臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第141號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 邱碩松 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴
字第1717號，中華民國91年5月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第15266、15268號），提起上
訴，經最高法院第2次發回更審（96年度台上字第497號），判決
如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。 事 實
壹、丙○○曾因觸犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑1年10月 確定，民國88年6月11日假釋期滿未經撤銷假釋，執行完畢 。
貳、丙○○、甲○○（甲○○觸犯未經許可寄藏手槍罪及恐嚇罪 ，已經分別判處有期徒刑5年2月併科罰金新台幣20萬元、有 期徒刑10月確定，執行中）分別為桃園縣桃園市○○路366 號5樓「明世界KTV酒店」總經理、總務。
89年10月2日凌晨3時許，丙○○在「明世界KTV酒店」VIP7 包廂，本欲替陳棋祥、蘇千耀化解糾紛，反遭蘇千耀、丁○ ○及乙○○等人恃眾砸場，並將丙○○押在沙發上；又因丁 ○○、乙○○等人於同日3時53、54分許，再糾眾持刀械前 往酒店，致丙○○、甲○○心生不滿，而基於共同以加害生 命、身體之事的恐嚇犯意，推由甲○○前往乙○○經營，位 於桃園縣桃園市○○路101號的檳榔攤找丁○○等人理論。 甲○○遂攜帶丙○○所不知情之前於不詳時、地，受不詳姓 名之人委託，而未經許可寄藏保管於桃園市的奧地利製 GLOCK19型制式口徑9mm半自動手槍1枝（含彈匣1只）及子彈 4顆，夥同1名不詳姓名的成年男子，於同日凌晨4時45分許 ，到達桃園市○○路與中洲路口，正巧丁○○、乙○○駕車 返抵準備下車。甲○○與該名成年男子迅即下車，由甲○○ 持前述制式手槍，對空射擊3槍，再朝檳榔攤射擊1槍，射中 檳攤檳鋁窗的鐵架，致令不堪用（毀損部分未據告訴），致 丁○○、乙○○心生畏懼，迅速駕車離開現場。參、丁○○、乙○○報案指訴丙○○、甲○○。經員警於現場起 出彈頭1顆，持向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發 拘票，而於89年10月4日22時30分許，在桃園縣桃園市○○
路蘿拉撞球場旁，將丙○○拘提到案。
肆、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，除法律另有規定 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；而被 告以外之人於偵查中向檢察官所為的陳述，除顯有不可信的 情況，得為證據。且被告以外之人於審判外的陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條-1至-4規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時的情況 ，認為適當，得為證據，並為同法第159條-1第2項、第159 條-5第1項明定。
證人丁○○、乙○○警詢的指訴，相較於2位證人於本院審 理的證述，並無較可信的特別情況，也無傳聞法則例外可採 為證據的情況，應無證據能力。
共同被告甲○○於警詢、偵查的證述，已經被告同意作為證 據。本院審酌證人甲○○前述證言作成時的情況，並無違法 取證及明顯瑕疵，以及其他證據也無顯然不得作為證據的情 形，得作為本案證據。
貳、上訴人即被告丙○○固坦承與被害人丁○○、乙○○於「明 世界KTV酒店」內發生衝突，但否認涉有恐嚇犯行。辯稱： 「我在當天凌晨4時24分離開明世界酒店，與友人陳文文、 廖素清相約黃金海岸西餐廳見面，直接驅車前往大概在4點 40分抵達；我沒有去現場，可能是被害人挾怨報復。」等語 。
經查：
一、證人丁○○、乙○○於偵查及審理中均指述：於返家途中遭 人伏擊，隔天再到現場，發現檳榔攤的鐵皮內留有彈頭1顆 等情（偵15266卷第14頁反面、17頁反面、22頁、52頁，原 審卷第46-47頁）。與同案被告甲○○供承：「我於89年10 月2日凌晨4時許，在桃園市○○路與中州街口，持槍向丁○ ○、乙○○開4槍。因他們率眾到我服務的酒店搗毀餐具並 與總經理丙○○發生衝突，並叫我『小心一點』。因此我就 持槍前往乙○○經營的檳榔攤附近，見他剛下車，我即對空 射擊3槍後，第4槍往他的檳榔攤射擊。」等語大致相符（偵 15268號卷第6頁反面至第8頁、第50頁反面；本院96年6月27 日審判筆錄第4頁），且有檳榔攤彈孔及彈頭相片共3張可憑 （偵15266卷第30、33頁），並有扣案手槍（含彈匣1個）1 枝、彈頭1個可證。被害人2人上述遭人持槍伏擊的指述可以 採信。
二、證人丁○○、乙○○固然於偵查及原審數次供稱是被告丙○ ○夥同另一名男子朝渠等開槍射擊（偵15266卷14頁反面、 17頁反面、22頁反面-23頁、25頁反面、50頁、52頁反面、 原審卷第46-47頁）。
同案被告甲○○於歷次偵審，也數次供陳是被告丙○○開槍 ，並為丙○○頂罪等語（偵15266卷第87反-88頁、偵15268 卷第89頁反面-90頁、原審卷第86頁）。 但被告甲○○先於警詢及偵查中供承：「我於89年10月2日 凌晨4時許，在桃園市○○路與中州街口，持槍向丁○○、 乙○○開4槍；因他們率眾到我服務的酒店搗毀餐具並與總 經理丙○○發生衝突，並叫我『小心一點』，因此我就持槍 前往乙○○經營檳榔攤附近，見他剛下車，我即對空射擊3 槍後，第4槍往他的檳榔攤射擊。我沒替丙○○頂罪，是我 自己開槍。」等語（偵15268卷第6頁反面-第8頁、第50頁反 面）。
被告甲○○嗣於原審及本院前審則供承：「槍是我去開的。 」（原審卷第59頁）、「開完槍後，回去放槍又回到店裡」 （原審卷第64頁）、「事實上是我開的槍。」（原審卷第106 、108、130頁）、「我去開了4槍，嚇嚇他們而已。」等語 （上訴卷第41頁）。
於本院審理仍堅稱：「我是在凌晨4點多離開酒店，槍是我 與黑狗去土地公廟拿的。槍一直在我身上，未交給其他人， 開槍時丙○○沒有在現場。」等語（本院96年6月27日審理 筆錄第4-5頁）。
因此，被告丙○○是否親至現場並開槍伏擊被害人丁○○等 ，已有疑問。
再經本院審理交互詰問證人即被害人丁○○、乙○○。丁○ ○結證：「朋友載我，我下車就聽到槍聲，看到有人開槍， 我們就上車趕快跑，不能確定是被告（丙○○），聽到槍聲 ，有人朝我們開槍，我們就趕快跑了啊。在警詢時說是被告 丙○○開槍，是因為我那天只有與丙○○有衝突。在開槍現 場，我有看到2個人對我們開槍，對方有2人，甲○○在現場 ，另一人我不確定。我在原審說甲○○沒開槍的意思應該是 說甲○○有去，但不曉得是誰朝我們開槍。當時的確有人對 我們開槍。我聽到槍聲，與乙○○就趕快跑了，怎還會去看 誰開槍。誰開槍我不曉得，因為當天我與丙○○有發生衝突 ，所以我認為應該是他。所以之前在偵審說是他（丙○○） 應該是因為這個原因講的。」等語（本院96年8月1日審理筆 錄第4-8頁）。
證人即被害人乙○○也證稱：「那時太暗了，看不清楚，聽
到槍聲就跑了。那時我們剛與丙○○發生口角，以為他要尋 仇，所以之前就說是他。」等語（本院96年8月1日審理筆錄 第9-10頁）。
足證被害人丁○○等於案發當時均未目睹是何人開槍。所謂 被告丙○○朝渠等開槍等語，純屬報怨臆測之詞。三、本案槍擊所使用的槍、彈，是同案被告甲○○在案發前，於 不詳時、地，受不詳姓名之人委託，代為保管的奧地利製 GLOCK19型制式口徑9mm半自動手槍1枝（含彈匣1個）及子彈 4顆，而未經許可寄藏在桃園市等情，已經本院前審審認確 定。
被告丙○○自始否認持有槍、彈及參與槍擊；參酌案發現場 檳榔攤的彈孔照片及現場遺留彈頭1顆的照片（偵15266卷第 30 、31頁），應認被告甲○○供陳夥同1名不詳姓名的成年 男子，由甲○○持槍朝被害人丁○○等射擊，致令檳榔攤鋁 窗鐵架不堪用等事實，可以確定。
四、被告丙○○、甲○○對於恐嚇犯行具有犯意聯絡均為共同正 犯：
（一）被告丙○○於89年10月2日凌晨3時許，在任職的「明世界 KTV酒店」VIP7包廂，本欲替案外人陳棋祥、蘇千耀化解 糾紛，反遭蘇千耀、丁○○及乙○○等人恃眾砸場，並將 丙○○押在沙發上；之後丁○○、乙○○又糾眾於同日凌 晨3時53、54分許，持刀械到「明世界KTV酒店」等情，除 有被告丙○○的供述外（偵15266卷第6頁），並有「明世 界KTV酒店」門口攝影機所攝錄影帶翻拍照片可參（偵 15268卷第86頁）。被告丙○○因此心生不滿，可以認定 。
（二）被害人乙○○所使用的0000000000號行動電話通聯紀錄顯 示，乙○○於案發日，凌晨4時39分至44分間，曾通話3次 ，其發受話地點，在桃園市○○路102號附近（偵15266卷 第64、65頁）。與被告甲○○警詢供稱：「開槍時間為案 發日凌晨4時45分許。」相互吻合
（三）依酒店攝影機所錄影帶翻拍照片所示，被告丙○○與甲○ ○等人，於當日凌晨4時24分25秒離開酒店（偵15268卷第 87頁）；而甲○○於警詢供稱：89年10月2日凌晨4時24 分許，我與陳董及員工從明世界KTV送總經理丙○○離開 ，我又回到明世界KTV，約隔10分鐘，丙○○即打行動電 話給我說，他在桃園市○○路與介壽路口等，叫我過去與 他會合等語（偵15268卷第89頁反面-90頁）。 而被告丙○○與甲○○的通聯紀錄顯示，被告丙○○所有 0000000000號行動電話，於89年10月2日0時0分至4時38分
止，並無使用的紀錄；但當日，4時39分，於桃園市○○ 路○段附近曾有撥打電話的紀錄（偵15266卷第61、62頁） 。所顯示的時、地與甲○○前述所稱送被告丙○○離開酒 店後約隔10餘分鐘，即接到被告電話並相約三民路見面等 語正相吻合，且依被告甲○○所使用的0000000000號行動 電話與被告丙○○0000000000行動電話的通聯內容，兩支 電話於凌晨4時51分16秒，確實有密切的通聯紀錄。 參酌本案起因於被告丙○○本欲替陳棋祥、蘇千耀化解糾 紛，反遭蘇千耀、丁○○及乙○○等人恃眾砸場，並將丙 ○○押在沙發上，已如前述。此事雖與被告甲○○無關； 但被告甲○○身為酒店總務，負有維護酒店安全的職責， 已經證人即共同被告甲○○於本院審理明確結證。 被告甲○○於案發前後的凌晨，多次以行動電話與被告丙 ○○聯絡；加以被告丙○○於89年10月5日凌晨零時，即 經警拘提到案，被告丙○○並於同日22時25分，在臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官訊問時，供陳：「開槍的是總務 『甲○○』，他已去刑警隊投案，他約6、7點才去的。」 等語（偵15266卷第37頁）。可證被告丙○○與甲○○確 有恐嚇的犯意聯絡。
（四）被告丙○○辯稱，當天凌晨4時24分，離開明世界酒店， 與友人陳文文、廖素清相約黃金海岸西餐廳見面，直接驅 車前往，大概在4點40分抵達等語，並舉證人陳文文於本 院前審附和被告丙○○而證稱：「我不知道槍擊的事情； 89年10月20日凌晨，那天我跟另一位廖小姐與丙○○本來 就約好在黃金海岸24小時的西餐廳見面。黃金海岸是在桃 園的中正路上，丙○○大約是在4點40分才到，丙○○到 後，我們坐了大約30分鐘就離開了。因為丙○○到之前， 我跟廖小姐已經坐很久了。後來我們就說要去廖小姐家（ 桃園市○○路）泡茶，後來到了廖小姐家，發現她家有其 他人在，就到我家（桃園市○○路）去，一直到早上8 點 多離開。」等語（上訴卷第75頁、更一卷第75頁）；但被 告丙○○所稱，於4點40分抵達西餐廳見面以及證人陳文 文所述：「丙○○大約是在4點40分才到，丙○○到後， 我們坐了大約30分鐘就離開。」等語，不僅與被告丙○○ 所使用的行動電話通聯紀錄顯示的發話地點不相符合（偵 15266卷第61頁、62頁），不可採信；更由該通話地點自4 時39分16秒起一路由桃園市○○路○段24至28號附近、再 成功路1段32號附近、介壽路1段199號附近、以迄縣府路1 號附近多次變更地點等情，均足以證明被告丙○○隱於行 為地之外進行操控，而推由同案被告甲○○出面實行恐嚇
犯行。
五、被告丙○○對於被告甲○○因受寄藏而持有槍、彈的犯行， 並無犯意聯絡：
證人即同案被告甲○○於警詢、偵查，對於被告丙○○有無 同在行為地現場、被告丙○○是否開槍的人，固有反覆不一 的供述；但對於扣案槍、彈是被告甲○○多年前受寄藏、是 被告甲○○前往取出而於本案使用等情，始終供述如一。 關於開槍的行為人究竟是被告丙○○抑且是被告甲○○，證 人即被告甲○○於警詢、偵查的供述反覆不一，相較於被告 甲○○於歷次審理一致且明確的證言：是被告甲○○開槍。 證人即被告甲○○於警偵的供述，並無較歷次審理的證述更 可信的特別情況；並且槍、彈是被告甲○○所持有，被告甲 ○○又是被告丙○○的屬下，由被告甲○○持槍實行開槍的 行為合於常情，且與證人即被告甲○○於歷次審理的證言相 符，可以採信。
證人即被告甲○○且明確證述，開槍的行為並未受到他人教 唆、指使（本院96年6月27日審判筆錄第4頁）。六、綜上，被告丙○○對於向被害人丁○○等尋仇報復，固應認 為與被告甲○○間具有犯意聯絡；至於被告甲○○以開槍的 方式恐嚇被害人丁○○等，被告丙○○是否具有犯意聯絡， 固有嫌疑，但缺乏確信而不致有所懷疑的積極證據足以證明 。
參、被告丙○○所為，觸犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。 被告丙○○對於被告甲○○糾眾尋仇可以預見，因認被告丙 ○○與甲○○及不詳姓名成年男子間，具有犯意聯絡、行為 分擔，均為共同正犯。
被告丙○○曾經事實欄記載有期徒刑執行完畢，有本院被告 前案紀錄表可憑，5年內故意再觸犯有期徒刑以上的本罪， 為累犯，應依法加重刑罰。
肆、原審認定被告有罪，固然適當；但被告所為僅觸犯恐嚇罪行 ，原審認屬殺人罪未遂，應有誤會（詳後述）；本案行為人 除被告丙○○與甲○○之外，另有一不詳姓名成年男子參與 ，原審僅認定被告丙○○與甲○○。
被告丙○○上訴意旨否認一切犯行，雖無理由，但基於如上 事由，應由本院撤銷改判。
審酌被告犯罪的動機、目的、手段、行為時所受的刺激、與 被害人的關係、所生危害及犯後態度等一切情狀，認宜量處 如主文所示刑罰，並依法減刑如主文。
伍、不另為無罪諭知：
公訴意旨另以，被告丙○○所為，併涉違反槍砲彈藥刀械管
制條例第7條第4項非法持有制式槍砲罪嫌、同條例第12條第 4項非法持有子彈罪嫌、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂 罪嫌。
公訴人認被告併涉犯前述罪嫌，無非以被害人丁○○、乙○ ○指訴被告丙○○持槍射擊被害人為主要論據。經查：一、本案所使用的槍、彈，是同案被告甲○○於案發前，不詳時 、地，受不詳姓名之人委託，代為保管因而未經許可而寄藏 在桃園市等情，已如前述。被告丙○○自始否認持有槍、彈 及參與槍擊；此外，查無其他積極證據足以證明前述槍、彈 是由被告丙○○提供以作案，此部分犯行不能證明。因公訴 意旨認與前述論罪科刑的部分具有裁判上一罪關係，不另為 無罪諭知。
二、本案肇因於被害人丁○○、乙○○與被告丙○○於酒店內因 協調案外人陳棋祥、蘇千耀的糾紛而起，並非雙方本有嫌隙 。
被害人丁○○、乙○○於案發當時均未親眼目睹開槍的人； 而被告甲○○供承夥同1名不詳姓名的成年男子，由甲○○ 持槍朝被害人等射擊等情，已如前述。起訴被告丙○○槍擊 被害人一情，不能證明。
槍擊現場除於檳榔攤鐵架上留有1彈痕之外，其餘各處均未 見彈痕存在。被告甲○○若確實持槍瞄準被害人身體射擊， 被害人及所駕駛的車輛應不致於全無彈痕。可證被告甲○○ 供稱1槍打檳榔攤，其餘3槍對空射擊等語，可以採信。 被告丙○○、甲○○與被害人丁○○等既無仇恨，只因為他 人調解糾紛不成，加以被害人又糾眾前往酒店鬧事，被告等 才忿而興起教訓被害人的意念，應無殺人犯意。被告等人所 為應屬恐嚇犯行。
查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指殺人未遂犯行， 因公訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分同有裁判上一罪關 係，也不另為無罪諭知。
陸、適用法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、刑法第28條、第305條、第47條第1項。三、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。
四、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日 刑事第六庭審判長 法 官 林堭儀 法 官 陳玉雲
法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。