時30分許，伊與
乙○○騎乘機車經過基隆市○○路401號地下道，看到有1女 子進入地下道，就叫乙○○將機車停在路邊等伊，並說伊要 去地下道找朋友，然後伊就尾隨該女子進入地下道，大約在 地下道一半的時候，伊從她背後搶她拿在手上的皮包，行搶 時並沒有拿刀子出來，當時刀子是放在機車座墊置物箱裡面 ，沒有帶下車，搶完後伊很害怕就跑上來，叫乙○○趕快騎 機車離開；②95年3月26日2時45分許，伊與乙○○騎機車經 過基隆市○○街303項11弄1號「統一超商」，伊向乙○○說 要下去超商買香煙，伊進超商後在櫃台裡面沒有看到人，就 到後面飲料區貨架拿飲料，看到售貨員在庫房整理東西，這 時看到乙○○進來超商，伊想掩護乙○○偷香煙，因在庫房 裡只有伊和售貨員2人，售貨員很害怕，就問伊是不是搶劫 ，伊沒有說話，只有搖頭，售貨員就主動把皮包拿出來交給 伊，他誤會伊要搶劫，伊又搖頭表示不是搶劫，然後伊回頭 看見乙○○已經偷完了，伊就與乙○○迅速離開超商，伊沒 有拿刀進超商，刀子是放在上開機車置物箱裡面云云。被告 戊○○之辯護人主張：①丙○○對突如其來之搶劫，感到驚 惶而依被告戊○○之要求交付身上皮夾，且未予反抗，並於 被告戊○○離去時大喊搶劫，顯見其當時未致不能抗拒之程 度。②甲○○主動將皮夾放在手中供被告戊○○拿取，顯然 其亦無完全喪失自由意思，未達不能抗拒之程度。③被告2 人既係謀議要搶取超商收銀機內之現金，則被告乙○○因無 法開啟收銀機，遂拿取收銀區香菸半條之行為，顯已超出被 告2人原謀議之範圍，為被告戊○○所無法預知，被告戊○ ○當無需就被告乙○○拿取香菸之犯行負責，被告戊○○應 僅成立強盜未遂罪責云云。
二、被告乙○○則辯稱：①95年3月25日22時30分許是伊騎機車 搭載戊○○到大武崙找戊○○朋友，回程時經過安一路401 號地下涵道附近，戊○○叫伊在路邊停一下等他，說他要去 下面找朋友，他就下車，過了大約3、5分鐘後，他用跑的從 地下道上來，就叫伊趕快走，伊等就騎車離去，騎了約3、 50公尺，他才說他在地下道搶了1個女子；②95年3月26日2 時45分許是伊騎同一部機車搭載戊○○，經過新豐街303 項 11弄1號「統一超商」，戊○○說他要去超商買香煙，伊就 將機車停在超商門口前，等戊○○進去3、5分鐘後，伊才進 去超商，伊進去時，超商裡面都沒有人，也沒有看見戊○○ ，伊就隨手在櫃台拿5包煙，然後就轉身出去，伊尚未出去 時，有在櫃台那邊看見戊○○和超商店員靠得很近，戊○○ 好像在和店員講話的樣子，之後伊就往外走，戊○○看到伊 往外走，也跟著出去，伊等就騎機車離去云云。被告乙○○
之辯護人主張①地下道部分，被告戊○○於行搶離去後，才 告訴被告乙○○，被告乙○○事前既不知情，當無共同行搶 犯行。②超商部分，被告乙○○不知被告戊○○有持刀挾制 店員，被告乙○○進入超商僅係竊取香煙，並無與被告戊○ ○有共同持刀強盜，不成立強盜共犯。③警方於第1次借提 被告乙○○詢問時，係被告乙○○主動供出地下道行搶之犯 行，警方始知悉該搶案，應認被告乙○○符合自首之要件云 云。
三、經查：
㈠被告戊○○於95年5月15日警詢時已自承95年3月26日2時45 分許在基隆市○○區○○街303巷11巷1號發生之「統一超商 」強盜案係其與乙○○所共犯，「....，竊取一部重機車、 廠牌為光陽豪邁、顏色黑色、車號不詳，得手後.. 後因經 過新豐街統一超商（案發之超商）前，見四下無人，臨時起 意，就2人共謀要搶超商，之後乙○○就提議要回他家拿工 具，後來至他家才知道是1把開山刀，我到櫃臺持刀逼迫店 員（被害人）至店內倉庫內，由乙○○在櫃臺搜刮東西，當 時我一時後悔覺得不應該，就叫乙○○一起離開，只拿到5 包七星香煙..，香煙我們2人平均分掉。開山刀交由乙○○ 處理」（見偵卷第6至8頁）。被告戊○○又於95年5月15日 檢察官偵訊時自承「95年3月25日晚上10時許，先偷1部黑色 豪邁的機車，車牌號碼不記得了，當時偷機車不是為了要搶 超商而做為犯罪工具去偷，而是偷了之以後，騎到新豐街時 ，因為我與乙○○身上都沒有錢，剛好當時凌晨，該超商店 內沒有什麼人，所以臨時起意要搶，是乙○○提議的，我也 同意，我們就到乙○○和一路家裡拿1把開山刀，再到新豐 街統一超商，由我持該開山刀，我們一起進去，乙○○搜括 東西，他搶走放在櫃台上的5包七星香煙，因為當時我覺得 心虛就叫乙○○趕快走，所以匆忙之間，他只有拿5包七星 香煙，店員有害怕沒有抵抗，他有主動將自己的錢包交給我 ，但是我覺得後悔，就沒有拿他的錢包。」、「（你今天在 警察局所做的筆錄是否實在？）實在。」、「（警方有無對 你非法取供，有無刑求你？）沒有。」等語（見他字第430 號卷第16至17頁）。被告戊○○再於95年5月19日警詢時自 承：「我們是於95年3月25日晚上10時許所犯下的，在當天 作案前先至本市○○路82號旁（後經更正為七堵區○○○路 一帶）竊取一部光陽豪邁黑色重機車（車號不詳），我自己 自備鑰匙，於作案前約18至19時許去偷，得手後騎該車至基 隆市立醫院旁OK超商搭載乙○○，隨後我們2人到大武崙去 我阿姨家，因為我阿姨不在家，兩人就騎機車往安一路方向
走，走到案發地點前發現1名女子（被害人丙○○）單獨走 入地下道，我叫乙○○停車，並將作案用開山刀用報紙包著 拿手上後，尾隨被害人進入地下道，隨後摀住被害人的嘴巴 ，說搶劫，把皮包拿出來，被害人就拿出來，我拿走皮包就 往回跑上機車，便叫乙○○趕快離開，途中我便打開皮包看 有無財物，內只有2張信用卡，便在安一路上將皮包丟棄媽 祖廟旁大水溝裡面，之後便騎該機車回七堵崇義街15號前雨 棚丟棄（帶同警方勘察得知）。之後我們2人先回我家休息 ，至26日凌晨1時左右，2人再到上述棄車地點騎該車前往第 1次筆錄所述新豐街超商強盜案。」、「（你們2人所做2件 強盜案是何人提議？）沒有人提議，都是我們2人臨時起意 。」等語（見偵卷第13、14頁）。被告戊○○於上揭警詢、 偵訊時迭次就強盜時、地、所持兇器、與被告乙○○之行為 分擔、搶得之財物等諸多細節均具體詳實陳述，互核相符。 嗣後翻供上開各語，辯稱：強盜時均無拿刀云云，顯無足採 。
㈡被告乙○○於95年5月18日警詢供稱：「當天原要去該超商 買香煙，戊○○看見店內只有1名店員，戊○○就提議要搶 該超商，戊○○就出來外面我們所騎乘之機車置物箱內拿作 案用的開山刀，我就跟戊○○一同進入，由蔡持開山刀架住 店員的脖子上，由我下手至櫃臺欲打開收銀機，因無法打開 ，未搶得現金，便取走5包七星香煙，我們便騎乘機車離開 現場。... （得手之5包七星香煙如何處置？）我與戊○○ 平均分攤抽掉了。」（見偵卷第18至19頁）、「當天我與戊 ○○騎乘... 機車，經過作案現場，發現1名單身女子，戊 ○○叫我停車等候，戊○○便持作案用的開山刀，尾隨該女 子進入地下道強盜該女子財物，我騎機車在路旁等候，一下 子作完案戊○○就從地下道出來，我便載他離開現場。」、 「（這次作案取得何財物？現於何處？）這次搶到該女子皮 夾1只，內有身分證、健保卡等物，但並沒有現金，所以丟 棄於案發地點安一路上干城公園內。」等語（見偵卷第20至 21頁），被告乙○○就2次強盜與戊○○行為分擔之態樣、 強盜方式、手段、搶得之財物、處置方法均陳述明確，除對 該女子（即丙○○）強盜所得財物及處置方式外，就2次強 盜之基本犯罪事實均與被告戊○○上揭陳述亦大致相符，信 屬真實。被告乙○○嗣後翻供上開各語，顯無足採。至於丙 ○○皮夾內究係身分證、健保卡，或2張信用卡，被告係將 此物是丟到安一路媽祖廟旁大水溝，或安一路干城公園內？ 因係被告戊○○下手行搶，且戊○○所述與證人丙○○所述 大致相符（見偵卷第39頁），應以被告戊○○所述為可採。
㈢證人丙○○於原審審理時證稱：伊要走下地下道時，在地下 道入口處看到2人騎1台機車經過，伊走到地下道通道一半處 時，就有1人（當庭指認被告戊○○）從伊背後跑到面前來 ，用左手摀住伊嘴巴，並將伊推到牆壁上，致伊無法行動。 他右手則拿著以黑色布綁著的東西，綁住的形狀像1把刀， 他嘴巴喊說「搶劫，皮包拿出來」，伊就從當時斜背背包裡 面拿出皮夾交給他，他拿走皮夾就從原來方向跑回去，伊沒 有去追，但是趕到的男友有追出去，伊男友有看到兩個人騎 1輛機車離開。伊皮夾被搶時，有聽到地下道入口處有機車 引擎聲音，且因該地下道很小，伊從地下道裡面有看到地下 道入口處歹徒乘坐機車的後半部，但沒有看到機車上的人 ... 伊與歹徒有面對面，故記得被告戊○○的面貌等語（見 原審卷第95至97頁）。證人丙○○所述被告戊○○行搶時， 右手持以「黑布」綁著像刀之東西，雖與被告戊○○於警詢 所供承將開山刀用「報紙」包著拿在手上一節略有不符，惟 證人丙○○就此部分迭於警詢（見偵卷第40頁）、原審均為 一致陳述，相較於被告戊○○僅於95年5月19日警詢時坦承 地下道該次有持刀行搶，其後皆一概否認帶刀等情，且證人 丙○○與被告戊○○並不相識，亦無仇隙，當無攀誣構陷之 必要，應認證人丙○○上揭無個人利害關係考量之陳述為可 採，堪信屬實。
㈣證人甲○○於原審審理時證稱：伊當時在整理飲料，背對著 門口，聽到有人進店內的聲音，伊還是繼續整理飲料，之後 想客人差不多要結帳，一轉身就發現1人（當庭指認被告戊 ○○）在伊身後，他當時距離伊約2步（當庭測量約150公分 ），他拿1把有刀鞘的刀子，他並把刀子從刀鞘拔出，作勢 比畫要往前砍伊，但未真正砍下，刀子距離伊大約1步，伊 往後退，退到休息室裡，他就一直罵伊三字經，並跟著進到 休息室門口，伊問他要做什麼，他說沒有，他拿刀堵在休息 室門口，致伊無法出去，雙方大約僵持了30秒，期間他三五 不時就往櫃台看一下，看完後又回頭過來面對伊，之後他就 把刀子收到刀鞘裡，然後轉身就走，這時伊才看到另外1人 從收銀台裡面走出來，和拿刀的人一起出去，他們如何逃逸 ，伊已經忘記。伊後來清點時，發現少半條香煙，且收銀機 螢幕顯示操作錯誤，伊之前去整理飲料時，收銀機螢幕並未 顯示操作錯誤等語（見原審卷第93至94頁反面）。 ㈤綜合被告戊○○、乙○○上開供述、證人丙○○、甲○○前 揭證詞，堪認被告2人於95年3月25日22時30分許，共乘機車 行經本案地下道前，戊○○尾隨丙○○入道盜丙○○財物， 乙○○負責把風接應，2人相互以對方之行為視為自己之行
為。再者，被告2人於95年3月26日凌晨2時45分許，共乘同 一機車至本案「7-11連鎖超商」，由被告戊○○持開山刀嚇 阻店員，由被告乙○○下手至櫃臺打開收銀機行劫，因乙○ ○未能順利打開收銀機拿取現金，乃匆忙拿取收銀區之5包 香煙後一起逃逸，渠2人實乃共同正犯。故被告戊○○之辯 護人主張被告乙○○於超商拿取香煙已超出謀議範圍，被告 戊○○應成立強盜「未遂」云云；被告乙○○之辯護人主張 乙○○均不知蔡明享有帶刀行搶，應不成立強盜共犯云云， 均無足採。
㈥戊○○雖於本院審理時證稱：95年3月25日當日伊跟乙○○ 說怕人尋仇，知道他家有開山刀，才跟他借刀子帶著防身用 云云。然被告2人共同至乙○○家中取開山刀供作案用一節 ，已據被告2人於警詢時供承綦詳（見偵卷第7頁、第18頁） ，並互核相符，且被告乙○○於95年11月20日偵訊時又改稱 ：開山刀是伊的，因伊與朋友吵架，才帶刀防身云云（見偵 卷第120頁），被告戊○○於該次偵訊亦附和稱：伊沒有帶 刀云云（見偵卷第120頁）。足見被告2人就案發當日有無攜 帶扣案開山刀、何人攜帶、攜帶原因之本案重要關鍵之點， 多次為不一之陳述，顯均係避就之詞，諉無可採。 ㈦被告戊○○之辯護人另主張：丙○○、甲○○皆未反抗，均 未達不能抗拒之程度云云。惟按強盜罪之所謂「不能抗拒」 ，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體 事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不 能或顯難抗拒之程度而言。至所謂強暴、脅迫之手段，祇須 抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害 人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。查被告 戊○○趁丙○○1人夜間隻身行走於地下道時，以左手摀住 其嘴巴，右手持以黑布包裹之開山刀，並將其推至牆壁邊， 嚇令其「搶劫，皮包拿出來」，要屬實施強暴之行為，丙○ ○為一女子，深夜單獨身處地下道內，於上開情形下，客觀 上顯已達喪失意思自由而不能抗拒之程度。至被告戊○○凌 晨在「7-11連鎖超商」內，持開山刀向當時店內唯一店員甲 ○○作勢揮砍，客觀上亦已剝奪甲○○意思自由而達不能抗 拒之程度，縱甲○○嗣後主動將皮夾放在手中供被告戊○○ 拿取，亦難認係甲○○出於自願之行為。況犯罪之被害人面 對暴力侵害時之恐懼程度因人而異，不得以被害人未為抗拒 ，遽推論其尚未達不能抗拒之程度。故被告戊○○辯護人此 部分主張亦無可採。
㈧按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有
裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅 就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘 其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為 人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開 自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法 院73年第2次刑庭會議決議參照）。本件警方循線查獲被告2 人之經過，詳如事實欄三所載，業據證人即承辦本案之警員 許耀彬、任順廣、黃杰超、邱俊貴於原審證述明確（原審卷 第88至92頁），乙○○於部分犯罪被查獲後，始供述強盜丙 ○○之犯罪，依上說明，與自首要件不符。
㈨由被告戊○○上開陳述可知，其下手竊取車號不詳之光陽牌 豪邁款式重型機車之初，並非為供其與被告乙○○騎乘該機 車犯強盜犯行，故被告戊○○所犯事實欄二⑴、⑵之強盜犯 行無從與其下手竊取上開機車部分構成牽連犯，而一併為臺 灣基隆地方法院95年度易字第43號確定判決既判力所及，附 此敘明。
㈩被告戊○○雖聲請調閱案發當日「7-11連鎖超商」店內監視 錄影帶，惟本案發生迄今已將近1年5個月，縱案發當日店內 有錄影，亦難確保該錄影帶尚有留存，且本院審酌本件事證 已臻明確，無再行調閱之必要，併此敘明。
綜上，被告戊○○、乙○○上開辯詞皆係臨訟卸責之詞，均 無可採。此外，復有證人甲○○指認被告戊○○照片、口卡 片、證人人丙○○指認被告戊○○照片、搜索扣押筆錄、犯 罪地點及證物照片、被害人甲○○、丙○○當庭繪製之現場 圖二紙（見偵卷第34、35頁、第38頁、第45、46頁、第57頁 、第62至71頁、原審卷第107、108頁），及扣案之開山刀1 把可資佐證，故本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應 依法論科。
四、被告2人行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日施行，有 關本件情形：
㈠刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，連續犯之刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，經比較新、舊法之併罰與連續犯之加重其刑 結果，仍應適用較有利於被告2人之行為時法即舊法論以連 續犯。
㈡修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而
非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 2人。
㈢刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪 者，始成立累犯，較修正前如「過失」再犯有期徒刑以上之 罪，亦構成累犯之範圍限縮，經新、舊法之比較，應以修正 後之刑法較有利於被告2人。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法較有利於被告2人，爰一體適用修正前 之刑法。
五、被告2人攜帶足對人之生命、身體法益構成危害而可供兇器 使用之開山刀1把犯案，故核被告2人所為，犯強盜罪而有刑 法第321條第1項第3款之情形，均係犯刑法第330條第1項之 攜帶兇器強盜罪。被告2人之間，有犯意聯絡與行為分擔， 均為正犯。被告2人前後2次強盜犯行，時間緊接，所犯構成 要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯， 均應論以一罪，並加重其刑。被告2人曾犯如事實欄一所述 之罪，並受刑之宣告及執行完畢，此有本院被告前案紀錄表 2 紙在卷可稽，被告2人於前案執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條 之規定，均遞加重其刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未就刑法第28條共 犯之規定為新、舊法比較，且於理由欄二誤載被告2人係犯 刑法「第321條第1項」之攜帶兇器強盜罪（見原審判決書第 10頁倒數第6行），容有未洽。被告2人上訴猶執前詞否認犯 罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決有前揭可議之處 ，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人均前科累累、被 告2人強盜所得之財物多寡、渠等角色分擔、均戊○○攜刀 下手行搶、攜帶兇器強盜造成之社會危害性、犯後態度不佳 ，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、被害人所受損害等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之開山刀 1 把，係被告乙○○所有，其已供述在案，又係被告2人供 本件犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第330條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 王詠寰
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。