臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2678號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣雲林第二監獄
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院96年度訴字第1308號，中華民國96年5 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第8194號）、移
送併案（臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二七七號
）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。減為有期徒刑伍月又拾伍日，扣案之注射針筒及分裝棒各壹支均沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。減為有期徒刑貳月又拾伍日。應執行有期徒刑柒月。扣案之注射針筒及分裝棒各壹支均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國九十三年間因施用第一級毒品案件，經依原 審法院九十三年度毒聲字第四二七號裁定送勒戒處所觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年五月五日釋 放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十三年度 毒偵字第一三八０號為不起訴處分確定。復於同年間因施用 第一級毒品案件，經原審法院以九十三年度訴字第一九五一 號判處有期徒刑九月確定。又於同年間因竊盜案件，經本院 以九十三年度簡字第五０三二號判處有期徒刑六月，如易科 罰金，以銀元三百元折算一日確定。甲○○乃於九十四年二 月二十五日入監接續執行前開徒刑，於九十五年四月三十日 縮短刑期執行完畢（據此，本案構成累犯）。詎猶不思悔改 ，另基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之包括犯意，自九 十五年九月中旬某日起至同年十二月二十日下午六時許止， 在臺北縣板橋巿篤行路二段七十七巷九弄七之二號住處、同 縣巿金門街二五三巷十六弄十九號Ｃ室友人租屋處以及同縣 巿某公園等處所，以將第一級毒品海洛因和水稀釋後用針筒 注射之方式，多次施用第一級毒品海洛因，且平均每日施用 一至二次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 九十五年十一月三十日某時許，在臺北縣板橋巿金門街二五 三巷十六弄十九號Ｃ室友人租屋處，利用吸食器施用第二級 毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年十二月二日上午十時 三十分許，為警在臺北縣板橋巿金門街二五三巷十六弄十九
號Ｃ室內查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用 之注射針筒一支；復於同年月二十一日晚間八時四十分許， 為警在臺北縣板橋巿篤行路二段七十七巷口查獲，並扣得其 所有供施用第一級毒品海洛因所用之分裝棒一支。二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，以及移送併案審理。
理 由
一、被告甲○○對於在前述時間及地點施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命等事實，迭於偵查中及本院審理時 自白不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第 八一九四號偵查卷第六八頁、同署九十六年度毒偵字第二七 七號偵查卷第三一頁、原審九十六年五月八日簡式審判筆錄 ），而其於九十五年十二月二日下午四時五十五分許、同年 月二十一日晚間九時許為警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有 限公司以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，分 別呈安非他命類暨鴉片類陽性反應、鴉片類陽性反應，有該 公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二份以及臺北縣政府警察 局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、 板橋分局沙崙派出所偵辦毒品案件犯罪嫌疑人姓名及代碼對 照表各一件附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年 度毒偵字第八一九四號偵查卷第五五頁及第七六頁、同署九 十六年度毒偵字第二七七號偵查卷第二十頁及第三八頁）； 另有被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒及分 裝棒各一支扣案可資佐證，足認被告自白確與事實相符。 ㈡按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非 他命，而無甲基安非他命；人體施用甲基安非他命後，在主 要代謝物中，未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分 之四十三，而安非他命則約為百分之五；且安非他命在國內 取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽 性者佔大部份，亦經法務部調查局於九十三年五月四日以調 科壹字第０九三六二四一三九八０號函釋明在案，足見人體 若施用安非他命，其尿液代謝物中不可能出現甲基安非他命 ，惟若施用甲基安非他命，其尿液代謝物中除主要有甲基安 非他命外，亦可能有少量之安非他命。據此，本案被告所採 尿液送驗結果，主要呈甲基安非他命陽性反應（檢驗值為五 一一七ｎｇ／ｍｌ），並伴隨少量之安非他命陽性反應（檢 驗值為一三五二ｎｇ／ｍｌ），則被告尿液檢驗結果既有甲 基安非他命陽性反應，則其自不可能係施用安非他命，而應 係施用甲基安非他命，是公訴意旨認被告係施用安非他命等 語，容有誤會，併予敘明。
㈢被告前於九十三年間因施用第一級毒品案件，經依原審九十 三年度毒聲字第四二七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於九十三年五月五日釋放出所等事 實，併有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十三年度毒偵字 第一三八０號不起訴處分書、原審法院九十三年度訴字第一 九五一號刑事判決各一份（見臺灣板橋地方法院檢察署九十 五年度毒偵字第八一九四號偵查卷第七八頁至第八十頁及同 署九十六年度毒偵字第二七七號偵查卷第三九頁）以及臺灣 高等法被告前案紀錄表一件（見原審卷宗）存卷足憑。是被 告於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，五年內再犯本案施用 第一級毒品及第二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論罪科 刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第 一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一 級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，以 及施用第二級毒品甲基安非他命前非法持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應分別為其施用各該毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告施用毒品之時空密切接近，方法 亦相同，應係基於包括犯意而反覆持續為之，是於刑法評價 上，應成立集合犯而論以包括一罪。至公訴意旨雖未敘及被 告自九十五年十二月二日上午十時三十分許為警查獲後迄至 同年月二十日下午六時許止，其他各次施用第一級毒品海洛 因之犯行，惟此部分事實既與本案起訴之犯罪事實有集合犯 之實質上一罪關係，應為本案起訴效力所及，且經檢察官移 送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第 二七七號），自應併予審究。被告所犯上揭二罪間，犯意各 別，罪名有異，應予分論併罰。又被告前於九十三年間因施 用第一級毒品案件，經原審以九十三年度訴字第一九五一號 判處有期徒刑九月確定；復於同年間因竊盜案件，經原審法 院以九十三年度簡字第五０三二號判處有期徒刑六月，如易 科罰金，以銀元三百元折算一日確定；被告乃於九十四年二 月二十五日入監接續執行前開徒刑，於九十五年四月三十日 縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在 卷足憑，其於五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。原審對被告 論罪科刑，固非無見，惟查：被告之行為，符合中華民國96 年罪犯減刑條例之規定，原審漏未予以減刑，尚有未洽，檢 察官上訴指摘被告另有施用毒品行為，被告上訴指摘原判決 不當，固無理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。 爰審酌被告前已因施用毒品，經獲得不起訴處分之寬典，復
入監執行徒刑完畢，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而 犯本罪，顯見其自制能力甚低，惟其施用毒品所生危害，實 以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益， 尚無明顯而重大之實害，兼衡其施用毒品之次數以及犯罪後 坦承犯行之良好態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並予以減刑及定應執行刑。
三、如犯罪事實欄所示扣案注射針筒及分裝棒各一支，均為被告 所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其陳明在卷（ 見本院九十六年五月八日簡式審判筆錄），皆應依刑法第三 十八條第一項第二款規定宣告沒收之。至警方於九十五年十 二月二日上午十時三十分許，在臺北縣板橋巿金門街二五三 巷十六弄十九號Ｃ室內，併予查扣之第一級毒品海洛因十五 包（合計淨重三．二公克）、第二級毒品安非他命一包（淨 重０．七公克）、電子磅秤一臺、注射針筒十五支、鏟食尖 型吸管六支、分裝袋三百九十八個、吸食器一個、止血帶一 條、殘渣袋十一個、行動電話一具等物，則為被告否認屬其 所有，復查無其他積極證據足認確係被告所有供或預備供本 案施用毒品所用之物，且前開毒品違禁物，亦為其他在場人 王靜慧、林乃紋、林天貴涉犯持有或施用毒品罪嫌之重要事 證，尚不宜逕在本案中宣告沒收，是前述扣案物品均不予沒 收，附此敘明。
四、檢察官移送併辦之96年度毒偵字第3639號部分，該案被告施 用毒品時間距本案犯罪時間已逾一個月，尚難認屬包括一罪 ，此部分應退回檢察官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 蔡光治 法 官 陳貽男以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘部分不得上訴。
書記官 王泰元
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。