臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林銘龍律師（法律扶助基金會律師）
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王啟安律師（法律扶助基金會律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院96年訴字第111號，中華民國96年5月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年毒偵字第2273號、95年偵
字第15060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，扣案安非他命殘渣貳拾貳包（內含安非他命殘渣量微無法秤重，不含包裝袋）均沒收銷燬之，用以裝置上述安非他命之包裝袋貳拾貳個、吸食器貳組、分裝管貳支均沒收。又共同販賣第二級毒品拾罪，各處有期徒刑柒年，行動電話壹支（門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，各次販賣第二級毒品安非他命所得款詳如附表所示均連帶沒收；如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年，扣案安非他命殘渣貳拾貳包（內含安非他命殘渣量微無法秤重，不含包裝袋）均沒收銷燬之，用以裝置上述安非他命之包裝袋貳拾貳個、吸食器貳組、分裝吸管貳支均沒收，行動電話壹支（門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。甲○○共同販賣第二級毒品拾罪，各處有期徒刑柒年，行動電話壹支（門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，各次販賣第二級毒品安非他命所得款詳如附表所示均連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月。行動電話壹支（門號：0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品安非他命所得新台幣壹萬貳仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○（綽號小黑）與甲○○（綽號小欣）為男女朋友，均 施用第二級毒品安非他命成癮（甲○○施用第二級毒品安非 他命部分，業經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒執行中
）。
㈠丙○○前於民國（下同）93年8月間，因施用第二級毒品安 非他命，經臺灣士林地方法院94年毒聲字第49號裁定送臺灣 士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品 之傾向，於94年6月22日執行完畢釋放，嗣經臺灣士林地方 法院檢察署檢察官以94年毒偵緝字第97號為不起訴處分。詎 丙○○仍不知悛悔，復基於反覆持續施用第二級毒品安非他 命之犯意，自95年8月間某日起至同年10月間、自同年10月 間至同年11月28日19時30分許止，分別在臺北市○○區○○ 路1段110號3樓住處及臺北市○○區○○路199巷39號5樓住 處，將安非他命以分裝管置放於吸食器內，燒烤吸食其煙霧 ，以約1週施用1次之頻率，反覆施用第二級毒品安非他命多 次。
㈡丙○○、甲○○、許富傑（所涉販賣第二級毒品安非他命部 分由檢察官另行偵查中）均意圖營利，明知安非他命為毒品 危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基 於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，自95年8月初某日起至 95年11月30日12時40分止，由許富傑負責提供安非他命，丙 ○○、甲○○以甲○○所有之0000000000號（起訴書誤載為 0000000000號）行動電話作為聯繫工具，分別與石亞倫（持 用0000000000號行動電話）、洪瑋銘（持用0000000000號行 動電話）、李宏龍（持用0000000000號行動電話，起訴書誤 載為0000000000號）、顏維新（持用0000000000號行動電話 ）及張智為（持用0000000000號行動電話）聯絡販賣毒品事 宜，約定交付價金及第二級毒品安非他命之時、地，而於附 表所示之時間、地點，以附表所示之價格，分別販售附表所 示重量之第二級毒品安非他命予石亞倫、洪瑋銘、李宏龍、 顏維新及張智為等人（詳細時間、地點、價格、數量均詳如 後之附表），交易完成後，丙○○、甲○○將交易金額交付 許富傑後，換取交易量3分之1之毒品為利潤，供己施用。 ㈢嗣因上述0000000000號行動電話號碼為警監聽，司法警察並 於95年11月30日12時40分許，持臺灣士林地方法院核發之搜 索票前往丙○○、甲○○位於臺北市○○區○○路199巷39 號5樓住處執行搜索，並扣得丙○○所有之分裝袋22個（內 有微量安非他命殘渣）、吸食器2組及分裝管2支等物，並對 丙○○採集尿液送驗後，呈安非他命及甲基安非他命陽性反 應，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10 條之罪者，檢察官應依法追訴；毒品危害防制條例第20條第 1項、第23條第1項分別定有明文。查被告丙○○前因施用第 二級毒品案件，經臺灣士林地方法院94年毒聲字第49號裁定 送觀察、勒戒後，於94年6月22日因無繼續施用傾向釋放出 所，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年毒偵緝字第 97號為不起訴處分。有本院被告前案紀錄表（見本院卷）、 全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡 列表（見毒偵字第2273號前案資料表卷宗）、臺灣士林地方 法院檢察署檢察官94年度毒偵緝字第97號不起訴處分書（見 毒偵字第2273號卷第49頁）各1份在卷可憑。被告丙○○於 前述觀察、勒戒處分執行完畢後，復於5年內再犯毒品危害 防制條例第10條第2項罪，依上開規定，其犯罪之訴追條件 已經具備。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 ，檢察官、被告及辯護人於準備程序及審判期日中均明示同 意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤 回前開同意，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法 取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能 力。本件被告甲○○於偵查中固曾抗辯其係因警察要求承認 犯罪，方會於警詢時自白販賣毒品，伊實未有販賣毒品之行 為云云（見偵字第15060號偵查卷一第168頁）。惟依臺灣士
林地方法院檢察署95年度偵字第15060號勘驗筆錄所載，被 告丙○○、甲○○分別於95年11月30日16時4分起、同日16 時30分起在臺北市政府警察局少年警察隊偵訊室製作之警詢 筆錄，內容經核均與錄音帶內容大致相符，警員每次詢問完 畢，均於確定被告回答真意後，方記載於筆錄，錄音中有明 顯電腦打字聲音，打完字後再繼續問話，堪信筆錄內容為真 實（見同上偵查卷二第7頁）。綜上說明，被告甲○○警詢 陳述與筆錄所載相符，且依勘驗結果可徵，警詢時並無被告 甲○○所述之非法取供情事，其自白係出於自由意志，具任 意性，自得採為本件判決之基礎。
貳、實體事項：
一、認定事實之證據及理由：
㈠被告丙○○施用第二級毒品安非他命部分：
上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○ 於警詢、偵查、審理時坦承不諱（見偵字第15060號偵查卷 一第25、26頁警詢筆錄、第156頁偵訊筆錄、原審96年4月2 準備程序筆錄第3頁、96年4月20日審判筆錄第3頁、本院審 判筆錄），且丙○○於95年11月30日為警查獲時所採尿液檢 體，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司採取確認檢驗氣 相層析質譜儀檢驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反 應，此有該公司所出具之95年12月8日濫用藥物檢驗報告1紙 在卷可稽（見毒偵字第2273號卷第52頁），又扣案分裝袋22 只，後經檢驗呈安非他命毒品反應，有卷附扣案物照片2張 （95年度偵字第15060號偵查卷一第82、83頁）、臺北市政 府警察局少年警察隊查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗 報告單2份（見同上偵查卷一第19、20頁）、鑑驗照片2張（ 同上偵查卷一第84、85頁）為憑，復有扣案吸食器2組、分 裝管2支、原審95年度聲搜字第1359號搜索票2張（同上偵查 卷一第10、11頁）、臺北市政府警察局少年警察隊搜索筆錄 2份（同上偵查卷一第12至17頁）、扣押物品目錄表1份（同 上偵查卷一第18頁）足資佐證，足認被告自白與事實相符， 堪予採信。至被告丙○○雖於偵查中供稱伊均於上揭臺北市 南港區住處施用毒品，惟依證人甲○○偵查中證述（同上偵 查卷二第167頁）及卷附臺北市政府警察局少年警察隊監聽 譯文表（同上偵查卷一第92頁以下）所示，均堪認被告於95 年10 月間前係租屋賃居於臺北市○○區○○路1段110號3樓 ，於95年10月間某日後，方遷居至臺北市南港區現居址，是 被告此部分供述應屬記憶有誤，被告丙○○施用第二級毒品 安非他命之被告犯行堪以認定。
㈡被告丙○○、甲○○共同販賣第二級毒品安非他命部分：
上揭共同販賣毒品之犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於 原審準備程序、審理時及本院審理時坦承不諱（見原審96年 4月2準備程序筆錄第3頁、96年4月20日審判筆錄第3頁、本 院審判筆錄），並有下列證據足資佐證，堪認被告2人自白 均與事實相符：
1.如附表所載10次販賣毒品之時間、地點及被告等販賣毒品所 得金額，業據證人石亞倫、洪瑋銘、李宏龍、顏維新、張智 為分別於警詢、偵查中證述明確（卷證出處詳如附表所示） ，復有臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書（同上偵查卷二 第121頁）、臺北市政府警察局通訊監察聲請書（同上偵查 卷二第127頁）、臺北市政府警察局少年警察隊監聽譯文表 （同上偵查卷一第92至140頁）各1份在卷可稽。至公訴意旨 疏誤之處，均予更正如附表所示，並說明理由如下： ⑴附表編號1所示被告2人販賣毒品予石亞倫部分，因石亞倫不 耐久候先行離去，致未完成該次交易等情，業據證人石亞倫 於偵查中結證在卷（見同上卷二第109頁），堪認本次交易 並未完成。又該次所欲賣出之毒品數量及價格，證人石亞倫 於警詢中及偵查中皆證稱係0.15公克賣新臺幣（下同）1, 000元；被告甲○○則稱係0.4公克賣2,000元（見同上偵查 卷一第40、66頁，卷二第108至109頁），2人所述互不相符 ，審酌被告甲○○販毒次數甚多，就各次販賣數量未必清楚 記憶，證人石亞倫於購買毒品前則須確認毒品品質、數量及 價格，以決定應攜帶現金若干至交易地點，就毒品之數量及 價格記憶當較深刻，認應以證人石亞倫所述較為可信。 ⑵附表編號2部分販賣毒品數量為何，證人石亞倫與被告2人所 述亦有不合：證人石亞倫稱該次所購得之毒品為0.3或0.4公 克，被告2人則皆稱係0.5公克。惟依監聽譯文表所示，該次 交易之價格為「2張」，即2,000元，衡諸附表編號1所示毒 品交易中，被告2人將0.15公克安非他命之販賣價格定為 1,000元，若2,000元可購買0.5公克安非他命，顯與上述價 格差異過鉅，是該次交易數量應以證人石亞倫所述較為可採 。
⑶公訴意旨認附表編號3 所示犯行，係由被告甲○○聯繫，而 由被告丙○○交付毒品，惟依監聽譯文表所載通話內容可知 ，該次係由被告丙○○與洪瑋銘聯繫通話（見同上偵查卷一 第96、97頁監聽譯文表），是該次交易之聯繫者應為被告丙 ○○。
⑷公訴意旨認附表編號4所示犯行係由被告甲○○於95年8月5 日4時32、33分聯繫，李宏龍於同日4時39分抵達，惟依被告 甲○○於警詢供陳：該次李宏龍並未至約定地點購買安非他
命，而係於同日22時42分、46分聯繫後，約經30分後抵達等 語（見同上偵查卷一第50頁）。觀諸監聽譯文表所載內容， 尚難認該日4時39分確有毒品交易，又證人李宏龍於偵查中 證稱僅向被告甲○○購買1次毒品等語（同上偵查卷二第105 、107頁），堪認被告甲○○該次賣出毒品之時間應為該日 23時許李宏龍抵達被告2人住處時。
⑸附表編號5 所示犯行，公訴意旨認係由被告丙○○交付毒品 予顏維新，惟依被告甲○○供述情節及監聽譯文表所載通話 內容觀之，當時被告丙○○在睡覺，交付毒品之人應為被告 甲○○（參同上偵查卷一第49頁警詢筆錄、第99、100 頁監 聽譯文表）。至證人顏維新雖證述該次係至被告2 人臺北市 內湖區○○路○ 段110 號3 樓住處與被告甲○○一同施用毒 品，惟依監聽譯文內容觀之，顏維新與被告甲○○係相約於 上址樓下交付毒品，應堪認定該次販賣毒品之犯罪行為地為 上址樓下。又被告丙○○於警詢時雖辯稱該次交易係由顏維 新直接與許富傑接洽云云（見同上卷第31頁警詢筆錄），惟 該次交易聯繫者及交貨者均為被告甲○○，被告丙○○所述 與甲○○、顏維新所述及監聽譯文表內容均不相符，應係因 對該次交易之時間、地點等細節記憶不深所致，其所辯不足 採信。
⑹訊據證人洪瑋銘證稱：所購買之毒品皆係被告丙○○叫甲○ ○交給伊等語（見同上偵查卷二第103頁偵訊筆錄），是附 表編號6販毒犯行中，交付毒品之人應為被告甲○○無誤。 又洪瑋銘係於通話聯繫後約15分鐘抵達，業據被告甲○○於 警詢時供承無訛（同上偵查卷一第44頁），並有監聽譯文表 可佐（同上卷第100頁），此部分事實亦堪予認定。 ⑺附表編號7部分，依監聽譯文內容所示，95年8月27日11時49 分20秒甲○○與張智為第1次通話聯繫時，張智為已抵達約 定地點，並按壓門鈴，甲○○因家中有人，囑張智為在樓下 等候等節，均有監聽譯文表為證（同上卷第111、112頁）， 是該次張智為抵達時間應為該日11時49分。 ⑻附表編號8 所示之販賣毒品事實，雖證人石亞倫於偵查中證 稱：伊不記得是否有拿到毒品等語（見同上偵查卷二第109 頁），惟其於警詢時已明確證稱確有此次毒品交易（見同上 偵查卷一第67頁），原審衡酌證人石亞倫多次向被告2人購 進毒品，且就施用毒品之人而言，能購得毒品供其施用為其 所關注之點，至購進毒品之時間、地點等細節並非重要，是 證人石亞倫雖未清楚記憶該時點是否有向被告2人購得毒品 ，致其證詞有前後不一之瑕疵，惟尚難僅以其證詞有前揭瑕 疵，即認全部不足採信；又按證人之陳述有部分前後不一致
或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法 院得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即 應認其全部證述均為不可採信（參看最高法院78年度臺上字 第1469號判決）。本院認證人石亞倫警詢之證述距購毒時點 較近，記憶當較清晰，應以其警詢證述為可信。且被告丙○ ○、甲○○分別於警詢及原審審理中亦明確表示該次渠等有 拿0.15公克安非他命與石亞倫等語（見同上偵查卷一第28、 41 頁警詢筆錄，原審96年4月20日審判筆錄第17頁），被告 甲○○並明確供承石亞倫係於當日3時20分許抵達等語（見 同上警詢筆錄），是此部分犯罪事實，亦堪予認定。 2.又據證人石亞倫證述：伊向被告甲○○聯繫購毒事宜時，被 告丙○○即會馬上再聯絡伊等語（見同上偵查卷一第65頁警 詢筆錄）；證人洪瑋銘亦證述：0000000000號行動電話係被 告甲○○所有，但平時該行動電話均係被告甲○○與丙○○ 共同使用，販賣安非他命之事項均係被告2人共同處理（見 同上偵查卷一第71、73頁警詢筆錄，卷二第103頁偵訊筆錄 ）。揆諸上情，被告2人就販賣毒品之聯繫係使用同一支行 動電話，且2人均有分擔如附表所示聯繫及交付毒品之行為 ，顯有共同實行販賣毒品行為之犯意聯絡，堪認被告2人就 上開販毒犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
3.被告丙○○及甲○○於警詢中皆供稱：有人向渠等購買安非 他命時，渠等係向許富傑取得毒品，以同樣價錢轉賣，但抽 取其中3分之1毒品供己施用等語（見偵字第15060號卷一第 27、32、39頁警詢筆錄）。惟嗣於偵查中及原審95年12月1 日訊問時均改稱：渠等於買方打電話表示購買後，即聯絡許 富傑至渠等住處樓下與買方接洽，交易後許富傑會拿交易量 3分之1供渠等施用，渠等僅為中間接洽者（見同上偵查卷一 第152頁偵訊筆錄、第162頁原審訊問筆錄、第171頁以下偵 訊筆錄）。經查：
⑴證人洪瑋銘於偵查中證述：伊並不認識許富傑，被告2 人皆 是自行聯絡許富傑，且很少向伊提及安非他命來源。但伊幾 次去找被告丙○○拿安非他命，丙○○從住處出來時，並未 攜帶安非他命，而係約許富傑在附近便利商店，向許富傑拿 安非他命，許富傑都是開車來，丙○○會叫伊在一旁等他回 來（同上偵查卷二第103 、104 頁）。證人石亞倫亦證述： 伊抵達約定地點時，丙○○及另外一個人均在車上，丙○○ 叫伊上車，由丙○○將安非他命交給伊等語（見同上卷二第 108頁）。若被告2人僅係負責居中聯繫，則何以證人洪瑋銘 及石亞倫均不認識許富傑？且由證人石亞倫、洪瑋銘、李宏 龍、顏維新、張智為與被告2人對話內容觀之，被告2人對於
上揭證人所欲購買之安非他命，顯係具有支配、主導之地位 ，得決定販賣與否、金額及價錢為何，渠等不過係於證人致 電表示購買毒品時，通知許富傑攜帶一定數量毒品前來，是 被告所辯無解於其與許富傑共同販賣第二級毒品安非他命予 上揭證人之犯行。據此，堪認被告2人並非僅係購買毒品者 與許富傑之中間接洽者，毒品係由許富傑設法取得後，由被 告2人聯繫購毒者，加以出售。
⑵況證人洪瑋銘證稱：並非每次向被告丙○○購買安非他命時 ，許富傑皆有到場，只有幾次有到場而已等語（同上偵查卷 二第104頁）。證人李宏龍亦證述：向被告甲○○拿安非他 命時，並未見到許富傑，被告甲○○係直接拿安非他命給伊 ，並未到其他地方拿安非他命等語（見同上卷第106頁）。 益足徵被告2人應係與許富傑有一定程度之分工，渠等所持 有之毒品若足供販賣時，得逕予賣出，惟於毒品不敷販賣所 需時，則聯絡許富傑駕車運送毒品前來約定地點，再將許富 傑所提供之毒品交付於購買毒品之人，據此向許富傑索取交 易量3分之1為利潤。至若被告2人所販賣之毒品非由許富傑 開車運往交易地點時，渠等係直接向購買毒品之人表示須抽 取毒品量3分之1為利潤，此觀95年8月23日17時54分、同日 18時7分甲○○與張智為通話時稱：張智為朋友向許富傑拿 東西，經過伊這一手，必須要讓伊抽、讓伊賺0.5（公克） 等語（見同上偵查卷一第103、104頁），被告丙○○於偵查 中雖供承：許富傑及買安非他命的朋友都會請渠等安非他命 （見同上偵查卷一第173頁偵訊筆錄）。惟丙○○於本院審 理時已供稱，我朋友要的話，我打電話給許富傑，他會拿藥 來給我，我幫他賣，賣的錢給他，但他會拿三分之一的安非 他命給我當代價；買的人沒有分給我們毒品，是我將錢交給 許富傑之後，許富傑會提供三分之一的量給我們作代價。甲 ○○亦為相同之表示。則丙○○監聽電話譯文所載，讓伊抽 一節，應係指許富傑提供部分毒品予丙○○、甲○○二人。 ⑶再者，依中國信託商業銀行股份有限公司95年12月26日中信 銀集中作業字第958132216005號函（同上偵查卷二第19頁） 、臺北富邦銀行永吉分行95年12月26日北富銀永字第953420 015400號函（同上卷第27頁）、第一商業銀行興雅分行95年 12月29日一興雅字第256 號函（同上卷第40頁）、華南商業 銀行永吉分行96年1 月11日（96）華吉存字第0008號函（見 本院卷）所檢附被告丙○○交易明細，台北富邦銀行檢附被 告甲○○帳號動支明細（同上卷第98頁）所示，被告2 人帳 戶金額並無大筆金額出入，且丙○○各帳戶存款餘額甚微， 甲○○帳戶中則僅有就學貸款及助學貸款，並無存款，足認
渠等稱販毒所得利益係取得供己施用之毒品乙節，應屬真實 。
⑷至證人許富傑雖於偵查及原審審理時均否認有與被告2人共 同販賣第二級毒品安非他命之事實（見偵查卷二第11頁以下 ，原審96年4月26日審判筆錄第4頁以下），惟其就監聽譯文 內容之解釋說詞反覆，證述內容前後亦不相符，所述顯係為 脫免己身販毒刑責而為推卸避就之詞，不足採信，附此敘明 。
⑸綜合上情交互以觀，堪認本件販賣毒品犯行，係由許富傑掌 握毒品來源，被告2人負責聯繫及交付毒品，再從中抽取交 易毒品量3分之1為利潤，從而渠等與許富傑自有販賣第二級 毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔。
4.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參看最高法院93年度臺上字第1651號判決）。又 販賣安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。據上諸端，被告2人或係於賣出安非他命後，向許富傑索 取交易量3分之1之毒品為利潤等節，已如前述，堪認被告丙 ○○、甲○○主觀上係為圖謀賣出毒品可獲供己施用毒品之 利益，而為販毒犯行，足徵渠等主觀上有營利意圖，要無疑 義。
5.綜上，足認被告丙○○、甲○○確係自95年8月間至同年11 月30日止，與許富傑共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利 之犯意聯絡，由許富傑提供不詳數量之安非他命，交由被告 丙○○、甲○○聯繫買方後販賣十次之安非他命（其中如附 表編號一部分未遂），被告二人販賣安非他命之犯行堪以認 定。
三、論罪科刑之理由：
㈠查甲基安非他命及安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。又附表編號1所 示販賣毒品犯行，因石亞倫不耐久候離去約定地點而未完成 交易，已如前述，然依監聽譯文表所示，被告甲○○向石亞
倫表示：「等一下我朋友就直接給你，我朋友就直接要走了 。」（見偵字第15060號偵查卷一第95頁），顯見被告2人與 石亞倫已就買賣毒品之內容意思表示一致，且已與許富傑依 約備妥毒品前往交付，即已基於營利意圖著手販毒行為之實 施，惟未生賣出毒品結果，該次犯行尚屬未遂。 ㈡核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪，被告甲○ ○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪。被告丙○○施用安非他命及被告二人販賣第二級毒品前 後，分別持有第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施 用及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 丙○○、甲○○與許富傑就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法 第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續 犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，故被告丙○○ 先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，於新法施行後即 不得再以連續犯論處，惟新法之所以刪除連續犯之原因，係 源於實務上對連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括 犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國 家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，對於部 分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰 而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充 解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「 包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰 之範圍，用以解決上述問題（參見刑法第56條修正理由第4 點）。因此，新法修正後，就多次施用毒品之案件，非必然 即成為數罪，仍應依個案情形予以論斷。又按刑事法若干犯 罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時 既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基 於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱 「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念者是（參看最高法院95年度臺上字第1079號、95 年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上 字第5315判決）。從而：
1.倘施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，因其施用行為具有 反覆實施之行為特性，於刑法評價上，即應成立「集合犯」
，而論以單一之施用毒品罪。查被告丙○○自95年8月間某 日起至同年11月28日19時30分止，約1週施用1次第二級毒品 安非他命，並持續數月之久，犯罪行為持續且密集，且前已 有施用毒品經觀察、勒戒之前科紀錄（見本院被告前案紀錄 表），仍續為施用安非他命，顯見被告丙○○已施用毒品成 癮，故其先後數次施用第二級毒品安非他命之行為，屬「集 合犯」，依上開說明，應僅成立一施用第二級毒品罪。 2.至於販賣毒品之犯罪態樣，除販賣毒品者之販賣行為外，尚 有購買毒品者之購買行為，雙方合致方足使販賣行為成立， 故此種犯罪，非必僅販賣者一方在主觀上具不斷反覆實施之 意圖，即足成立犯罪，不能認多次販賣毒品之行為，為單純 之一罪。被告丙○○、甲○○在95年8月初至同年11月30日 止之密接時間內，由許富傑提供毒品，在被告2人住處樓下 或住處附近便利商店之密接地點，有多次販賣毒品既遂及未 遂犯行，應各別視為一罪。
㈣被告丙○○所犯販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告二人就附表編號1部分之犯行，雖係未遂，但刑法第25 條第2項係規定，未遂犯得減輕其刑而非必減其刑，本院審 酌被告之犯罪情狀，對該次未遂犯行不予減輕其刑。 ㈥被告丙○○、甲○○均指稱許富傑為販賣安非他命毒品來源 之上游藥頭（見原審96年4月2日準備程序筆錄第3頁），辯 護人並為被告2人辯稱：被告等已供出毒品來源，希望給予 較低刑度云云。惟按毒品危害防制條例第17條規定，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法理由係為鼓勵供 出來源，俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源者，當係 指毒品之非法持有、施打、吸用、販賣之人供出該毒品之來 源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係屬何人，始 有本條減輕其刑之適用；至僅供出共犯，自亦非此所謂之來 源。縱據此而破獲，仍屬本件範圍，其對於維護社會，擴大 毒品之偵破，並無裨益，自難遽邀減刑之寬典（參看最高法 院95年度臺上字第1928號判決）。經查：被告丙○○、甲○ ○固於警詢、偵查及原審審理中皆指稱許富傑為提供毒品之 上游，惟被告2人與許富傑就如附表所示之販賣毒品犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為上揭犯行之共同正犯，已如前述 認定。且依卷內臺北市政府警察局少年警察隊95年11月24日 偵查報告書所載，許富傑早經警鎖定為販毒人士，並對其電 話進行監聽多時；且依監聽譯文所示，查緝員早於95年7月 13日即已掌握被告2人與許富傑間相關通話內容，此有前開 偵查報告、監聽譯文在卷可參（見原審95年聲搜字第1359
號卷，95年偵字第15060號偵查卷一第94頁以下），是被告 於95年11月30日警詢中始供出實情，對查獲許富傑販毒犯行 固有助益，惟職司毒品查緝之機關，並未因此而破獲毒品供 應者之他案，擴大毒品之偵破，縱據此查知許富傑涉案，然 至多僅屬共犯，猶為本件之範圍，其對於維護社會，擴大毒 品之偵破，並無裨益，自難爰引毒品危害防制條例第17條之 規定，減輕其刑，是辯護人主張被告2人已供出毒品來源， 求為減輕其刑，不無誤會，亦非可採。
㈦原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟㈠被告丙○○施用 第二級毒品部分，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華 民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，原審未及予以減刑 ；㈡被告二人販賣安非他命十次，應論以十罪，原審認被告 二人為單純集合犯一罪；被告二人係於販賣毒品後，自許富 傑處獲取三分之一毒品為代價，並未自購買者處獲取毒品為 代價，原審認被告尚自購買者處獲取部分毒品為代價，均有 未洽。被告二人提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬 法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀， 且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告二人之上訴理由， 並無可採。檢察官提起上訴，指被告二人不應論以集合犯， 為有理由，且原判決有上揭可議之處，應由本院將原判決撤 銷改判，審酌被告丙○○前有施用毒品前科，有卷附本院被 告前案紀錄表可按，其因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後 ，猶不知戒除毒品惡習，再度反覆施用第二級毒品安非他命 ，且施用頻率甚繁，顯見其深陷毒癮而難以自拔，除戕害自 身健康甚鉅外，並因圖謀於販賣毒品過程中取得安非他命施 用，竟鋌而走險從事販毒交易，明知安非他命為第二級毒品 ，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害， 且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地 位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力， 為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困 境，加以販賣，其販賣之對象高達5人，頻率密集，次數高 達10次，助長第二級毒品安非他命流通，致生危害於社會； 惟其交易金額尚非龐大，僅是少量小額販賣，所得利益為取 得販賣毒品量3分之1供己施用，且被告丙○○並無重大犯罪 前科，復於原審審理期間就案情始末坦然供承，深感懊悔， 並考量其家人皆為瘖啞人士，其家庭為低收入戶，有戶籍謄 本、其父乙○○、其母余素卿、其兄溫志華、其妹溫雅涵之 身心障礙手冊及殘障手冊、臺北市低收入戶卡在卷可參（見 原審卷），生活狀況困苦。又被告甲○○亦因沾染毒品惡習 ，為圖供己施用之毒品，進而為販毒犯行，其販賣之對象、
頻率、次數均繁，對購毒施用者之健康及社會治安造成危害 非小；惟被告甲○○並無前科，素行良好，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，且因年輕識淺，離家後不知抵抗毒品誘惑 ，致陷毒癮，為求滿足毒癮而犯本罪，所販賣毒品數量、金 額均屬小額，衡酌上情，堪認被告丙○○、甲○○犯罪所生 危害尚非極度重大，並均考量渠等犯罪之目的、動機等一切 情狀，就被告丙○○施用第二級毒品部分，判處有期徒刑六 月，就被告二人十次販賣第二級毒品部分十罪，每罪均判處 有期徒刑七年。
㈧扣案第二級毒品安非他命殘渣袋，為被告丙○○施用安非他 命用畢留存之物，扣案吸食器2組及分裝管2支則係被告丙○ ○施用第二級毒品安非他命之器具等情，業據被告丙○○供 承在卷（見偵字第15060號偵查卷一第25頁警詢筆錄，原審 96年4月2日準備程序筆錄第4頁），並據證人甲○○證述屬 實（見同上偵查卷一第37頁警詢筆錄）。上揭安非他命殘渣 22包（量微無法秤重，不含包裝袋），經檢驗呈安非他命毒 品反應，有卷附扣案物照片2張（95年度偵字第15060號偵查 卷一第82、83頁）、臺北市政府警察局少年警察隊查獲毒品 危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單2份（見同上偵查卷一 第19、20頁）、鑑驗照片2張（同上偵查卷一第84、85頁）