臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2801號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○（原名許財旭）
丙○○
丁○○
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院
94年度訴字第2479號，中華民國96年4月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第16403號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○係英聖工程有限公司之負責人（以下 簡稱「英聖公司」），其因承包台灣電力股份有限公司在桃 園縣龜山鄉○○路○ 段（自山鶯路至大同路口）電桿線地下 化工程，需覓足夠之場所堆放工程所需塑膠管及堆置因開挖 而產生之大量土石，遂於民國94年7月1日起向知情之丁○○ ，以月租新台幣（下同）3萬5千元之代價承租桃園縣龜山鄉 ○○段163地號公告列管之山坡地擬供堆置土石使用。又丙 ○○、丁○○均明知在山坡地從事堆積土石等開發利用前， 應先擬具水土保持計畫，送請主管機關桃園縣政府核定，始 得開發利用；同時於治理、經營或使用行為前，應經調查規 劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。惟渠 等竟未依上開規定辦理前，丁○○即將上開山坡地出租予丙 ○○，丙○○旋以每日薪資2,600元代價，僱請同有犯意聯 絡之乙○○駕駛挖土機，先將原地表上具有保育水土資源及 防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等功效之原有植生毀損，並 將原地表土石開挖整平以適合堆置土石及水管；另再以日薪 7,200元代價僱請同有犯意聯絡之許財旭，將工程開挖產生 之土石載往上開山坡地堆置，共同毀損水土保持之處理與維 護設施。迨同年月12日凌晨4時許桃園縣政府警察局龜山分 局接獲民眾檢舉後，當場查獲許財旭駕駛車號HE-675號營業 大貨車滿載土石，而乙○○則在場操作挖土機而破壞原地表 及自然植生，因認被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○共 同涉犯水土保持法第32條第1項後段之罪云云。二、公訴人認被告等涉犯前揭犯行，係以：
㈠、桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄表。㈡、桃園縣山坡地範圍地段明細表。
㈢、土地租賃契約書。
㈣、現場查獲相片12張。
㈤、現場勘驗筆錄。
㈥、桃園縣政府95年5 月18日府水保字第0950140211號函，證明 本件土地為水土保持法規範之山坡地。
㈦、證人段明松於審理時證述系爭土地上堆置有紅土、水管、水 泥塊等情，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有 積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告 犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第310 5號、30上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4 986號分別著有判例可資參照。
四、按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地 、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從 事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條 之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保 持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅 自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或 經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定， 未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法 第33條第1項第1款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第32 條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規 定自明。（見最高法院86年度台上字第6221號、87年度台上 字第702號、89年度台上字第1587號、90年度台上字第4325 號、92年度台上字第692號分別著有判決可資參照）。故如 對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占
有使用權人之同意而開發、經營，即與該條項之構成要件有 間。再按修正前山坡地保育利用條例第34條第1項「在公有 或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，係對於未 經土地所有權人同意「擅自」在山坡地內墾殖或設置工作物 所為之規範，性質上為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定 ，行為人是否有擅自在山坡地墾殖或設置工作物或竊佔之故 意，法院自應本於職權依法認定，如已得所有人之同意，或 因其他情形對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定方法 而為墾殖、占用、開發、經營或使用，亦與「擅自」之要件 不符，揆諸法條文義甚明，最高法院92年度台上字第1147號 著有判決可資參照。
五、訊之被告丁○○固坦系爭桃園縣龜山鄉○○段163地號土地 所有人原係陳李寶珠，由其出租予丁○○畜養羊隻使用，出 租範圍為本件山坡地之部分1千坪，並約定租期自94年5月1 日起迄99年4月30日止，租金則為畜養得益再付，而於94年4 月30日簽立土地使用同意書，嗣因丙○○所經營之英聖公司 承包台灣電力股份有限公司在桃園縣龜山鄉○○路○段（自 山鶯路至大同路口）電桿線地下化工程，需地堆放工程所需 之塑膠管及開挖所生之土石等物，遂同意轉租等情；被告丙 ○○固坦承向丁○○承租本件山坡地暫置施工管線及所挖出 之砂石、AC柏油塊等情；被告甲○○、乙○○固坦承分別受 僱於丙○○，駕駛砂石車自施工現場載運土石、駕駛挖土機 集中堆置砂石等情，惟均堅決否認有何前揭犯行。被告丙○ ○、丁○○另辯稱以為係有權使用；且被告四人均辯稱：不 知該地係山坡地，因該地相當平坦，附近又有建屋，且有門 牌等語。經查：
㈠、系爭桃園縣龜山鄉○○段163地號土地（以下簡稱本件山坡 地）之所有權人原係陳李寶珠（已於94年11月4日因病死亡 ），並由其親自管理；嗣陳李寶珠將該地出租予被告丁○○ 畜養羊隻使用，出租範圍本件山坡地之部分1千坪，並約定 租期自94年5月1日起迄99年4月30日止，租金則為畜養得利 再付，而於94年4月30日簽立土地使用同意書，並由其子陳 家修代為書立；被告丙○○因所經營之英聖公司承包台灣電 力股份有限公司在桃園縣龜山鄉○○路○段（自山鶯路至大 同路口）電桿線地下化工程，需地堆放工程所需之塑膠管、 開挖所生之土石、AC柏油塊等物，遂經被丁○○同意，向其 承租本件山坡地暫置上開施工管線、所挖出之砂石、AC柏油 塊，出租範圍為本件山坡地7百坪，租期自94年7月1日起至 同年8月31日止為期2個月，租金為月租3萬5千元，被告丙○ ○並以日薪7,200元代價，僱請被告甲○○駕駛砂石車自施
工現場載運施工管線、所挖出之砂石、AC柏油塊至本件山坡 地處，及以每日薪資2,600元代價，僱請被告乙○○駕駛挖 土機集中堆置上開施工管線、所挖出之砂石、AC柏油塊一情 ，業據被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人於本院準 備程序、審理程序及原審準備程序、審理程序暨警詢、檢察 官訊問時供承明確（見原審準備程序筆錄、審理筆錄及94年 度偵字第16403號偵查卷第16、17、21、22、24、25、29、3 0、68、73頁，94年度核退偵字第1432號偵查卷第11頁，原 審卷第36、38、96至99、195至198頁），核與證人即共同被 告丁○○於原審審理時具結證述（按丁○○之供述對其餘被 告而言，乃被告以外之人，自有證人之證據方法適格，且就 其自己而言係被告供述，亦有證據方法之適格，見原審卷第 182至186頁）、證人即陳李寶珠之子陳家修於警詢中陳述及 原審審理時經交互詰問具結證述租用情節相符（見偵查卷第 2、3、81頁，原審卷第132至137、142至143頁），並有土地 使用同意書、土地租賃契約書、土地登記公務用謄本各1紙 在卷可稽（見偵查卷第35、40、41、92頁），足見本件山坡 地確係經所有權人陳李寶珠之同意，交付被告丁○○實際管 領使用，並非被告丁○○未經所有權人同意而擅自占用，且 被告丁○○嗣再將之轉租予被告丙○○所營之英聖公司，供 其置放施工管線、所挖出之砂石、AC柏油塊等物之用，則被 告丙○○、乙○○、甲○○等人，乃係經承租人即被告丁○ ○之同意，而在前述地號土地置放土石、AC柏油塊、塑膠管 線等物，固堪認定。
㈡、而證人即共同被告丁○○於原審審理時具結證述證述：伊向 陳李寶珠承租本件山坡地中之1千坪，後來因被告丙○○需 地放施工管線所挖出之砂石、停放預拌水泥車，伊即將伊可 使用之1千坪中之7百坪轉給丙○○，租期2個月，伊看過英 聖公司實際使用土地之情形，伊知道係置砂石、施工管線所 需工具、欲拌水泥車，而伊轉租本件山坡地予英聖公司前， 伊有問過陳李寶珠，陳李寶珠亦曾至本件山坡地查看使用範 圍等語（見原審卷第183至185頁），足見陳李寶珠於被告丁 ○○尚未轉租前，已事先知情且同意轉租被告丙○○供置放 土石等物，則既已得所有權人陳李寶珠之同意，被告丙○○ 等人對於本件山坡地即有正當使用權源，渠等在本件山坡地 上堆置土石等物，自非未經所有權人同意而擅自使用，按諸 首揭說明，即不得論以水土保持法第32條第1項之罪。況據 證人即陳李寶珠之子陳家修於原審審理時經交互詰問具結證 稱：伊母親陳李寶珠同意被告丁○○使用本件山坡地，土地 使用同意書係伊按照母親意思所書立，伊母親就是大概讓被
告丁○○使用1千坪，伊母親同意讓被告丁○○使用的意思 ，是只要被告丁○○不作違法使用，土地就隨便交給被告丁 ○○管理等語（見原審卷第132至137頁、142至143頁），就 其所稱「只要被告丁○○不作違法使用，土地就隨便交給被 告丁○○管理」觀之，本件山坡地所有權人陳李寶珠與被告 丁○○間就租賃標的物即本件山坡地之使用方法，應未有特 別約定之可能，則被告等人所稱係有正當使用權源一詞，即 非全然無據。
㈢、雖卷附之土地使用同意書上載明係供作畜牧羊隻使用，惟據 證人陳家修於原審審理時具結證稱：本件山坡地係伊母親陳 李寶珠同意讓被告丁○○使用，在被告丙○○未使用前，本 件山坡地即已置有一些土堆，即偵查卷第52頁下幅照片所示 之土堆，亦即臺灣省土木技師公會95年5月12日95省土技字 第2292號鑑定報告書所附93年11月7日「龜山鑑定93年空照 檔. ｊｐｇ」照片所示砂石車所處位置靠近山壁之該塊土堆 ，此塊土堆很大，被告丙○○等亦無辦法去動此塊土堆等語 （見原審卷第132至137頁、142至143頁），核與被告丁○○ 於原審審理時供承：本件山坡地內原來就有經人堆置土堆， 在陳李寶珠出借土地給伊之前就已經存在了等語相符（見原 審卷第98至99頁），且經原審依職權將本件山坡地送臺灣省 土木技師公會鑑定，其結果以：經鑑定時向農林航測所請購 鑑定標的之航空照片，計有92年5月26日及93年11月7日拍攝 之影像，另為比較最近之情況，特別自Goole earth網站抓 取95年之影像，其中前兩張為起訴書所載鑑定標的土地起租 堆置土石前之影像，最後一張則為取締後之影像，第二張93 年之影像中可發現鑑定標的中有車輛、土石機具及堆置土石 現象，其餘2時期之影像則未明顯看到此現象，綜合比較可 知，上述3時段影像中，鑑定標的坡面改變不大，尤其93年 與95年（即起租堆置土石日期前後）比較，東側坡面並未明 顯改變，換言之，東側坡面應無明顯被開挖跡象，至於土石 堆置則明顯可見，惟其起始堆置動作可能在93年11月7日時 已存在，簡言之，鑑定標的區域可能只有堆置土石而無開挖 坡面，而堆置土石動作早在93年即已存在一情，有臺灣省土 木技師公會95年5月2日95省土技字第2292號鑑定報告書1本 在卷可稽（上開鑑定結果詳見原審卷第77頁），顯然陳李寶 珠於未將本件山坡地出租予被告丁○○前，早有堆置土石之 情形，則轉承租人即被告丙○○仍為相同之使用，能否即謂 違反約定，亦非無疑。而所謂違法性之認識，乃主觀上就客 觀之事實所為之認識，而該地既有堆置土石在先，被告丙○ ○等人延用之，能否謂渠等在本件山坡地堆置土石即具有違
法性之認識，豈非無疑。公訴人上訴認無阻卻違法性之認識 云云，並非可採。
六、按水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地內未經同 意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。最 高法院93年台上字第455號裁判意旨參照。㈠、本件公訴人就此雖以桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締 案件會勘紀錄表、現場勘驗筆錄各1紙等為證，然細觀其內 容，前者僅係於「（七）對鄰地之影響2破壞地表及地下水 源涵養、4土石發生崩坍或土石流失」欄位上加以圈選，並 未載明本件山坡地如何有「致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施者」之具體情形（見94年度偵字第16403號 偵查卷第36頁）；而所舉現場勘驗筆錄，核其內容，亦未載 明現場有何發生「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施者」之實害結果（見94年度偵字第16403號偵查卷第 87頁）。再觀諸卷內並無致釀災害之任何證據，原審又依職 權函詢主管機關桃園縣政府復以：本案經查旨揭地號自94年 7月1日起迄今，歷經多次颱風、豪雨，並未接獲通報有水土 沖刷、水土流失之紀錄發生，有桃園縣政府95年1月26日府 水保字第0950029666號函1紙在卷可稽。（見原審卷第19頁 。）原審復依職權送臺灣省土木技師公會鑑定結果，其鑑定 結果係：鑑定標的區域現況並無產生立即危害水土保持之水 土流失情形，由於基地原來並無任何水土保持處理與維護設 施，故並無損毀水土保持處理與維護設施之情形等情，有前 揭鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第79頁）。則被告等人亦 無何擅自墾殖、佔用、開發、經營、使用致生水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施，亦可認定。是被告等堆置土 石之行為，縱未先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主 管機關會同主管機關核定並監督，因無發生致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施者之實害結果，尚無水土保 持法第32條第1項前段規定之適用。
㈡、公訴人復以：被告三人既基於犯罪故意，擅自在本件山坡地 從事墾植占用，雖未致生水土流失之結果，然亦該當水土保 持法第32條第4項、第1項之未遂犯。本院既認被告丙○○並 無未經同意擅自為本案山坡地之開發使用，則被告四人與該 條之犯罪構成要件尚屬有間，從而縱使未致生水土流失之結 果，亦無所謂未遂犯之可言。
㈢、至證人段明松固於原審審理中證述系爭土地上堆置有紅土等 情，並提出查獲時之照片24幀為證（見原審卷第138至159頁
），惟其所稱之紅土，據證人丁○○於原審審理時具結證稱 ：伊在承租本件山坡地前，該處大門一進去左手邊有土堆， 至於是何人堆置，要問陳李寶珠，就是原審卷第148頁上幅 、第149頁上幅、第150頁上幅、第151頁下幅、第152頁下幅 、第153頁下幅、第154頁下幅、第155頁上幅、第156頁上幅 照片所示土堆等語（以上照片即係段明松提出照片，見原審 卷第184頁），及前揭臺灣省土木技師公會鑑定結果本件山 坡地東側坡面之土石堆置在93年11月7日時即已存在，業如 前述，乃非被告等人所致，則此部分有否「致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施者」之實害情形，亦與本案 無關。
七、而公訴意旨又認，被告等人以挖土機將原地表上具有保育水 土資源及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等功效之原有植生 毀損，並將原地表土石開挖整平以適合堆置土石及水管，而 共同毀損水土保持之處理與維護設施云云，然上開山坡地原 來並無任何水土保持處理及維護設施，而且自93年起即有堆 積土石現象，且迄原審送鑑定時僅出現堆積土石而無開挖坡 面情形一情，亦有前揭臺灣省土木技師公會出具之鑑定報告 書在卷可稽，並無證據證明被告等人有何起訴書所指開挖整 地或毀損水土保持之處理與維護設施之行為。而本件山坡地 上大量土石之堆置，係在被告等人開始使用之前即已存在一 情，業如前述，亦非被告所致；而被告等人於承租使用後未 幾日即遭查獲，渠等堆置土石之時日短暫，亦難認有何致生 水土流失之虞。
八、公訴人上訴意旨以：
㈠、陳李寶珠授權被告丁○○使用本件山坡地，猶以不作違法使 用為條件，為二人間之特別約定。至於陳李寶珠在授權丁○ ○使用前是否在該土地堆置土石，與本案無涉，猶不阻卻被 告丁○○提供本案山坡地供丙○○僱由乙○○、甲○○在本 件山坡地違法堆置土石之違法性之認識。
㈡、公訴人以被告丙○○既係從事業務之人，其在本件山坡地堆 置土石及水管，本應注意是否合法使用，是否屬山坡地，此 義務不因用地久暫而異云云。丙○○於本院供稱：伊因標到 台電公司之地下纜線工程，而承租本件山坡地，至現場時， 已經是塊平地。該工地都是晚上施工，而工程所需用之材料 管線及機具暨所挖出之AC柏油塊、砂石，無法放置在工地現 場，只得租用本件山坡地置放。工地距案發現場約有1、2 公里而已，工地是在挖道路，白天去準備這些材料放在本件 山坡地那邊，晚上再載到工地使用。則被告丙○○租用本件 山坡地確實因所承包台電工程需用堆置砂石、AC柏油塊及管
線材料亦明。再（問：為何挖土機在現場？）答：砂石級配 一定要用挖土機，挖起來放在卡車上，再載去工地。（問： 為何有大貨車，滿載土石？）答：那些是隔天早上要載出去 的，石頭比較大顆的砂石場會回收，先載去那裡暫放，隔天 卡車載料來的時候，再把那些可以回收的天然級配、柏油塊 等運回砂石場、柏油場。（問：那些工地挖起來的土石，有 無放在系爭土地一直堆放？）沒有，如果廢土就直接載走了 ，如果是可以回收的，就暫放在那邊，隔天早上就載走了， 因為卡車載料來，空車走的話，會浪費一趟運輸成本。是案 發現場雖然發現有挖土機，惟並非在該地挖掘、整地之用； 而被告丙○○、乙○○、甲○○在本件山坡地堆置土石、AC 柏油塊既係暫時置放，且該山坡地既在93年間即被開挖並堆 置土堆，詳如前述，從而即難認丙○○等人在本件山坡地暫 時堆置工地所需用之材料或土石、AC柏油塊所為，對本件山 坡地之水土保持有何損害可言。至於檢察官於案發後之94年 11月18日至本件山坡地履勘，認現場係一長方形之平坦台地 （呈南北向），深約50米，寬約150米左右，緊靠東側，西 陡峭邊坡，其上已有自然生長之植被。在加氣槽旁有一高約 10公尺之籃球場小大之土堆，另外廠區入口左半側邊緣以簡 易施工避免土石崩落，廠區內部平坦，並無植被或自然的生 長，固據檢察官製有勘驗筆錄（見偵查卷第87頁）。惟被告 丙○○等人既係短暫堆置土石或AC柏油塊，且該地先前即被 開挖，則在本案發後二個月，該地並無植被，亦難歸責於被 告等人。公訴人上訴以丙○○應有注意合法使用之義務云云 ，惟注意範疇當屬有無過失之判斷，與本件水土保持法第32 條第1項之違犯，必屬故意犯之直接故意或間接故意始有違 犯之可能，與注意義務之判斷乃過失犯之認知要素，當屬二 事。公訴人此部分上訴，亦非足取。
九、卷附桃園縣山坡地範圍地段明細表、桃園縣政府95年5月18 日府水保字第0950140211號函，證明本件土地為水土保持法 規範之山坡地，僅能證明本件山坡地乃水土保持法第3條第3 款所指經中央或直轄市主管機關報請行政院核定公告之山坡 地；而卷附之土地租賃契約書僅能證明丁○○出租本件山坡 地部分供被告丙○○經營之英聖公司使用；現場查獲相片12 張僅能證明確有堆置土石之情形，均無法證明被告丙○○等 人在上開山坡地內堆積土石之使用係未經同意之擅自行為， 亦無法證明有何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之情形。
十、綜上所述，被告丁○○確有承租權，且被告丙○○亦係向丁 ○○承租使用，顯非擅自未經同意而為，而被告乙○○、甲
○○僅係受僱被告丙○○，渠等縱因誤認有權堆置土石，縱 或有未予查證之疏失，於民事上雖或應負過失侵權行為責任 ，然於本件被告等人行為既與水土保持法第32條第1項構成 要件不符，且亦無證據證明被告等人有何開挖整地之行為， ，無證據證明上開山坡地有何致生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施之實害結果發生，查無其他積極證據顯示 被告等人堆置土石係出於故意之行為或因此而釀成實害，則 對於檢察官所訴被告犯行實尚有合理懷疑之存在，依首開法 律規定，被告等人犯罪自屬不能證明，此外，復查無其他積 極證據足以證明被告等人確有公訴人所指訴違反水土保持法 等犯行，既不能證明被告等犯罪，從而原審為被告四人無罪 之諭知，並無不合。公訴人以上揭理由上訴，並無足取，其 上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 蔡聰明
法 官 林秀鳳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 高士童
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
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