臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2690號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96
年度訴字第1504號，中華民國96年6月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1937號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○所犯如附表貳編號一、二、三所示之罪，均累犯，各處及減刑如附表貳編號一、二、三所示之刑；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹編號二所示物品，沒收銷燬之，編號一、三所示物品，沒收。 事 實
一、甲○○（原姓名莊龍俊，於91年7月8日更名王龍俊，嗣再更 為甲○○）前於民國91年間，因違反著作權法案，經台灣台 北地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3佰元折 算1日確定，於91年12月24日執行完畢。又於95年間， 因施 用毒品案，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，於95年5月1日出勒戒所，復經公訴人處分不 起訴確定。又於96年間，因竊盜案， 經原審判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日確定。又於96年間 ，因違反毒品危害防制條例案，經台灣桃園地方法院判處有 期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。二、猶未見悔悟， 於事實欄─所示觀察勒戒執行完畢釋放後5年 內，分別（一）基於施用第壹級毒品之犯意， 於96年3月18 日9時10分許經警採集尿液檢體前回溯26小時內某時， 在不 詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。（二） 基 於施用第貳級毒品犯意，於96年2月28日12時許， 在臺北縣 樹林市○○街某朋友家中， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。（三）基於施用第二級毒品犯意，於96年3月16日5時許 ，在臺北縣樹林市○○街某朋友家中，施用第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣先後於96年3月2日4時許，在臺北縣鶯歌鎮 ○○路240號前，經警查獲， 並扣得附表壹編號一所示所有 供其施用第二級毒品所用之物。復於96年3月18日2時40分許 ，在臺北縣樹林市○○路與千歲街口，經警查獲，並扣得附 表壹編號二所示毒品、編號三所示所有供其施用第二級毒品 所用之物。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局及樹林分局報請臺灣板橋地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告經合法傳喚無正當理由，未於審判期日到庭陳述，惟查 ，上開事實，業據被告於原審準備程序、審判期日及本院準 備程序中供認不諱，被告到案後，經警採集尿液檢體，送驗 後檢出安非他命類陽性反應、鴉片類陽性反應，此有臺灣檢 驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告貳紙、臺 北縣政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照 表、臺北縣政府警察局樹林分局毒品案被移送人姓名及代碼 對照表〔附95年度偵字第1937號卷第25、40頁、96年度毒偵 字第2335號卷第40、42頁〕足稽，復有扣案如附表壹所示物 品、本院被告前案紀錄表足參；扣案如附表壹編號二所示物 品，確係甲基安非他命，復有臺灣檢驗科技股份有限公司出 具之濫用藥物檢驗報告〔附96年度毒偵字第2335號卷第41頁 〕可按，被告上開自白，核與事實相符，足堪採信。二、被告雖辯稱附表貳編號二、三之犯行有集合犯之關係，請論 以一罪云云，惟查，所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要 件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性 而言，例如『經營』、『收集』、『常業』等犯行，自其構 成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。而施用毒品 犯行之構成要件行為係『施用』，於立法者之立法描述中， 實難認有反覆為同一行為之含意在內，雖施用毒品之行為顯 可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂『習慣犯』〔或『 慣行犯』〕之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非 屬一致，更無從僅以施用毒品者極易有成癮性，而認該構成 要件本質上含有『習慣性』反覆為同一施用行為之意涵〔按 施用毒品者或有偶然為之而未成癮者，此類行為人即無從歸 類為反覆為同一施用行為之意涵內〕，且實務上殊少見有採 『習慣犯』為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之。如以接 續犯或集合犯之包括壹罪概念，無限制地統括被告所有施用 毒品行為，亦與刑法刪除連續犯規定之意旨有違，實非所宜 。綜上，被告所為事實欄二（二）、（三）所示施用第二級 毒品犯行，難認成立所謂集合犯〔或接續犯〕之包括一罪關 係。被告所辯尚難採信。本件事證明確，被告之上揭犯行， 堪予認定。
三、核被告所為，如事實欄二（─）所示犯行，係犯毒品危害防 制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。如事實欄二（一 ）、（三）所示犯行， 均係犯同法條第2項之施用第二級毒 品罪；其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應為施 用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪
；所犯上開參罪犯意各別，應分論併罰；起訴書認被告所為 事實欄二（一）、（二）所示犯行為為集合犯關係，尚有未 洽；被告前犯事實欄一所示違反著作權法之罪，經法院判處 徒刑確定，嗣於91年12月24執行完畢，有本院被告前案紀錄 表在卷足稽。於5年之內，故意再犯有期徒刑以上之本罪 ， 係屬累犯，應依法加重其刑。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查，被告行為均符合 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定 ， 原審未及適用減刑，尚有未合。公訴人上訴意旨另認被告於 96年4月17日9時許及同年5月3日21時50分許，分別於回溯於 96年小時內，於不詳地點，以不詳方式， 各施用安非他命1 次，認與本案被告2次施用 甲基安非他命部分有集合犯關係 ，請求併案審判，及上訴人即被告上訴意旨， 主張2次施用 甲基安非他命部分，有集合犯關係，請求論以一罪，雖均無 理由 (理由詳如前述)，惟原審既有上可議之處， 自應由本 院撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段 、所致之危害，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並予減刑及定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算 標準。
五、扣案如附表壹編號二所示甲基安非他命，係查獲之毒品，依 法諭知沒收銷燬之，編號一、三所示物品，係被告所有供其 施用第二級毒品所用之物，分依附於所處主刑諭知沒收。六、公訴人併案該署96年度毒偵字第4576、4577號認被告另有於 其他時地施用第二級毒品安非他命之犯行，請求依集合犯關 係，併予審判，惟查本院認併案部分與本案並無包括一罪關 係，應退由檢察官另行起訴。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條、第38條第1項第2款、第51條第5款， 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院
提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表壹：
┌──┬─────────┬─────┬───────┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼─────────┼─────┼───────┤
│一 │安非他命吸食器 │壹組 │９６年度毒偵字│
│ │ │ │第１９３７號扣│
│ │ │ │案 │
├──┼─────────┼─────┼───────┤
│二 │第貳級毒品甲基安非│壹小包〔原│９６年度毒偵字│
│ │他命〔起訴書載為安│毛重零點柒│第２３３５號扣│
│ │非他命〕。 │公克，鑑驗│案。 │
│ │ │取樣使用０│鑑驗報告附９６│
│ │ │．０１２公│年度毒偵字第２│
│ │ │克〕 │３３５號卷第４│
│ │ │ │１頁。 │
├──┼─────────┼─────┼───────┤
│三 │安非他命吸食器 │壹組 │９６年度毒偵字│
│ │ │ │第２３３５號扣│
│ │ │ │案 │
└──┴─────────┴─────┴───────┘
附表貳：
┌──┬───────┬──────────┬────┐
│編號│犯 罪 事 實│所 處 之 刑│備 註│
├──┼───────┼──────────┼────┤
│一 │事實欄二(一) │甲○○施用第一級毒品│ │
│ │ │，累犯，處有期徒刑柒│ │
│ │ │月。減為有期徒刑參月│ │
│ │ │又拾伍日，如易科罰金│ │
│ │ │，以新台幣壹仟元折算│ │
│ │ │壹日。 │ │
├──┼───────┼──────────┼────┤
│二 │事實欄二 (二)│甲○○施用第二級毒品│ │
│ │ │，累犯，處有期徒刑肆│ │
│ │ │月，如易科罰金以新台│ │
│ │ │幣壹仟元折算壹日；減│ │
│ │ │為有期徒刑貳月，如易│ │
│ │ │科罰金以新台幣壹仟元│ │
│ │ │折算壹日，扣案如附表│ │
│ │ │壹編號一所示物品，沒│ │
│ │ │收。 │ │
├──┼───────┼──────────┼────┤
│二 │事實欄二(三) │甲○○施用第二級毒品│ │
│ │ │，累犯，處有期徒刑肆│ │
│ │ │月，如易科罰金以台幣│ │
│ │ │壹仟元折算壹日；減為│ │
│ │ │有期徒刑貳月，如易科│ │
│ │ │罰金以新台幣壹仟元折│ │
│ │ │算壹日。扣案如附表壹│ │
│ │ │編號二所示物品，沒收│ │
│ │ │銷燬之，編號三所示物│ │
│ │ │品，沒收。 │ │
└──┴───────┴──────────┴────┘