臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2191號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95
年度訴字第756號，中華民國96年4月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第12564 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第 632號判決判處有期徒刑7月確定，又因施用毒品案件，經同 院以88年度易字第320號判決判處有期徒刑7月確定，2 罪再 經定應執行刑有期徒刑1年1月，甫於民國（下同）89年9 月 14日因縮短刑期假釋出監並付保護管束；惟又因施用毒品等 案件，經同院以90年度訴字第180 號判決，就施用第二級毒 品罪判處有期徒刑6月，就偽造文書罪判處有期徒刑3月，2 罪合併定應執行有期徒刑8 月確定，且前揭假釋業經撤銷， 應執行殘刑3月6日，此與前揭有期徒刑8 月接續執行，而於 91年10月7日執行完畢。
二、甲○○前因友人朱宏達而結識陳炫達，甲○○明知海洛因、 甲基安非他命（ Methamphetamine）分別為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不 得製造、運輸、販賣、轉讓及持有，竟基於概括犯意，販賣 第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命各兩次， 即：
㈠、於93年2月5日上午某時，在臺中市○區○○路1段520號「麗 晶商務旅館（下稱麗晶旅館）」511 室內，以每小包新臺幣 （下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予陳 炫達施用，並因此將裝有其吸食後剩有微量甲基安非他命之 吸食器1 組（應已另案執行沒收而滅失）借給陳炫達及在場 之朱宏達使用，而免費提供淨重顯未達10公克以上之微量第 二級毒品甲基安非他命予該2人當場先後施用而轉讓之；㈡、於翌日（6日）晚上8時許，在該旅館710 室內，以相同價格 ，販賣1 小包海洛因予陳炫達，且又因此以相同交付吸食器 之方式，轉讓其內施用剩餘淨重顯未達10公克以上之微量甲 基安非他命予陳炫達及在場之朱宏達，陳炫達因而當場以其 自行購得之注射針筒（另案扣案之）及上開甲○○之吸食器 ，分別施用海洛因及甲基安非他命1 次，朱宏達則亦當場施
用該吸食器中所剩餘之甲基安非他命1次（其3人施用毒品之 犯行均業經另案判決確定或受觀察勒戒不起訴處分確定）。三、甲○○2次販賣海洛因共計得款2,000元（未據扣案）；嗣於 同日晚上9時許，員警據報前往該處臨檢，因而查獲其3人在 場，並扣得第二級毒品甲基安非他命共計13包（驗前總淨重 35.92公克、驗餘總淨重35.25公克）及甲○○所有供其轉讓 毒品所用之上開毒品外包裝塑膠袋（總重4 公克）等物而查 知上情。
四、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據被告對上開事實欄所述為警查獲並扣得毒品、吸食器等 物暨以及其與朱宏達、陳炫達於查獲當日及前1 日分別在麗 晶旅館2 房間內見面之情節坦承無誤，復經朱宏達、陳炫達 是認無訛，員警游維武及劉文聰結證在卷，并有扣案毒品及 吸食器可資佐證，扣案之甲基安非他命共13包經拆封檢視共 計13包，均為白色晶體，驗前總毛重39.92 公克，包裝塑膠 袋總重４公克，各包共取樣 0.67 公克鑑定用罄，總餘淨重 35.25 公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，抽測其 中1 包，測得之純度為97.9％，此有內政部警政署刑事警察 局鑑定書1 件存卷可證（見原審卷第58頁），故此部份事實 ，甚堪認定。
關於轉讓甲基安非他命及販賣海洛因部分，被告雖始終矢口 否認，辯稱：朱宏達、陳炫達在房間內施用之甲基安非他命 都是其2人自己帶去的云云。
二、茲應續予認定者，厥為：被告甲○○是否有販賣海洛因予陳 炫達？以及被告甲○○是否於同一時地2 次轉讓甲基安非他 命予陳炫達與朱宏達？
㈠就被告甲○○是否有販賣第一級毒品海洛因部分： 經查：
⒈證人朱宏達於檢察官偵訊時結證稱：「查獲當天被告說有甲 基安非他命叫伊過去吸食，陳炫達毒品都是跟被告買的，第 1 次是92年2月5日上午，被告自己打電話跟陳炫達聯絡問要 不要買海洛因，當天剛好陳炫達要買，被告有，於是3 人就 約在麗晶旅館511號房，該次陳炫達向被告買了500元海洛因 ，伊看陳炫達只夠用1次；第2次是查獲當天晚上8 時許，也 是電話聯絡，到之後陳炫達拿 1,500元給被告，被告將海洛 因交給陳炫達，陳炫達拿到後當場吸了2 次海洛因，其他的 放身上」（93年度毒偵字第511 號第61、62頁）；證人陳炫
達偵訊中結證稱：「我確實有向被告買過海洛因，共買過 2 次，第1次是查獲前1天，我請朱宏達與被告電話聯絡，被告 說有「女的（台語）」（按即海洛因），雙方約在麗晶旅館 511室，到了之後，我將1,000元交給被告，被告將海洛因交 給我，當時只有其3人在場」、「第2次是我與朱宏達在查獲 當天被查獲前半小時至1小時之間進入麗晶710室，也是朱宏 達先以電話跟被告聯絡並約地點，當天我交 1,000元給被告 ，被告將毒品交給我，我拿到後就在該房間內注射了1 次海 洛因，2 次錢都是我出的，扣案之注射針筒就是打過海洛因 的」（93年度毒偵字第511號第65-67頁）。 核證人朱宏達、陳炫達上開被告販賣毒品海洛因予陳炫達之 事實，非但時間說詞一致，且次數、金額亦無不合，若非真 有其事，豈能不謀而合？
2.雖證人朱宏達於一審審理時結證稱：「（陳炫達2月6日查獲 當天去甲○○那邊是為了什麼）？為了買毒品而去。」、「 （有看到他們一手交錢一手交貨？）沒有。」、「（你如何 認定當天他與被告有買賣毒品？）去的時候陳炫達只有錢， 沒有海洛因，去了之後陳炫達就有拿針筒在施用海洛因，當 然是表示有買。」、「（陳炫達說他是去跟甲○○討債，有 沒有因為甲○○沒有錢，而陳炫達就拿桌上的海洛因？）沒 有這件事情。」（95訴字第756號第117-118頁）；證人陳炫 達於警詢中證稱：「安非他命和海洛因是在台中市第一廣場 向一位綽號明台之人購買」（93年度毒偵字第3351號第 34- 35頁）；偵查中後改稱「被告向我借錢，拿海洛因來抵，不 是我買的」（93年度他字第1505號第29、30頁）；於第一審 審理時證稱：「伊與被告是透過朋友介紹的，伊斷斷續續借 被告錢，現在約還欠1、2萬元，是因為被告打檯子（電動） 輸錢才向伊借錢，查獲當天伊施用的海洛因及甲基安非他命 都是伊自己帶去的，但被告有借吸食器給伊，吸食器是空空 洗好的，裡面沒有甲基安非他命，當天伊去是要向被告要錢 ，但被告說身上沒錢，伊就出去買針筒施用海洛因；警詢時 伊在提藥，不知道有沒有講過毒品向誰買或由被告提供之詞 ，朱宏達則沒有提藥，伊首次接受偵訊時也在提藥，所以隨 便講、隨便答，也不知道為何能回答出正確的查獲經過並指 正朱宏達所述有誤之處，至於另1 次偵訊時，伊是清醒的， 查獲當天被告說身上沒錢，桌上正好有海洛因，所以伊就拿 了1 包走，並出去買針筒回來當場施用」（95訴字第756 號 第97至108 頁）；「甲○○真的有欠我錢，我真的沒有向甲 ○○買海洛因，我自己身上真的有安非他命，當時壹個人在 床上，壹個在電視旁，壹個在桌旁，我拿到安非他命吸食器
的時候，裡面確實是空的，我才拿出我自己的安非他命裝進 去，而且確實我有向被告拿毒品來抵債。拿海洛因來抵債只 有在查獲當天這次」（95訴字第756號第118頁）；「辯護人 問：（提示台中地檢署93他字第1505號第29頁偵訊筆錄）為 何你回答『甲○○向我借錢拿海洛因來抵，而不是我買的』 ？我回答這句話的時候，我是清醒的，我的意思是我要去跟 甲○○要錢，他跟我說他沒有錢，而他桌上正好有一級毒品 海洛因及二級毒品安非他命，所以我當時就在桌上拿了壹包 毒品走了，我現在忘記是拿哪一種毒品。」、「審判長問： 朱宏達那天有沒有吸食毒品？有。」、「審判長問：甲○○ 呢？他也有施用。」、「審判長問：朱宏達、甲○○那天有 沒有提藥？他沒有，甲○○好像也沒有。」、「受命法官問 ：你從房間的桌上拿了壹包毒品走，之後發生什麼事情？我 去買針筒，又回到房間。」、「受命法官問：所以這代表你 是從桌上拿海洛因走嗎？是。」、「受命法官問：你當天自 己有沒有帶安非他命到房間去？有。」、「審判長問：到底 你拿海洛因跟你去買針筒的先後順序是什麼？我不記得了。 」（95訴字第756號第107-108頁）；被告甲○○於第一審審 理時則證稱：「審判長問：對證人陳炫達之證言有何意見？ （提示並告以要旨）他所說抵債的情節，查獲當時我只有壹 包安非他命，而且也沒有抵債的事，但他確實有要去那邊找 我要錢，但他沒有拿走海洛因來抵債。」、「審判長問：對 於證人朱宏達之證言，有何意見？（提示並告以要旨）陳炫 達都說沒有買了，朱宏達之前所述很多都不實在，而且被查 獲時在我身上並沒有扣到任何現金，也沒有發現任何海洛因 ，怎能說我們有買賣海洛因。我也沒有賣安非他命給朱宏達 ，我也沒有免費提供安非他命給他施用，只有他來找我的時 候我剛好在施用毒品，所以我就請他一點兩個人一起施用。 」、「檢察官問：你跟陳炫達有金錢糾紛？我欠他兩、三千 ，是我向他借的，因為我缺生活費，所以跟他借。」、「檢 察官問：你有沒有打電動玩具的習慣？沒有。」、「審判長 問：對於證人陳炫達說是因為打檯子而欠他2、3萬，為何與 你所述不符？我有欠他錢，但沒有欠那麼多，我跟他借錢是 因為生活所需，而不是打檯子借錢。」（95訴字第756 號第 118-120 頁）；於本院審理時證稱：「審判長問：陳炫達以 注射針筒注射海洛因，那是你賣他的？我沒賣他。」、「審 判長問：是你抵債而給陳炫達？沒有，那天我拿海洛因回來 也有吸掉一些，他說有在桌上拿一包走，我們被捉到時，那 包海洛因不見，我不知道。」、「審判長問：陳炫達陳述海 洛因的買賣就是你抵債的？我們沒有抵債的共識。」、「審
判長問：為何你的一包海洛因被陳炫達拿去注射？他拿走我 不知道，他在注射時我沒看到，我們是一起吸食，我吸完就 到窗邊，警察就進來。」、「審判長問：扣案的13包安非他 命也是你要賣的？沒有。」、「審判長問：陳炫達為何於檢 察官問他時，他陳述確實有向你買海洛因二次？如我有賣海 洛因及安非他命，我還會欠他們錢嗎？如當時他以金錢跟我 買賣，為何當時我身上沒有錢，我當時被捉到時身上沒有錢 」（96年上訴字第2191號審判筆錄第3-4頁）。 3.按陳炫達與被告在原審以後所述兩人間債務茍屬真正，係於 本案發生之前早即存在，如真有債務存在，何以兩人在司法 警察機關詢問時以及檢察官偵訊時，均未曾提及？被告何以 迄至檢察官提起本件公訴後，始作此答辯？證人陳炫達迄至 原審審理時，始作此說詞？又司法警察機關之詢問或檢察官 之訊問，距案發時日較原審審判時較近，人之記憶應較審判 時更清楚，若真有債務之事，豈有在警詢或檢察官訊問時不 記得其事？反而在審判中始憶起其事？
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1 條第2項定 有明文，證人朱宏達、陳炫達前述在檢察官偵查中之證詞， 依法具有證據能力。且觀之上開證明力之說明，證人朱宏達 、陳炫達前述在檢察官偵查中之證詞較之其等在警詢或原審 審理中之說詞，具有較可信之情況，足以憑信。 4.從而，被告甲○○上開販賣第一級毒品海洛因部分之事實， 堪予認定。
㈡就被告甲○○是否轉讓第二級毒品甲基安非他命部分： 經查：
1.證人朱宏達於檢察官偵訊時證稱：「查獲當天甲○○說有安 非他命叫我過去吸用」、「我沒有向甲○○買過安非他命」 、「吸食工具本來就放在飯店內」（93年度毒偵字第511 號 第61、62頁）。於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：當天 你們是怎麼會去查獲地點？）那時候認識甲○○很久了，之 前也會常常去那邊找他吸食毒品，當天找陳炫達一起去是因 為我們兩個當時剛好在一起。」、「 (檢察官問：要去之前 有先跟甲○○約嗎？）有，我跟甲○○用電話聯絡時間、地 點。」、「（檢察官問：陳炫達跟甲○○認識嗎？）本來應 該不認識，因為我的關係認識的。」、「（檢察官問：他們 認識後到查獲當天之前感情有很好嗎？）沒有很好，都是我 帶著陳炫達去找甲○○。」、「（檢察官問：上開筆錄中你 稱93年2月5日及93年2月6日有帶陳炫達去找被告，這兩天甲 ○○有沒有提供安非他命給你施用？）都有。」、「（檢察
官問：這兩次「提供」的情形到底為何？）這兩天跟他說的 話，他心情好的話就會拿一些給我，他放在他的吸食器裡面 讓我用。」、「（檢察官問當天被警察查獲的時候有扣到壹 個吸食器，你當天也是用這個扣到的吸食器吸食安非他命嗎 ？）是的。」、「（檢察官問：你當天施用的安非他命是否 就是甲○○吸食器裡面的安非他命？）是的。」、「（檢察 官問：2月5日的情形也是一樣？）是。」。核證人朱宏達關 於被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予朱宏達、陳炫 達吸用之情，前後並無二致。
2.證人朱宏達在警詢時固有異詞，惟於台中地院行交互詰問， 經檢察官詰問結果，「（檢察官問：為何你說你安非他命向 小胖拿？）小胖也是我朋友，我被抓前一天他也在同一個房 間，當天晚上他有跟甲○○買毒品，我的毒品是從小胖那邊 來的。」、「（檢察官問你剛才說2月6日被查獲時甲○○確 實有將安非他命置於吸食器內無償轉讓安非他命經你施用， 為何與前開所述不符？）這兩件都有發生，所以不衝突。」 、「（檢察官問你警詢中稱陳炫達是施用甲○○的安非他命 ，實在嗎？）實在。」，證人朱宏達業已將前後不符之情節 釐清，故不影響證人朱宏達在檢察官偵訊時說詞之真實性。 3.證人陳炫達於警詢中證稱：「我吸食的甲基安非他命是經甲 ○○同意後我才施用的」、「不是向被告購買」、「我一共 與甲○○一起吸食過三次安非他命，安非他命都是由甲○○ 提供的」（93年度毒偵字第3351號第34-35 頁）；及偵訊時 結稱：「甲○○在查獲前1 天及當天我向他買海洛因時請我 與朱宏達施用甲基安非他命，數量都是1 次的量」（93年度 毒偵字第511號第66-67頁）；「被告常常向我借錢，查獲前 1 天及查獲當天，被告都有請我與朱宏達施用甲基安非他命 ，我當場就吸了」（93年度他字第1505號第29、30頁）。 4.上開被告轉讓毒品甲基安非他命予朱宏達、陳炫達之事實， 非但業經證人朱宏達、陳炫達就時間、次數證述相符，已如 前述，並且證人陳炫達業已就自己在警詢不同說詞釐清，均 堪憑信。
5.至於證人陳炫達嗣後於原審理時改稱：「安非他命係自己帶 去」、「其要去向被告要錢」、「不記得當天朱宏達有沒有 施用毒品」、「被告甲○○沒有無償轉讓安非他命施用過， 大部分都是證人向甲○○借地方施用毒品」、「不記得有沒 有去麗晶商務旅館找過被告甲○○」等情，既無債權債務之 憑證，又查無證據足認其自備毒品施用，所述無從憑信，應 係避重就輕，事後為被告甲○○脫罪之詞，委無可採。 6.從而，被告甲○○上開轉讓第二級毒品甲基安非他命部分之
事實，堪予認定。
三、綜上，被告甲○○上開販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級 毒品甲基安非他命之事實，均堪認定。核其所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪；其販賣、轉讓前、後持有該 等毒品之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪；又被告先後2 次販賣海洛因及轉讓甲基安非他命 之行為，均時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，均為 連續犯，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。 再其於查獲前1 日及當日均係同時轉讓甲基安非他命予朱宏 達及陳炫達，分別均只有一轉讓行為，應依想像競合之例從 一重論斷；又參酌前揭所述陳炫達與朱宏達2 度前往麗晶旅 館房間內，由陳炫達向被告購買海洛因，之後被告即2 度以 借用吸食器之方式轉讓吸食器內施用剩餘之微量甲基安非他 命予該2 人之情，從時空緊密結合且前後顯有因果關係來看 ，被告所犯連續轉讓第二級毒品罪及連續販賣第一級毒品罪 之間，顯然具有方法目的之牽連關係，故應依修正前刑法第 55條後段之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷。四、原審為如前述之論斷，復以被告行為後，刑法業經修正，原 判決并新舊法之比較適用，按較有利於被告之行為時法論連 續犯與牽連犯，法律之適用，亦無違誤。又被告有如事實欄 所載之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，原判 決依修正後刑法第47 條第1項之規定，論以累犯，並就死刑 及無期徒刑以外之部分加重其刑，亦屬正確。末查原審審酌 被告犯後態度不佳，犯罪手段、犯罪所得、販賣毒品之種類 、次數等情狀，量處有期徒刑十二年，並諭知扣案毒品甲基 安非他命13包併其外包裝塑膠袋及販賣毒品與證人陳炫達之 犯罪所得二千元沒收之。核原審認事用法，並無不合，量刑 亦屬允當。被告上訴否認有販賣毒品之犯行，請求撤銷改判 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。